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BGH · IV ZR 100/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 100/59

Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage abzu- ' weisen, hilfsweise, den Kläger für schuldig zu erkennen. den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts entnommen werden könnte, daß die Beklagte selbst nicht mehr die rechte eheliche Gesinnung gehabt hätte, als die Parteien sich trennten, wenn sie es in den Jahren 1955 bis 1939 darauf angelegt hätte, die Beziehungen des Klägers zu Frau auszunutzen, um von dieser möglichst hohe Geldzuwendungen zu erhalten, Zuwendungen, die erheblich über das hinausgingen, dessen die Beklagte bedurft hätte, um den notwendigen Unterhalt für sich und ihr Kind zu bestreiten. Sie hätte es dem Kläger damit selbst erschwert, sich von dieser Frau zu lösen und zu ihr, der Beklagten, zurückzufinden. Denn das angefochtene Urteil muß auf Grund der von der Revision geltend gemachten Verfahrensrügen aufgehoben werden, so daß das Berufungsgericht ohnehin seine Feststellungen neu treffen muß lind den Sachverhalt in der angegebenen Richtung prüfen kann. 1. Das Berufungsgericht hat zwar entgegen dem in der Revision vertretenen Standpunkt nicht schon dadurch gegen das Gesetz verstoßen, daß die Zeugen nicht von den Richtern vernommen worden sind, die das Urteil gefällt haben» Das Gesetz verbietet nicht, daß bei einem Richterwechsel eine frühere Beweisaufnahme verwertet wird. Es steht im Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob eine frühere Beweisaufnahme wiederholt werden soll, weil das Gericht in seiner neuen Besetzung es für notwendig hält, einen persönlichen Eindruck von den Zeugen oder Parteien zu bekommen. klagten nicht deswegen nicht gefolgt, weil ein Teil der Richter sie persönlich für unglaubwürdig gehalten hat, sondern weil es diesen Angaben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem sich auB den Akten ergebenden sonstigen Prozeßstoff nicht hat folgen können. Soweit es sich um die Angaben der Beklagten über den ihr von dem Kunstmaler Hö®| geraubten Kuß handelt, hat das Berufungsgericht die Angaben der Klägerin hierzu deswegen nicht für richtig gehalten, weil ihnen nach Ansicht des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung entgegensteht. Das Gericht hat nicht angenommen, daß die Beklagte subjektiv unglaubwürdig sei und daß sie in einem wesentlichen Punkt eine bewußt unrichtige Darstellung gegeben habe. Diese Protokollierung der Zeugenaussagen wird nicht dadurch ersetzt, daß der Vorsitzende die Bekundung der Zeugen in einer Niederschrift festgehalten hat, die den Zeugen weder vorgelesen und deren Inhalt von ihnen auch nicht genehmigt worden ist (LM BGB § 1421 Nr. 1). Die Niederschrift über das Ergebnis der Beweisaufnahme vom 29« November 1957 ist den Parteien auch nicht einmal abschriftlich übersandt worden. Penn das angefochtene Urteil muß aufgehoben werden, weil die Parteien von dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter als beauftragten Richtern vernommen worden sind und weil ihre Bekundungen nicht ins Protokoll aufgenomraen worden sind. Pieser Verstoß hat zur Folge, daß ein Urteil gefällt wurde, obwohl ein Richter des Prozeßgerichts von einem Teil der Beweisaufnahme keine Kenntnis hatte. Paraus, daß es an sich möglich ist, eine Beweisaufnahme zunächst dem einen Mitglied und später dieselbe Beweisaufnahme nochmals einem anderen Mitglied des Gerichts zu übertragen, kann nicht geschlossen werden, daß die Beweisaufnahme von vornherein zwei Mitgliedern des Gerichts zusammen übertragen werden könnte. In einem solchen Pall kann und soll nicht der durch die Beweisaufnahme bewirkte unmittelbare Eindruck bei den beweisaufnehmenden Richtern die Grundlage für das Urteil bilden, sondern allein das in der Niederschrift der Urkunde festgehaltene Ergebnis der Beweisaufnahme. Es läßt sich allerdings nicht ausschließen, daß das Mitglied des Prozeßgerichts, das eine Beweisaufnahme als beauftragter Richter vorgenommen hat, durch die Aufnahme des Beweises auch einen persönlichen Eindruck gewinnt. Dann kann bei der Entscheidung davon ausgegangen werden, daß das mit der Beweisaufnahme betraute Mitglied des Gerichts diesen von ihm angegebenen Eindruck gewonnen hat, und das Prozeßgericht kann darüber befinden, ob es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf diesen Eindruck ankommt und ob es erforderlich ist, deswegen die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht zu wiederholen. Daß in dieser Weise bei der Beratung und Entscheidung des Rechtsstreits sachgemäß verfahren wird, ist aber weit weniger gewährleistet, wenn die Beweisaufnahme gleichzeitig durch zwei Mitglieder des Prozeßgerichts als beauftragte Richter erfolgt. Wenn es für die Würdigung der Beweise auf den persönlichen Eindruck der die Beweise aufnehmenden Personen an-kommt, wird es naturgemäß dem dritten, an der Beweisaufnahme nicht beteiligten Richter schwer fallen, die anderen davon zu überzeugen, daß es notwendig ist, die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht zu wiederholen. Wenn auch die den Beweis erhebenden Richter ihre persönlichen Eindrücke, die sie nicht in der Sitzungsniederschrift festgehalten haben, nicht verwerten dürfen, liegt es doch in der Hatur der Sache, daß sie sich nicht immer ganz davon frei machen können, und daß diese für sie selbst unbewußt doch bei ihrer Entscheidung eine Rolle mitspielen. Bann besteht in weit höherem Maße die Gefahr, daß der Rechtsstreit auf Grund eines Beweisergebnisses entschieden wird, das eben nur der Mehrheit der entscheidenden Richter wirklich bekannt geworden ist, und daß im Hinblick auf das Übergewicht, das die unmittelbare Kenntnis von der Beweisaufnahme den daran beteiligten Mitgliedern des Gerichts gegenüber dem nur auf die Aktenkenntnis angewiesenen dritten Mitglied ohne weiteres gewährt, dieses dritte Mitglied eine abweichende Meinung nicht zur Geltung bringen kann. Alsdann haben die Parteien vor dem Prozeßgericht verhandelt und auf Grund dieser Verhandlung ist das Urteil verkündet worden. Dem dritten Richter konnte bei dieser Verhandlung das Ergebnis der von dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter als beauftragten Richtern vorgenommenen Beweisaufnahme nicht bekannt sein. Es ist so gut wie ausgeschlossen, daß die von dem Vorsitzenden -allgefertigte Niederschrift über die Bekundung der Parteien damals schon Vorgelegen hat. Selbst wenn die Parteien damit einverstanden gewesen sein sollten, ist doch das Urteil mangelhaft, wenn das Ergebnis einer vom Gericht beschlossenen und durchgeführten Beweisaufnahme nach dem eingehaltenen Verfahren nur einem Teil der Richter bekannt sein konnte. Dieser Mangel würde nur dann nicht bestehen, wenn das Gericht ausdrücklich oder stillschweigend beschlossen hätte, von der Vernehmung der Parteien, insoweit sie nicht bereits vor dem Prozeßgericht selbst durchgeführt worden war, ab2usehen. Dieser Beschluß hätte von dem Prozeßgericht auch nur, ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Parteivernehmung durch die beauftragten Richter, gefaßt werden können, da dieses nicht allen Richtern bekannt war. nicht ausdrücklich beschlossen, in der angegebenen Weise von der weiteren ParteiVernehmung abzusehen, und e3 kann nach Lage der Sache auch nicht angenommen werden, daß das Gericht stillschweigend einen solchen Beschluß gefaßt hatte. Dagegen spricht, daß der Vorsitzende eine umfangreiche Niederschrift über das Ergebnis dieser Beweisaufnahme angefertigt hat und daß, wenn auch erst nach der Verkündung des Urteils, den Parteien hiervon eine Abschrift übersandt worden ist. Da die Beweisaufnahme diese für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen betraf, beruht das Urteil auch auf dem dargelegten Mangel, selbst wenn in den Urteilsgründen nicht auf die Angaben der Parteien bei ihrer Vernehmung verwiesen worden wäre. Der Gang des Verfahrens, insbesondere die Tatsache, daß die Parteien nicht durch einen beauftragten Richter, sondern dem Gesetz zuwider durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter als beauftragte Richter vernommen worden sind, zeigt, daß diese Richter für ihre Urteilsfindung entscheidendes Gewicht auf diese Beweisaufnahme gelegt haben. Dann mußte das Ergebnis der Beweisaufnähme von ihnen mindestens auch dem dritten Richter in der Verhandlung in einer den Verfahrensvorschriften entsprechenden Weise bekannt gemacht werden. Es kann in dem hier zu entscheidenden Pall unmöglich festgestellt werden, daß die Entscheidung nicht anders ausgefallen wäre, wenn auch der dritte Richter die nach dem Gesetz vorgeschriebene Kenntnis von dem Ergebnis der Beweisaufnahme gehabt hätte.

Zitierte Normen: § 160 ZPO
BerufungsgerichtBeweisaufnahmeParteiEheZPOKläger

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Amtliche Sammlung: ja
ZPO § 355
Hach § 355 ZPO ist es nicht statthaft, die Beweisaufnahme dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter als beauftragten Richtern zu übertragen.
BGH, Urteil vom 27. April I960 - IV ZR 100/59 - OLG Köln
LG Köln
 ry’_ZRJ: 00/59
Vorkündet am 27. April I960 Justizange3tellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Frau F gebe Hi
z.Zt. in KW, JIW Gfli^^Bmarkt
 Beklagten und Revisionsklägerin, - FrozeßbeVollmachtigter: Rechtsanwalt Pr.flWH^IWin
 gegen
in
 den Kunstmaler Hl
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Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Pr. fHHHI in
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. April I960 unter Hitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Johannsen, Br.v.Werner Wüstenberg und Haaß
 für Recht erkannt:
Pas Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 24. Februar 1959 wird aufgehoben. Per Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch.über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Der im Jahre 1892 geborene Kläger und die im Jahre 1894 geborene Beklagte sind deutsche Staatsangehörige. Der Kläger ist katholischer, die Beklagte evangelischer Konfession. Sie haben am 27. März 1918 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei Söhne hervorgegangen, und zwar Hafli, geboren 1919; und Ka^^ geboren 1924. Die Parteien haben früher zusammen in Köln gewohnt. Der letzte eheliche Verkehr hat nach Angaben des Klägers im Jahre 1930, nach Angaben der Beklagten im Jahre 1934 stattgefunden. Seit dem Jahre 1935 leben die Parteien getrennt. Damals verzog der Kläger zunächst nach BflBi, wanderte dann in die Schweiz aus und ließ sich endgültig in Frankreich nieder. Im Jahre 1942 verließ er auch Frankreich und siedelte in die Schweiz über. Von 1947 bis 1949 hielt er sich wieder in Frankreich auf. Im Dezember 1949 kehrte er nach KflM zurück.
Vom Jahre 1935 bis zu dem Jahre 1947 hat dfer Kläger mit einer Frau	in einem eheähnlichen Verhältnis zusammengelebt. Frau	ist	im	Jahre	1947
verstorben. Seit dem Jahre 1948 lebt der Kläger erneut mit einer anderen Frau in einem eheähnlichen Verhältnis zusammen. Aus diesem letzteren Verhältnis sind zwei Kinder hervorgegangen, die jetzt 10 und 6 Jahre alt sind.
Die Beklagte verblieb nach dem Wegzug des Klägers ins Ausland in Deutschland. Sie wohnte längere Zeit in
 zur Zeit wohnt sie wieder in Kflfe. Beide Söhne der Parteien sind verheiratet und haben ihrerseits wieder Kinder, und zwar Ham drei Kinder und KaflHHB zwei. Kinder.
 
Nachdem der Kläger bereits im Jahre 1950 eine auf § 48 des Ehegesetzes gestützte Scheidungsklage eingereicht, nach Entziehung des ihm im damaligen Rechtsstreit anfänglich bewilligten Armenrechts aber wieder zurückgezogen hatte, verfolgt er mit der jetzigen Klage sein Scheidungsbegehren weiter, zu dessen Begründung er sich auch jetzt wieder auf die langjährige Heimtrennung der Parteien beruft.
Die Beklagte hat der Scheidung widersprochen.
Das Landgericht hat den Widerspruch für unbeachtlich gehalten und die Ehe geschieden.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage abzu- ' weisen, hilfsweise, den Kläger für schuldig zu erkennen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen, jedoch ausgesprochen, daß den Kläger ein Verschulden trifft. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat es zu 3/4 dem Kläger, zu 1/4 der Beklagten und die Kosten des zweiten Rechtszuges ganz der Beklagten auferlegt.
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
Die Beklagte hat Revision eingelegt. Sie verfolgt ihren auf Klagabweisung gerichteten Antrag weiter. Der Kläger hat gebeten, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Ehe der Parteien sei unheilbar zerrüttet. Der von der Beklagten erhobene Widerspruch gegen die Scheidung ihrer Ehe sei zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Ihr Widerspruch scheitere an ihrem Verhalten nach der Trennung der Parteien. Es sei ihr vorzuwerfen., daß sie in voller Kenntnis des intimen Verhältnisses des Klägers mit der Frau	sich von der letz-
teren mehr als 4 Jahre lang völlig habe unterhalten lassen.
Sie habe das getan, obwohl sie nicht damit habe rechnen können, daß der Kläger Frau	dafür	ein Äquivalent
 gegeben habe oder daß er später in der Lage sein würde, ihr diese Beträge zu ersetzen. Sie habe nicht aus Not gehandelt. Die von ihr angenommenen Beträge hätten das Maß des Notwendigen nicht unwesentlich überschritten. Monatlich habe sie in den Jahren 1935 bis 1939 700 RM empfangen. Damit habe sie für sich und ihren Sohn	Uber	ein	Einkommen
 verfügt, mit dem früher die ganze Familie hätte auskommen müssen. Außerdem habe sie sich von dem Geld der Frau
 sin Auto kaufen lassen und schließlich noch einen Betrag von 3.000 RM zur Beschaffung einer Wohnung entgegengenommen. Es sei auf grund der Aussage des Zeugen Dr. B4MB anzunehmen, daß sie noch weitere Geldzuwendungen angestrebt habe. Gegen die Beachtlichkeit des Widerspruchs spreche auch, daß die Beklagte in ihrem eigenen Brief vom 15. Oktober 1957 erklärt habe, sie sehe sich finanziell nur auf eine Zeit von 3 bis 3 1/2 Jahren sichergestellt; eine Scheidung sei ihr aber selbstverständlich einfach, wenn sie genügend Existenzmittel habe.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Widerspruch der Beklagten sei unbeachtlich, wäre zutreffend, wenn aus
 
den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts entnommen werden könnte, daß die Beklagte selbst nicht mehr die rechte eheliche Gesinnung gehabt hätte, als die Parteien sich trennten, wenn sie es in den Jahren 1955 bis 1939 darauf angelegt hätte, die Beziehungen des Klägers zu Frau
 auszunutzen, um von dieser möglichst hohe Geldzuwendungen zu erhalten, Zuwendungen, die erheblich über das hinausgingen, dessen die Beklagte bedurft hätte, um den notwendigen Unterhalt für sich und ihr Kind zu bestreiten. Durch dieses Verhalten hätte sie eine Gesinnung bewiesen, die mit dem rechten Wesen der Ehe nicht vereinbar wäre. Es könnte dann nicht gesagt werden, daß sie in echter innerer Bindung an den Sinn der Ehe und in der Bereitschaft, ihn zu verwirklichen, die Scheidung ablehne.
Es müßte dann vielmehr -angenommen werden, daß sie den Widerspruch nicht zur Verteidigung ihrer in der Ehe verwurzelten persönlichen Würde, sondern nur aus sittlich nicht anerkennenswerten Beweggründen erhebe (BGHZ 18, 13, 18 f). Dadurch, daß sie in solchem Ausmaß Zuwendungen der Frau
 entgegennahm, hätte sie den Kläger dieser Frau gegenüber in eine immer größere Abhängigkeit gebracht, da er nicht in der Lage, war, ihr die Beträge zu ersetzen. Sie hätte es dem Kläger damit selbst erschwert, sich von dieser Frau zu lösen und zu ihr, der Beklagten, zurückzufinden. Eine Frau, die sich aus eigennützigen Gründen so verhält, hat sich innerlich von ihrer Ehe soweit gelöst, daß diese auch auf ihrer Seite die sie sittlich tragende Grundlage verloren hat. In einem solchen Fall ist es sittlich nicht ungerechtfertigt, die zerrüttete Ehe zu scheiden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts dahin verstanden werden können, daß die Beklagte sich in dieser eben darge-
 
legten Weise innerlich von ihrer Ehe gelöst hat. Denn das angefochtene Urteil muß auf Grund der von der Revision geltend gemachten Verfahrensrügen aufgehoben werden, so daß das Berufungsgericht ohnehin seine Feststellungen neu treffen muß lind den Sachverhalt in der angegebenen Richtung prüfen kann.
II.
1.	Das Berufungsgericht hat zwar entgegen dem in der Revision vertretenen Standpunkt nicht schon dadurch gegen das Gesetz verstoßen, daß die Zeugen nicht von den Richtern vernommen worden sind, die das Urteil gefällt haben» Das Gesetz verbietet nicht, daß bei einem Richterwechsel eine frühere Beweisaufnahme verwertet wird. Es steht im Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob eine frühere Beweisaufnahme wiederholt werden soll, weil das Gericht in seiner neuen Besetzung es für notwendig hält, einen persönlichen Eindruck von den Zeugen oder Parteien zu bekommen.
Gegen das ihm insoweit zustehende Ermessen hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Das Berufungsgericht ist entgegen der Annahme der Revision den Angaben der Be- . klagten nicht deswegen nicht gefolgt, weil ein Teil der Richter sie persönlich für unglaubwürdig gehalten hat, sondern weil es diesen Angaben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem sich auB den Akten ergebenden sonstigen Prozeßstoff nicht hat folgen können. Soweit es sich um die Angaben der Beklagten über den ihr von dem Kunstmaler Hö®| geraubten Kuß handelt, hat das Berufungsgericht die Angaben der Klägerin hierzu deswegen nicht für richtig gehalten, weil ihnen nach Ansicht des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung entgegensteht.
 
Auch im übrigen beruhen die getroffenen Feststellungen ausschließlich auf dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Das Gericht hat auf Grund der Beweisaufnahme das tatsächliche Geschehen festgestellt und allein daraus Schlüsse darauf gezogen, wie die Beklagte dieses Geschehen erkannt hat und welche Folgerungen sie daraus gezogen hat. Das Gericht hat nicht angenommen, daß die Beklagte subjektiv unglaubwürdig sei und daß sie in einem wesentlichen Punkt eine bewußt unrichtige Darstellung gegeben habe. Im übrigen hätten auch alle Mitglieder des Gerichts einen persönlichen Eindruck von der Beklagten gewinnen können. Denn sie war in der letzten mündlichen Verhandlung anwesend, und sie ist mindestens teilweise in Gegenwart des ganzen Gerichts vernommen worden.
2.	Zutreffend rügt die Revision dagegen einen Verstoß gegen die §§ 160, 161 ZPO.
Die Aussagen der Zeugen in den mündlichen Verhandlungen vom 29* November 1957 und vom 28. Oktober 1958 hätten gemäß §§ 160, 161 ZPO in das Protokoll aufgenommen werden müssen. Diese Protokollierung der Zeugenaussagen wird nicht dadurch ersetzt, daß der Vorsitzende die Bekundung der Zeugen in einer Niederschrift festgehalten hat, die den Zeugen weder vorgelesen und deren Inhalt von ihnen auch nicht genehmigt worden ist (LM BGB § 1421 Nr. 1). Die Niederschrift über das Ergebnis der Beweisaufnahme vom 29« November 1957 ist den Parteien auch nicht einmal abschriftlich übersandt worden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das angefochtene Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht. Dagegen könnte folgendes sprechen: In der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 1959 ist ausweislich des Sitzungsprotokolls über die
 
Beweisniederschriften vom 29» November 1957 und vom 28. Oktober 1958 mündlich verhandelt worden. Keine Partei hat geltend gemacht, daß das Ergebnis der Beweisaufnahme in den Niederschriften unrichtig verzeichnet sei. Auch die Revision enthält keine dahingehenden Rügen. Es kann unentschieden bleiben, ob das Berufungsgericht unter diesen Umständen davon ausgehen konnte, daß die Zeugen so ausgesagt hatten, wie es in den Niederschriften vermerkt war.
3.	Bas angefochtene Urteil mußte jedenfalls wegen der in der mündlichen Verhandlung vom 3. Februar 1959 vorgekommenen schweren Verfahrensverstöße aufgehoben werden.
Aus dem mit teilweise unleserlichen Ergänzungen versehenen Protokoll ergibt sieh, daß das Berufungsgericht beschlossen hatte, die Parteien zu Beweiszwecken zu vernehmen.
Nach § 355 Abs. 1 ZPO hat die Beweisaufnahme grundsätzlich vor dem Prozeßgericht zu erfolgen. Nach § 451 ZPO darf auch die Vernehmung der Parteien nur unter den in § 375 ZPO aufgestellten Voraussetzungen durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen. Biese Voraussetzungen lagen für die Vernehmung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 3. Februar 1959 offensichtlich nicht vor.
Aus dem Protokoll ergibt sich weiter, daß die Parteien in der Verhandlung anwesend waren. Mit ihrer Vernehmung vor dem Prozeßgericht wurde begonnen, alsdann wurde im Einverständnis mit den Parteivertretern beschlossen, daß ihre Vernehmung allein durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter fortgesetzt werden solle. Das ist auch geschehen. Die Bekundungen der Parteien sind wiederum entgegen §§ 160, 161 ZPO nicht im Protokoll festgehalten worden.
 
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob der Verstoß gegen §§ 355, 451, 375 ZPO mit der Revision gerügt werden kann oder ob diese Rüge durch § 355 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Penn das angefochtene Urteil muß aufgehoben werden, weil die Parteien von dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter als beauftragten Richtern vernommen worden sind und weil ihre Bekundungen nicht ins Protokoll aufgenomraen worden sind. Pieser Verstoß hat zur Folge, daß ein Urteil gefällt wurde, obwohl ein Richter des Prozeßgerichts von einem Teil der Beweisaufnahme keine Kenntnis hatte.
a) Rach § 355 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme grundsätzlich vor dem Prozeßgericht. Rur ausnahmsweise kann sie einem Mitglied des Prozeßgerichts oder einem anderen Gericht übertragen werden. Pas Gesetz spricht ausdrücklich davon, daß sie einem Mitglied des Prozeßgerichts übertragen werden kann. Sie kann somit zwar jedem Mitglied des Prozeßgerichts, aber jeweils immer nur einem übertragen werden.
Paraus, daß es an sich möglich ist, eine Beweisaufnahme zunächst dem einen Mitglied und später dieselbe Beweisaufnahme nochmals einem anderen Mitglied des Gerichts zu übertragen, kann nicht geschlossen werden, daß die Beweisaufnahme von vornherein zwei Mitgliedern des Gerichts zusammen übertragen werden könnte. Pagegen spricht schon der Wortlaut des Gesetzes, wonach die Beweisaufnahme jeweils einem Mitglied des Gerichts übertragen werden kann. Piese Bestimmung kann auch nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden; denn damit würde gegen den Sinn des Gesetzes verstoßen.
Eine richtige Entscheidung des Rechtsstreits ist am ehesten gewährleistet, wenn das Prozeßgericht selbst die
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Beweise aufnimmt. Deswegen will § 355 ZPO, daß nur in Ausnahmefällen, hiervon abgesehen wird. In einem solchen Pall kann und soll nicht der durch die Beweisaufnahme bewirkte unmittelbare Eindruck bei den beweisaufnehmenden Richtern die Grundlage für das Urteil bilden, sondern allein das in der Niederschrift der Urkunde festgehaltene Ergebnis der Beweisaufnahme. Denn die Entscheidung durch ein Richterkollegium setzt ihrer Natur nach voraus, daß allen entscheidenden Richtern der Prozeßstoff in derselben Weise bekannt ist. Es läßt sich allerdings nicht ausschließen, daß das Mitglied des Prozeßgerichts, das eine Beweisaufnahme als beauftragter Richter vorgenommen hat, durch die Aufnahme des Beweises auch einen persönlichen Eindruck gewinnt. Der Richter kann diesen Eindruck auch in der Niederschrift niederlegen. Dann kann bei der Entscheidung davon ausgegangen werden, daß das mit der Beweisaufnahme betraute Mitglied des Gerichts diesen von ihm angegebenen Eindruck gewonnen hat, und das Prozeßgericht kann darüber befinden, ob es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf diesen Eindruck ankommt und ob es erforderlich ist, deswegen die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht zu wiederholen. Eindrücke, die der den Beweis aufnehmende Richter bei der Beweisaufnahme gewonnen, aber nicht in der Niederschrift vermerkt hat, dürfen auch für ihn bei der Entscheidung keine Rolle spielen.
Daß in dieser Weise bei der Beratung und Entscheidung des Rechtsstreits sachgemäß verfahren wird, ist aber weit weniger gewährleistet, wenn die Beweisaufnahme gleichzeitig durch zwei Mitglieder des Prozeßgerichts als beauftragte Richter erfolgt. Es besteht dann in nicht geringem Maße die Gefahr, daß der Rechtsstreit auf Grund eines Beweisergebnisses entschieden wird, das nicht allen drei
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Mitgliedern des Gerichts in derselben Weise bekannt gewesen ist. Wenn es für die Würdigung der Beweise auf den persönlichen Eindruck der die Beweise aufnehmenden Personen an-kommt, wird es naturgemäß dem dritten, an der Beweisaufnahme nicht beteiligten Richter schwer fallen, die anderen davon zu überzeugen, daß es notwendig ist, die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht zu wiederholen. Vielfach wird er sich scheuen, dieses Verlangen überhaupt zu stellen. Wenn auch die den Beweis erhebenden Richter ihre persönlichen Eindrücke, die sie nicht in der Sitzungsniederschrift festgehalten haben, nicht verwerten dürfen, liegt es doch in der Hatur der Sache, daß sie sich nicht immer ganz davon frei machen können, und daß diese für sie selbst unbewußt doch bei ihrer Entscheidung eine Rolle mitspielen. Bas kann hingenoramen werden, wenn nur ein Richter den Beweis aufgenommen hat, wie es das Gesetz vorsieht. Es ist aber bede/ik-lich, wenn derartige Unwägbarkeiten bei der Mehrheit der entscheidenden Richter in Rechnung gestellt werden müssen. Bann besteht in weit höherem Maße die Gefahr, daß der Rechtsstreit auf Grund eines Beweisergebnisses entschieden wird, das eben nur der Mehrheit der entscheidenden Richter wirklich bekannt geworden ist, und daß im Hinblick auf das Übergewicht, das die unmittelbare Kenntnis von der Beweisaufnahme den daran beteiligten Mitgliedern des Gerichts gegenüber dem nur auf die Aktenkenntnis angewiesenen dritten Mitglied ohne weiteres gewährt, dieses dritte Mitglied eine abweichende Meinung nicht zur Geltung bringen kann. Zutreffend hat daher Brüggemann JZ 1952, 173 dargelegt, daß es unzulässig ist, eine Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter gleichzeitig durch zwei Mitglieder des Prozeßgerichts vornehmen zu lassen (ebenso Stein/Jonas/ Schönke ZPO 18. Aufl. § 355 Anm. II 2; a.A.trotz seiner Bedenken gegen die.Beweisaufnahme durch zwei Mitglieder des Gerichts Wieczorek ZPO § 355 Anm. B II a 1).
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b) Nachdem die Parteien in der Sitzung vom 3. Februar 1959 durch die beauftragten Richter vernommen worden waren, ist die Sitzung für eine gute Stunde unterbrochen worden. Alsdann haben die Parteien vor dem Prozeßgericht verhandelt und auf Grund dieser Verhandlung ist das Urteil verkündet worden. Dem dritten Richter konnte bei dieser Verhandlung das Ergebnis der von dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter als beauftragten Richtern vorgenommenen Beweisaufnahme nicht bekannt sein. Es ist so gut wie ausgeschlossen, daß die von dem Vorsitzenden -allgefertigte Niederschrift über die Bekundung der Parteien damals schon Vorgelegen hat. Die Sitzungsniederschrift ergibt auch nicht, daß hierüber verhandelt worden ist. Eine Abschrift der Niederschrift der ParteiBekundungen scheint den Parteien erst am 27. Februar übersandt worden zu sein, während das Urteil bereits am 24. Februar 1959 verkündet worden war.
Selbst wenn die Parteien damit einverstanden gewesen sein sollten, ist doch das Urteil mangelhaft, wenn das Ergebnis einer vom Gericht beschlossenen und durchgeführten Beweisaufnahme nach dem eingehaltenen Verfahren nur einem Teil der Richter bekannt sein konnte.
Dieser Mangel würde nur dann nicht bestehen, wenn das Gericht ausdrücklich oder stillschweigend beschlossen hätte, von der Vernehmung der Parteien, insoweit sie nicht bereits vor dem Prozeßgericht selbst durchgeführt worden war, ab2usehen. Dieser Beschluß hätte von dem Prozeßgericht auch nur, ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Parteivernehmung durch die beauftragten Richter, gefaßt werden können, da dieses nicht allen Richtern bekannt war.
In dem hier zu entscheidenden Fall hat das Gericht
 
nicht ausdrücklich beschlossen, in der angegebenen Weise von der weiteren ParteiVernehmung abzusehen, und e3 kann nach Lage der Sache auch nicht angenommen werden, daß das Gericht stillschweigend einen solchen Beschluß gefaßt hatte. Dagegen spricht, daß der Vorsitzende eine umfangreiche Niederschrift über das Ergebnis dieser Beweisaufnahme angefertigt hat und daß, wenn auch erst nach der Verkündung des Urteils, den Parteien hiervon eine Abschrift übersandt worden ist.
Das Urteil beruht auch auf dem därgelegten Mangel.
Die Parteien haben sich bei ihrer Vernehmung durch die beauftragten Richter eingehend über den Verlauf ihrer Ehe geäußert. Sie haben dabei gerade zu denjenigen Vorkommnissen Stellung genommen, die auch in den Urteilsgründen erörtert sind und die für die Entscheidung bedeutsam waren. Da die Beweisaufnahme diese für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen betraf, beruht das Urteil auch auf dem dargelegten Mangel, selbst wenn in den Urteilsgründen nicht auf die Angaben der Parteien bei ihrer Vernehmung verwiesen worden wäre. Der Gang des Verfahrens, insbesondere die Tatsache, daß die Parteien nicht durch einen beauftragten Richter, sondern dem Gesetz zuwider durch den Vorsitzenden und den Berichterstatter als beauftragte Richter vernommen worden sind, zeigt, daß diese Richter für ihre Urteilsfindung entscheidendes Gewicht auf diese Beweisaufnahme gelegt haben. Dann mußte das Ergebnis der Beweisaufnähme von ihnen mindestens auch dem dritten Richter in der Verhandlung in einer den Verfahrensvorschriften entsprechenden Weise bekannt gemacht werden. Es kann in dem hier zu entscheidenden Pall unmöglich festgestellt werden, daß die Entscheidung nicht anders ausgefallen wäre, wenn auch der dritte Richter die nach dem Gesetz vorgeschriebene Kenntnis von dem Ergebnis der Beweisaufnahme gehabt hätte.
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Das angefochtene Urteil mußte daher wegen dieser Verfahrensverstöße aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden»
Ascher Johannsen v.Werner Wüstenberg Maaß