Volltext der Entscheidung
C; A ; -j
w i i O
■JT- U
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IY ZR 101/70
Verkündet am
29. September 1971 B 1 e c h e r , Justizhauptsekretär
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma £• G.
besitzverwertung und Baubetreuung,
traße0l
Grund-
Beklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigters
Rechtsanwalt Dr
gegen
die Grundstücksmakler 1. Dr. Heinz K
9
2.
A. Wlllimar HflH^straße
Kläger und Revisionsbeklagten,
-.Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
<Jb
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29* September 1971 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Hauß sowie der Bundesrichter Johannsen, WUstenberg, Dr. Pfretzsohner und Dr. Buchholz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. Oktober 1970 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auoh über die Kosten der Revision, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurüokverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger klagen aus abgetretenen Reoht. Sie sind freie Mitarbeiter der a■■■■■■■■■■gesellsQhaft m.b.H. & Co. KO (ln folgenden: OTO), ihrer Zsdentin. Diese stand in Oesohäftsbezishung alt der Beklagten, ebenfalls einer Zanobllienflraa.
Im Jahre 1964 machte die GTG die Beklagte auf ein großes Bauerwartungsgelände in FflBi aufmerksam, von dem sie wußte, daß die Eigentümer verkaufswillig waren. Die Beklagte trat mit diesen in Verhandlungen und veranlaßte die GTG, das Objekt nicht anderweitig anzubieten. Die Be-, klagte parzellierte dann das Gelände im Aufträge der Eigentümer in einzelne Baugrundstücke und vermittelte diese an verschiedene Erwerber gegen Provision. Die GTG sieht darin eine Vertragswidrigkeit und hat ihre Ansprüche aus diesem Vertrag zu je einem Drittel an die Kläger abgetreten.
Die Kläger haben Stufenklage erhoben. In der ersten Stufe ist die Beklagte verurteilt worden, Uber die Höhe des vermittelten Kaufpreises Auskunft zu erteilen. Diese Verurteilung 1st auf die §§ 652, 242 BGB und auf die Erwägung gestutzt, zwischen der GTG und der Beklagten sei ein Maklervertrag zustande gekommen.
Die Beklagte hat die Auskunft erteilt und den Kaufpreis mit 2.710.264 DM angegeben. Die Kläger behaupten die Beklagte habe der GTG eine Maklerprovision von 3 % des Kaufpreises versprochen. Nach ihrer Ansicht steht der GTG ein Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Maklerprovision von 81.307,92 DM zu. Auf Grund der Abtretung verlangen die Kläger von der Beklagten je ein Drittel dieses Betrages nebst ProzeBzlnsen. Sie haben den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils 27.102,64 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Stufenklage zu zahlen.
Jjl
Die Beklagte hat das Zustandekommen eines Maklervertrages mit der GTG geleugnet, die Höhe des geltend gemachten Anspruchs bestritten und sich außerdem auf Verjährung und Verwirkung berufen. Hilfsweise hat sie mit Gegenforderungen gegen die GTG gemäß § 406 BGB aufgereohnet.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, das Oberlandesgericht hat ihre Berufung zurüokge-wiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entaoheldung.grUnd.
i
Zutreffend 1st da. Berufungsgericht davon ausgegangen, daB es su umfassender eigener Würdigung des Pro-s.ß.toffe. in der Lage war, ohne duroh das erststufige Auskunftsurteil ln seiner Reohtsanwendung elagesohrHnkt su sein. Die BrwOgungen, die ln diesen Urteil Uber das den Auskunftsanspruob sugrunde liegende ReohtsverhSltnls angelt.11t worden sind, erwachsen weder in Reohtskraft nooh siehen sie für das weitere Verfahren Uber den Hauptanspruoh eine Bindung des Oeriohts genKB { 316 ZPO naoh sioh. Dies hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen (vgl. Urteil des VZI.Zlvllsenats von 20. Februar 1969 und Urteil des V. Zivilsenats von 19. Desenber 1969» beide veröffentlicht ln JZ 1970, 226). An dieser Reohtsansloht hält der Senat auch in Anbetracht der hiergegen vom Orunslqr (JZ 1970, 260) kritisch vorgebraohten Argumente fest.
Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß zwischen der GTG und der Beklagten in bezug auf das GrundstUcksprojekt FW ein Maklervertrag zustande gekommen sei und daß die Beklagte durch die Art, wie sie das ihr von der GTG nachgewiesene FflHBl Grundstücksobjekt "verwertet" hat, der GTG gegenüber sohadensersatzpflichtig geworden sei. Den Schaden sieht das Berufungsgericht im Verlust der Provision, die bei Abschluß eines von der GTG vermittelten Verkaufs entstanden wäre und die auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung 3 % des erzielten Kaufpreises betrage.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision alnd begründet.
Allerdings greifen diejenigen Rügen nloht duroh, die die Revision gegen die Gültigkeit der von der GTG an die Kläger vorgenommenen Abtretung erhebt und aus dem Vortrag ableitet, die Zession sei nur erfolgt, um den Geschäftsführer der Zedentin die Zeugenstellung im Prozeß zu versohaffen. Dies führt nloht zu dem Schelngesohäft. Gerade wenn die Abtretungserklärung von einem entspreohenden Beweggrund getragen war, folgt daraus, daß sie ernst gemeint und nloht nur zu dem Schein abgegeben war. Aber auoh ein Verstoß gegen die guten Sitten kann nloht daraus abgeleitet werden, daß die Abtretung darauf gerlohtet war, die Zeugenstellung des Zedenten zu ermöglichen. Es 1st in der Reohtspreohung anerkannt, daß es sloh hierbei um eine vom Gesetz eröffnete Möglichkeit handelt, die im übrigen gemäß $ 266 ZPO bei der Würdigung der Zeugenaussage zu berüokslohtlgen 1st (RGZ 61, 160| OLG Neustadt, MDR 1936, 84Q; OLG Nürnberg VersR 1969, 46). Allenfalls beim Hinzutreten besonderer Umstände kann sloh die Uhwirksamkelt einer solohen Abtretung ergeben. Da derlei Umstände vorliegend nicht dargetan waren, ist das Berufungs-
gericht zu Recht von der Gültigkeit der Abtretung ausgegangen und hat den Vortrag der Beklagten Uber den Zveok und den etwaigen Grund dieser Abtretung nicht weiter verfolgt.
Das Berufungsgericht hat den Klägern den von ihnen geltend gemachten Anspruch zuerkannt mit der Begründung» die Beklagte habe sich bei der Verwertung des ihr von der GTG nachgewiesenen FflBHP-Grundstücksobjekts vertragswidrig verhalten und sich aus diesem Grunde der GTG gegenüber soha-densersatzpflichtig gemacht. Dabei ist das Berufungsgericht einerseits davon ausgegangen» daß zwischen der GTG und der Beklagten ein Maklervertrag zustandegekommen sei» der in Hinsicht auf das FflBP-Grundstücksobjekt "den Naohweis der Gelegenheit zu dem AbsohluB eines Vertrages" zu dem Gegenstand gehabt habe und Inhaltlloh dessen die Beklagte verpflichtet IW»»* «fr untw ihr» Mltwlrkun« hin.
•iohtlioh dt. Objakts zustandagakonmanen Kaufv.rtr.fi an-dl. 0X0 für daran Naohw.latHtlgk.lt dl. g..ohuld.t« Provi-■lon zu zahlan.
In Oag.na.tz dazu hat da* Barufungagarleht dann ln Folgandan das antaoh.ld.nd. vartrafcwidrlg. V.rhaltan dar Baklagtan darin gaaahan, daß dl.sa antgagan Ihrar dar OTO arklirtan Abaloht da. OrundatUok nloht a.lbat arworban. .on> dam naoh Farzalllarung an Dritta zun Kauf vamlttalt haba.
Diaaa AuafOhrungan alnd widaraprUohlloh.
Mit Raoht rUgt dla Ravlalon vait.r, daß daa Baru-fungagarleht bal dan von Ihn gatroffanan Faatatallungan alnan waaantllehan fall dar vorgatraganan Tataaohan nloht bartlokalohtlgt hat. Ba durfta aloh nloht auf dla Aualagung daa ßohralbana dar 0X0 an dla Baklagta von 17. Januar 1964 und daa an dan Arehltaktan H^HmP garlohtatan Briaf.a dar Baklagtan von 21. Januar 1964, von dan dla 0X0 Abaohrlft ar-
halten hatte, beschränken. Das Berufungsgericht hätte dar-überhinaus den Parteivortrag Uber die früheren Einzelgeschäfte zwischen der Beklagten und der GTG in stärkeren Maße beachten müssen als es durch die referierende Behandlung in den Entscheidungsgründen geschehen ist. Die Beklagte hatte vorgetragen, sie habe, wie der GTG bekannt gewesen sei, noch nie ein Grundstück selbst erworben. Dabei wäre weiter zu beachten gewesen, daß es sich hier um einen sehr großen Grundstückskomplex handelte, um ein Gelände, das baureif gemacht und nach Zerlegung in einzelne Parzellen weiter veräußert werden sollte. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zunächst beabsichtigte, dieses Grundstück für sich zu erwerben.
Venn sie es dann parzelliert und weiter veräußert hätte» wären erhebliche Kosten entstanden» die bei einer Vermittlung von Verkäufen durch den ursprünglichen Grundstückseigentümer vermieden werden konnte.
Die Beklagte und die GTG waren beide Maklerunternehmen» die in engen geschäftlichen Beziehungen zueinander standen und nach dem Vortrag der Beklagten sohon wiederholt Gemeinschaftsgeschäfte durchgeführt hatten» wobei die Provision geteilt oder der GTG eine geringere Zubringerprovision gezahlt worden war. Ist dieses Vorbringen riohtig» so lag es jedenfalls nicht fern» die Vertragsbeziehungen hinsichtlich des hier ln Rede stehenden Objekts gemäß § 197 BGB dahin auszulegen» daß es sloh um ein Gemelnsohaftsgesohäft unter Maklern gehandelt hat» für das die GTG nur eine wesentlich geringere Provision zu beanspruchen hatte. Die Beklagte hatte durch Vernehmung eines Maklers als Saohverstän dlgen oder Einholung einer Auskunft des Bayerisohen Maklerverbandes unter Beweis gestellt, daß der unstreitig geführt Schriftwechsel und die Unterredungen zwisohen den Beteiligt nicht anders zu verstehen gewesen seien, als daß es sich uz ein solches Gemeinschaftsgesohäft gehandelt habe. Die Revision rügt mit Recht, daß dieser Beweis nicht erhoben ist.
a
8 -
Schließlich ist die Rüge begründet, daß das Berufungsgericht nicht ohne weiteres einen Schadensersatzan-spruoh in der geltend gemaohten Höhe zuspreohen konnte. Die GTG hatte keinen BrfUllungsanspruch gegen die Beklagte. Denn diese war, selbst wenn der Haklervertrag den von Berufungsgericht angenommenen Inhalt hatte, nioht verpflichtet, das Grundstück zu erwerben. Der Schaden, den die GTG geltend machen könnte, wäre in diesem Fall naoh § 292 Satz 1 BGB der ihr entgangene Gewinn. Zwar käme der GTG bei der Errechnung dieses Gewinns die Beweiserleichterung des § 292 Satz 2 BGB zugute. Die Kläger hätten aber zu demindest darlegen müssen, daß die GTG nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den getroffenen Anstalten und Verkehrungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in der Lage gewesen wäre, durch Vermittlung von Kaufverträgen den geforderten Betrag als Provision zu verdienen. Das ergab sioh nioht ohne weiteres. Unkosten, die der GTG bei der Vermittlung eines sol-ohen Objekts, das erst parzelliert werden muBte, entstanden wären, hätten den Gewinn sohmälern und damit die Höhe des «rechneten Sohadens mindern können. Auf die Berechnung des Schadens käme es allerdings dann nioht an, wenn eine die früheren Gesohäfte und die Verkehrssitte berücksichtigende Auslegung der Vertragsbeziehungen zu dem Ergebnis führen sollte, daB die Beklagte einen gewissen Anteil ihres durch die Ausnutzung der Information der GTG erzielten Verdienstes an die GIG abzuführen hätte.
Das angefoohtene Urteil muS aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht surüekverwlesen werden. Das Revisionsgerieht kann nicht, wie es die Revision wünscht, in der Sache selbst entscheiden und die Klage ab-welsen. Der bloSe Zeitablauf führt nicht zu einer Verwirkung. Der Anspruch 1st auoh nioht verjährt. Daraue, daB die Be-
klagte eine Firma führt, ist ersichtlich, daß sie Vollkaufmann ist, mindestens nach § 2 HGB. Im übrigen beträgt die Verjährungsfrist nach $ 196 Abs. 2 BGB hier schon deswegen vier Jahre, weil die GTG, die als OHG gleichiails Vollkaufmann ist, die Leistung für den Gewerbebetrieb der Beklagten erbracht hat.
Weiter sei bemerkt, daß das Berufungsgericht sich auch zu Uhrecht nicht mit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung befaßt hat. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe insoweit in der ersten Instanz ihren vermeintlichen Aufrechnungsanspruch nicht schlüssig begründet, insbesondere nicht erkennen lassen, aus welchem Rechtsgrund der Anspruch abgeleitet werde. Das trifft nloht zu. Die Revision verweist mit Recht auf den Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 24, Februar 1969» S. 18, und vom 12. Juni 1969» S. 12. Dieser Vortrag enthält eine, wenn auch äußerst knapp formulierte, sohlagwortartig zusammen-gestellte Begründung der Gegenforderung. Br enthält alle wesentlichen Elemente, insbesondere auoh den vom Berufungsgericht vermißten Rechtsgrund. Die Beklagte hat sich auf dieses Vorbringen im ersten Reohtszug auoh ln Berufungsrechtszug bezogen. Damit hat sie die geltend gemaohte Gegenforderung ausreiohend substantiiert.
bb
- io -
Der Senat hielt es für angezeigt, § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO anzuwenden.
Dr. Hauß Johannsen
Vüstenberg
Dr. Pfretzschner
Dr
Buchholz
