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BGH · 23 o 2.51

Gericht: BGH · Aktenzeichen: 23 o 2.51

Schon vorher am 2.9.1949 schlossen sie ein notariell beurkundetes Abkommen, worin der Ehemann sich verpflichtete, einem Schuldspruch nicht zu widersprechen, und wonach die Fürsorge für das Kind der Mutter zustehen sollte, solange sie es in eigener Pflege h?.tte, für den Jugendämter und der - Eltern und Vernehmung von Zeugen hat das Vormund schaf tsgericht die Sorge für die Person des Kindes durch Beschluss vom 25 ■> 5.1950 Mim wohlverstandenen Jntoresse des Kindes11 dem Vater übertragen. Die von der Hutter eingelegte Beschwerde hat das Landgericht durch Beschluss vom 13«llol95o zurückgewiesen. Es hat erwogen, die zwischen den Eltern getroffene Vereinbarung vom 2.September 1949 sei zwar nicht innerhalb der durch § 74 -Abs 1 Satz 2 EheG. Lie Vereinbarung der Eltern habe auch dann noch die Vermutung für sich, dass sie dem V.'ohl des Kindes am Sie entkräfte auch die Vorschrift des § 74 Abs 4, wonach die Sorge für das Kind dem schuldigen Ehegatten nur aus besonderen Gründen übertragen werden solle» Die weitere Beschwerde der Mutter hat das OLG Braunschweig durch Beschluss vom 29«1.1951 dem Bundesgericht nach ä 28 Abs 2 EGG zur Entscheidung vorgelegt» Zur Begründung wurde angeführt, der Senat billige die Eechtsensicht des Landgerichts, sehe sich, aber durch die gegenteiligen Entscheidungen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15o7ol949 (SchlHA 1941 S 341), des OLG Celle vom 26olol949 und des OLG Neustadt a«deH. Weil diese in einer Vielzahl von Fällen zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, besonders wenn jeder Elternteil den anderen als erziehungsuntüchtig erscheinen zu lassen bestrebt ist, hnt das Gesetz offensichtlich dem gemeinsamen Vorschlagarecht der Eltern eine vorzugsweise Berücksichtigung eingeräumt, um die Eltern so zu einer dem v/ohle des Kindes gemessen gütlichen Verständigung zu veranlassen, in der Erwartung, dass beide Ü2ternvSro?§evÖlliger Zerrüttung ihrer Ehe doch die dem Kind daraus- drohenden Schäden zu verhüten bemüht sein werden und den dazu geeignesten Weg-selbst *am> rasches ten -finden' könnend C- Die Fristsetzung soll vielmehr den Eltern eindringlich die ’Wichtigkeit einer gütlichen Verständigung nahe legen und dazu beitragen,.das durch die Ehezerrüttung der Eltern ohnehin ungünstig beeinflusste Schicksal des Kindes rasch den noch bestmöglichen Bedingungen zu unterstellen und vor wechselnden Störungen zu bewahren« Dieser .doppelte Zweck der kurzen Fristsetzung würde sich in aller Hegel durch ihre Versäumung als unerreichbar erweisen« Hur dadurch, dass einem verspäteten Vorschlag eine gleiche Bedeutung versagt wird, kann das Gesetz die Eltern in dem gewünschten Sinne beeinflussen« Dann kann aber der zeitlichen Beschränkung das Wesen einer Ausschlussfrist nicht abgesprochen werden« Bin verspäteter Vorschlag wird auch . dann noch dem Vormundschaftsrichter als Erkenntnisquelle dienen können, aber nicht mehr anders als andere Erkenntnisquellen« Während es bei fristgerechtem Vorschlag nur auf die Prüfung der Geeignetheit des vorgeschlagenen Elternteils ab-zustellen ist, wird sich die Prüfung des Vormundschaftsge-richts nach Fristablauf wie in vorschlaglosen Fällen in erster Linie auf die Geeignetheit des gesetzlich zur Fürsorge berufenen Elternteils einzustellen haben, wenn auch der verspätete Vorschlag dabei nicht unbeachtet bleiben . «usauräuiueno Aus dieser Betrachtungsweise ist schliesslich die Frage des Vorranges zwischen*dem Vorschlagsrecht nach § 74 Abs 1 und der Regel des Absatzes 4 zu beantworten, wonach . dem schuldigen Ehegatten die Bersonenfürsorge nur aus besonderen Gründen übertragen werden darf« Bei fristgerechtem Vorschlag beider 31tern, die Sorge dem schuldigen ^begatten zu übertragen, wird das Vormundschaftsgericht gleichfalls von der Zweckmässigkeit des Vorschlags für das allein massgebliche Wohl des Kindes auszugehen, vor seiner Billigung aber auch ohne besondere Veranlassung sorgfältig die Eignung des schuldigen Ehegatten und die für den Vorschlag geltend gemachten Gründe z-u prüfen haben. Die Frage ist demnach richtig nicht nach dem Vorrang der einen oder anderen Bestimmung zu stellen, sondern dahin, ob sie beide vereinbar sind d.h0 ob der Vorschlag ohne Gefährdung des wohlverstandenen Interesses des Kindes als , Ausnahme von der Regel des Abs 4 gebilligt werden kann«. Bas Landgericht hat die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen, das das Fürooi’gerecht dem Vater nach Beweiserhebung ohne Rücksicht auf den gemeinsamen Vorschlag der Eltern in Würdigung der besonderen Umstände, dann allerdings in Übereinstimmung mit der vorgeschlagenen Regelung übertragen hat« Aber s es ist dem Beschluss nur in Verkennung der dargelegten Grundsätze über die Bedeutung eines nach Fristablauf eingereichten Vorschlags der Eltern beigetreten, ohne die in der Beschwerde vcrgetragenen Bedenken gegen die Beweiswür-

Zitierte Normen: § 74 EheG
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Volltext der Entscheidung

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 Gesetz: -^begcsotz 1946 § 74 Abn 1 u.4
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 schriftliche Vorschlag hat die Beweiskraft des > ersten Anscheins für die Zweckmässigkeit der vereint
 barten liegelungt -ieht der Vorschlag die Übertragung an den sehuldi gen Ahcgatten vor, so ist er zu billigen, wenn nicht besondere Get;engründe bekennt werden.
Aktenzeichens XV § B^9/51 '
Boochlovo 23 o 2.51.	OLG Braunschweig.,
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Jn dem Sorgerechtsstreit zwischen
 der Frau Erika in
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Beschwerdeführerin,
 vertreten durch Rechtsanwalt
 und ihrem geschiedenen Ehemann, dem ‘Wirtschaftsprüfer Dipl. -Kaufmann Hermann in	G|^str.
Beschwerdegegner,
- vertreten durch Rechtsanwalt
 betreffend das gemeinschaftliche Kind Hermann Wilfried geb. am fl|^1946
hat der ly,.'Zivilsenat des Bundesgerichtshofes unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.Bersch, Baske, Ascher, Johannsen und Br«Hartz in der Sitzung vom 23«Februar 1951 beschlossen:
Ber Beschluss des Landgerichts in Braunschweig vom 13. liol95o wird aufgehoben und die Sache zur neuen Erörterung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Gründe $
Burch urteil vom 16.September 1949 is*c die Ehe der _n .. ;
,	allem
 nach $§ 43,f; 52 EheG geschieden ■ und. der. Ehemann-. ;	!
Eltern
 für schuldig erklärt worden. Die Parteien haben auf Einlegung von Rechtsmitteln verzichtet. Schon vorher am 2.9.1949 schlossen sie ein notariell beurkundetes Abkommen, worin der Ehemann sich verpflichtete, einem Schuldspruch nicht zu widersprechen, und wonach die Fürsorge für das Kind der Mutter zustehen sollte, solange sie es in eigener Pflege h?.tte, für den
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Fall ihrer V/iederverheiratung aber der Vater zur Jnanspruch-n ah me des Scrgerechts berechtigt sein sollte«, falls er nicht seihst eine neue She eingegangen seio
 Jn einer gemeinsamen Eingabe vom 4.Oktober 1949? die am 7«Oktober 1949 beim Vormundschaftsgericht eingegangen ist, beantragten die Parteien unter Berufung auf die getroffene Vereinbarung die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater» ü&T 26«Oktober 1949 beantragte die Hutter, ihr das Sorgerecht für das Kind zu übertragen» im 12.November 1949 heiratete die Hutter den Bauunternehmer
 Nach Prüfung der Verhfiltnisse durch Anhörung der. Jugendämter und der - Eltern und Vernehmung von Zeugen hat das Vormund schaf tsgericht die Sorge für die Person des Kindes durch Beschluss vom 25 ■> 5.1950 Mim wohlverstandenen Jntoresse des Kindes11 dem Vater übertragen. Die von der Hutter eingelegte Beschwerde hat das Landgericht durch Beschluss vom 13«llol95o zurückgewiesen. Es hat erwogen, die zwischen den Eltern getroffene Vereinbarung vom 2.September 1949 sei zwar nicht innerhalb der durch § 74 -Abs 1 Satz 2 EheG. vorgeschriebenen Zweiwochenfriat nach Rechtskraft des Schoidungeurteils, sondern erst eine Loche später dem Vormundschaftsgericht zur Genehmigung vorgelegt worden. Die gesetzte Frist binde aber nur das Vormundschaftsgericht? bis dahin auf eine etwaige Eini-■ gung zu warten und nicht vorher mit Ermittlungen zu beginnen. Sie «sei jedoch keine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf, dem übereinstimmenden Lilien der Eltern weniger Erkenntniswert beizulegen sei. Lie Vereinbarung der Eltern habe auch dann noch die Vermutung für sich, dass sie dem V.'ohl des Kindes am
“besten entsprecheo Von ihr sei nur ab2uweichen, wenn besondere Umstünde sie als un zweckmässig. erscheinen liessen. Sie entkräfte auch die Vorschrift des § 74 Abs 4, wonach die Sorge für das Kind dem schuldigen Ehegatten nur aus besonderen Gründen übertragen werden solle»
Die weitere Beschwerde der Mutter hat das OLG Braunschweig durch Beschluss vom 29«1.1951 dem Bundesgericht nach ä 28 Abs 2 EGG zur Entscheidung vorgelegt» Zur Begründung wurde angeführt, der Senat billige die Eechtsensicht des Landgerichts, sehe sich, aber durch die gegenteiligen Entscheidungen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15o7ol949 (SchlHA 1941 S 341), des OLG Celle vom 26olol949 und des OLG Neustadt a«deH. vom 6«7*1948 (SJZ 1949 . Spalte 117) an der. Bestätigung des landgerichtlichen Beschlusses gehindert«.
Nach § 74 EheG'haben die geschiedenen •Eltörn nur eitt Vör-schlagsrecht«, Der Vorschlag bedarf der Billigung des Vormundschaf tsgerichts, um wirksam zu werden» Dieses Vorschlagsrecht war weder dem Eherecht des EGB noch dem EheG:)1938 bekannt»
Aus seiner Aufnahme in das Gesetz ist z.u schliessen, dass ihm wenigstens die Bedeutung eines ersten Anscheinbeweises für . die Zweckmässigkeit der .vereinbarten Personenfürsorge zu-kommt, dem das Vormundschaftsgericht solange nicht entgegenzutreten hat, als e53 nicht widerlegt wird« Zu seiner YiTider-legung müssen dem Vormundschaftsgericht Umstände bekannt werden, sei es aus dem Vorbringen einer', der Parteien, sei es aus anderen Erkenntnisquellen, die amtliche Erhebungen des Vormundschaftsgerichts veranlassen und zu einer anderen
 
Regelung zwingen. Der Grundsatz der obrigkeitlichen Verfügung ist nicht aufgegeben, aber durch die Beachtlichkeit des gemeinsamen Parteivorschlages wesentlich abgeschwächt.-
Ohne einen gemeinsamen Vorschlag der Eltern ist das Gericht von vornherein auf den Weg der amtlichen Erhebungen verwiesen. Weil diese in einer Vielzahl von Fällen zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, besonders wenn jeder Elternteil den anderen als erziehungsuntüchtig erscheinen zu lassen bestrebt ist, hnt das Gesetz offensichtlich dem gemeinsamen Vorschlagarecht der Eltern eine vorzugsweise Berücksichtigung eingeräumt, um die Eltern so zu einer dem v/ohle des Kindes gemessen gütlichen Verständigung zu veranlassen, in der Erwartung, dass beide Ü2ternvSro?§evÖlliger Zerrüttung ihrer Ehe doch die dem Kind daraus- drohenden Schäden zu verhüten bemüht sein werden und den dazu geeignesten Weg-selbst *am> rasches ten -finden' könnend C-
Dm diesem tieferen Sinn des Vor.schl^gsrechts gerecht zu werden, kann es nicht genügen, in der dafür angeordneten' Fristsetzung nur eine Ordnungsvorschrift zu sehen, der zufolge, das Vormundschaftsgericht vor Ablauf der Zweiwochenfrist keine amtlichen Erhebungen einleiten soll. . wlunzinger weist in SJZ 1948 Sp. 98 mit Grund darauf hin, dass dann die Einräumung des Vorschlagsrechts überhaupt kaum praktische Bedeutung hätte-, weil das Schoidungsurteil vorher nur selten dem Vormundschafts-* gericht zugehen werde. Die Fristsetzung soll vielmehr den Eltern eindringlich die ’Wichtigkeit einer gütlichen Verständigung nahe legen und dazu beitragen,.das durch die Ehezerrüttung der Eltern ohnehin ungünstig beeinflusste Schicksal des Kindes
 rasch den noch bestmöglichen Bedingungen zu unterstellen und vor wechselnden Störungen zu bewahren« Dieser .doppelte Zweck der kurzen Fristsetzung würde sich in aller Hegel durch ihre Versäumung als unerreichbar erweisen« Hur dadurch, dass einem verspäteten Vorschlag eine gleiche Bedeutung versagt wird, kann das Gesetz die Eltern in dem gewünschten Sinne beeinflussen« Dann kann aber der zeitlichen Beschränkung das Wesen einer Ausschlussfrist nicht abgesprochen werden« Bin verspäteter Vorschlag wird auch . dann noch dem Vormundschaftsrichter als Erkenntnisquelle dienen können, aber nicht mehr anders als andere Erkenntnisquellen« Während es bei fristgerechtem Vorschlag nur auf die Prüfung der Geeignetheit des vorgeschlagenen Elternteils ab-zustellen ist, wird sich die Prüfung des Vormundschaftsge-richts nach Fristablauf wie in vorschlaglosen Fällen in erster Linie auf die Geeignetheit des gesetzlich zur Fürsorge berufenen Elternteils einzustellen haben, wenn auch der verspätete Vorschlag dabei nicht unbeachtet bleiben . wird«
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 Aus dem Zweck der Fristsetzung, eine gütliche und rasche Verständigung über das Kind, herbeizuführen, ist weiter zu folgern, dass ein nachträglicher 'Widerspruch des , einen Elternteils gegen den eingereichten Vorschlag sein Gewicht nicht aufhebt, wenn.der Einverständniserklärung nicht allgemeine V/illensraängel wie Drohung, (Täuschung oder Jrrtum anhaften« Er kann aber ebenso wie andere in Erscheinung tretende besondere Umstände zu amtlichen Ermittlungen und zur Versagung der Billigung des Vorschlages Anlass geben, ohne die Prävalenz, des Vorschlages an sich
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«usauräuiueno
 Aus dieser Betrachtungsweise ist schliesslich die Frage des Vorranges zwischen*dem Vorschlagsrecht nach § 74 Abs 1 und der Regel des Absatzes 4 zu beantworten, wonach . dem schuldigen Ehegatten die Bersonenfürsorge nur aus besonderen Gründen übertragen werden darf« Bei fristgerechtem Vorschlag beider 31tern, die Sorge dem schuldigen ^begatten zu übertragen, wird das Vormundschaftsgericht gleichfalls von der Zweckmässigkeit des Vorschlags für das allein massgebliche Wohl des Kindes auszugehen, vor seiner Billigung aber auch ohne besondere Veranlassung sorgfältig die Eignung des schuldigen Ehegatten und die für den Vorschlag geltend gemachten Gründe z-u prüfen haben. Die Frage ist demnach richtig nicht nach dem Vorrang der einen oder anderen Bestimmung zu stellen, sondern dahin, ob sie beide vereinbar sind d.h0 ob der Vorschlag ohne Gefährdung des wohlverstandenen Interesses des Kindes als , Ausnahme von der Regel des Abs 4 gebilligt werden kann«.
Bas Landgericht hat die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen, das das Fürooi’gerecht dem Vater nach Beweiserhebung ohne Rücksicht auf den gemeinsamen Vorschlag der Eltern in Würdigung der besonderen Umstände, dann allerdings in Übereinstimmung mit der vorgeschlagenen Regelung übertragen hat« Aber s es ist dem Beschluss nur in Verkennung der dargelegten Grundsätze über die Bedeutung eines nach Fristablauf eingereichten Vorschlags der Eltern beigetreten, ohne die in der Beschwerde vcrgetragenen Bedenken gegen die Beweiswür-
 
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digung des Sr strich ters und die neu ange'botenen Beweise auf ihre Erheblichkeit zu prüfen. Der Beschluss.des Land' gerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Erörterung und Entscheidung zurückzuvervvei.sen.
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