Eine unzulässige Revision ist im Eheprozeß auch dann zu verwerfen, wenn der Revisionsbeklagte nach Einlegung des Rechtsmittels stirbt. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Alleinschuld der Beklagten aus zusprechen. Die Beklagte hat ebenfalls Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die überwiegende Schuld des Klägers auszusprechen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts im Schuldausspruch dahin geändert, daß die Beklagte für überwiegend schuldig erklärt wurde. September 1973 verstorben war, hat die Beklagte beantragt, die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts für wirkungslos zu bezeichnen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären und dem Kläger die Prozeßkosten aufzuerlegen. Nach § 628 ZPO ist der Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt anzusehen, wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteils stirbt. Biomeyer ZPR 1963 § 120 VII 3), andererseits wird der für § 628 ZPO wesentliche rechtspolitische Grund, daß Streitigkeiten höchstpersönlicher Beziehungen nicht über den Tod eines Ehegatten hinaus fortgeführt werden sollen, nicht berührt (vgl. Dementsprechend ist die Erledigung der Hauntsache nach § 628 ZPO im Rechtsmittelrechtszug nur auszusprechen, wenn das eingelegte Rechtsmittel auch zulässig ist. Der Bundesgerichtshof hat in dem BGHZ 4, 294 veröffentlichten Beschluß, ohne daß es wohl darauf ankam, bemerkt, die Rechtskraft trete erst ein, wenn das Revisionsgericht die eingelegte Revision als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen habe (so auch Stein/Jonas/Münzberg ZPO § 705 II 2 b und die dort in Note 12 Genannten sowie OLG Stuttgart FamRZ 1969, 104). In dem hier zu entscheidenden Fall ist das von der Beklagten eingelegte Rechtsmittel nicht zulässig. Daß aber die von dem Kläger gegen das Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung unzulässig war, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und konnte sie offenbar nicht geltend machen. Die Revision war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Nachschlagewerk: BGHZ: ja nein ZPO §§ 628, 5^6, 547 Abs. 2, 554 a Eine unzulässige Revision ist im Eheprozeß auch dann zu verwerfen, wenn der Revisionsbeklagte nach Einlegung des Rechtsmittels stirbt. § 628 ZPO hat insoweit keine Sperrwirkung. BGH, Beschl. v, 5. Dezember 1973 - IV ZR 128/73 - OLG Haram LG Essen BUNDESGERICHTSHOF IV ZR 128/75 BESCHLUSS in dem Rechtsstreit Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. die unbekannten Frben des am 6. September 1973 verstorbenen Architekten Jakob August 9 Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigte II. Instanz: Rech gegen Dr. und \ 2 I Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5- Dezember 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hauß und die Richter Professor Johannsen, Dr. Pfretzschner, Dr. Bukow und Knüfer beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Mai 1973 wird verworfen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens . Gründe : Der während des Rechtsstreits am 6. September 1973 verstorbene Ehemann der Beklagten hat auf Scheidung der Ehe geklagt. Die Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die überwiegende Schuld des Klägers auszusprechen. Das Landgericht hat die Ehe geschieden und beide Parteien für schuldig erklärt. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Alleinschuld der Beklagten aus zusprechen. Die Beklagte hat ebenfalls Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die überwiegende Schuld des Klägers auszusprechen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts im Schuldausspruch dahin geändert, daß die Beklagte für überwiegend schuldig erklärt wurde. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Gegen dieses, ihr am 15. Juni 1973 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Juli 1973 (einem Montag) Revision eingelegt. Nachdem der Kläger am 6. September 1973 verstorben war, hat die Beklagte beantragt, die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts für wirkungslos zu bezeichnen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären und dem Kläger die Prozeßkosten aufzuerlegen. Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Nach § 628 ZPO ist der Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt anzusehen, wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteils stirbt. Diese Vorschrift enthält eine Entscheidung zugunsten der automatischen Erledigung des anhängigen Rechtsstreits in der Hauptsache. Nach dem Tode eines Ehegatten soll in dem noch anhängigen Ehestreit kein Sachurteil mehr ergehen. Eine Rechtsnachfolge in der Hauptsache findet nicht statt (BGHZ 43, 239, 242 mit Anmerkung LM ZPO § 578 Nr. 9). § 628 ZPO schließt aber andere als Sachurteile nicht aus. So kann auch nach dem Tode eines Ehegatten die Klage aus verfahrensrechtlichen Gründen, insbesondere wegen mangelnder Prozeßfähigkeit, mangelnder gesetzlicher Vertretung oder Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts abgewiesen werden. Für die Zulässigkeit solcher verfahrensrechtlicher Abschlußentscheidungen spricht einerseits ein rechtspolitisches Bedürfnis (vgl. Biomeyer ZPR 1963 § 120 VII 3), andererseits wird der für § 628 ZPO wesentliche rechtspolitische Grund, daß Streitigkeiten höchstpersönlicher Beziehungen nicht über den Tod eines Ehegatten hinaus fortgeführt werden sollen, nicht berührt (vgl. Stein/ Jonas/Schlosser ZPO 19. Aufl. § 628 I b). Dementsprechend ist die Erledigung der Hauntsache nach § 628 ZPO im Rechtsmittelrechtszug nur auszusprechen, wenn das eingelegte Rechtsmittel auch zulässig ist. Ein unzulässiges Rechtsmittel ist auch dann zu verwerfen, wenn einer der Ehegatten stirbt, während der Rechtsstreit noch im Rechtsmittelverfahren anhängig ist. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, wann in einem solchen Fall die formelle Rechtskraft des Urteils eintritt. Der Bundesgerichtshof hat in dem BGHZ 4, 294 veröffentlichten Beschluß, ohne daß es wohl darauf ankam, bemerkt, die Rechtskraft trete erst ein, wenn das Revisionsgericht die eingelegte Revision als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen habe (so auch Stein/Jonas/Münzberg ZPO § 705 II 2 b und die dort in Note 12 Genannten sowie OLG Stuttgart FamRZ 1969, 104). Andererseits hat aber der Bundesfinanzhof in seinem Beschluß vom 14. Juli 1971 (BFH 103, 36 = JZ 1972, 167) entschieden, daß der die Revision als unzulässig verwerfende Beschluß nur deklaratorische Bedeutung habe und die formelle Rechtskraft schon mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetreten sei (so schon das Reichsgericht DR 1943, 619 und gleichfalls OLG Köln JR 1965, 64 = MDR 1964, 928 = FamRZ 1965, 121). Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird diese Ansicht vielfach vertreten (so u. a. Stein/Jonas/ Grunsky ZPO § 519 b III A 2; Rosenberg/Schwab, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 151 II 1; Baumbach/Lauterbach ZPO § 705 Anm. D 2; Wieczorek ZPO § 705 B IV 3 c; Nikisch ZPR § 103 II 3 b; Seuffert/Walsmann ZPO § 705 Anm. 3 und im Ergebnis ebenso Bötticher JZ 1952, 426). In dem hier zu entscheidenden Fall ist das von der Beklagten eingelegte Rechtsmittel nicht zulässig. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Sie findet daher nach § 547 ZPO nur statt, insoweit es sich um die Zulässigkeit der Berufung handelt. Daß aber die von dem Kläger gegen das Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung unzulässig war, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und konnte sie offenbar nicht geltend machen. Die Beklagte hat eine Rechtsmittelmöglichkeit mißbräuchlich ausgenutzt, um den Abschluß des Verfahrens hinauszuziehen. Das ist deshalb besonders bedenklich, weil sich der 71jährige Kläger in stationärer Krankenhausbehandlung befand. Die Revision war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 10 000,-- DM festgesetzt. Dr. Bukow Knüf er Dr. Hauß Johannsen Dr. Pfretzschner
