Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
iv zb 8/73 BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
des Herrn Hans W in H
B^^ßtraße
Klägers, Berufungsklägers und Beschwerdeführers,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. II in K(
straße
Dr.
und
gegen
das an^^Hp|^^M958 geborene Kind Gabriele W in 6asse®, gesetzlich vertreten durch den Vormund Johann in
HflM, BflH^traße
Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hauß und die Richter Dr. Pfretzschner, Dr. Reinhardt, Dr. Buchholz und Knüfer am 21. März 1973
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. November 1972 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt dieKosten des Beschwerdeverfahrens.
G r n n d e
Der Kläger hat die Ehelichkeit des beklagten Kindes angefochten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Urteil ist dem erstinstanzlichen Prozeßbevollaächtig-ten des Klägers,. Rechtsanwalt Dr. K^P (als Vertreter von Rechtsanwalt M^PP), am 17. Februar 1972 von Amts
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wegen zugestellt worden. Die zweitinstanzlichen Anwälte des Klägers haben am 27. Juni 1972 Berufung eingelegt und am 30. August 1972 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Berufungsfrist beantragt, nachdem sie das Rechtsmittel am 23. August 1972 fristgerecht begründet hatten. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch durch Beschluß vom 23. November 1972 zurückgewiesen. Die hiergegen formund fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
Nach dem glaubhaft gernechten Vorbringen des Klägers hat Rechtsanwalt Dr. nach Zugang des Urteils am
17. Februar 1972 den Bürovorsteher angewie-
sen, die Berufungsfrist sofort in den Fristenkalender einzutragen. Das hat dieser entgegen seiner sonstigen Zuverlässigkeit aus unerfindlichen Gründen unterlassen. Die zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers, die diesen bereits in dem weiteren Anfechtungsprozeß gegen das Kind Angelika vertraten, fragten unter dem 5. April 1972 bei Rechtsanwalt Dr. an, wann
mit einem Urteil in der vorliegenden Sache zu rechnen sei. Rechtsanwalt Dr. antwortete am 17. Mai 1972,
das Urteil sei schon am 14. Januar 1972 ergangen, und fügte eine Urteilsabschrift bei. Die zweitinstanzlichen Anwälte fragten unter dem 7. Juni 1972 zurück, ob etwa eine Zustellung erfolgt sei. Das verneinte Rechtsanwalt Dr. in seiner Antwort vom 15. Juni 1972 mit dem
Zusatz, in seinen Handakten befinde sich nur eine einfache Ausfertigung des Urteils. Die zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten stellten am 16. August 1972 durch Einsicht in die Gerichtsakton fest, daß das Urteil' entgegen dieser Auskunft bereits am 17. Februar 1972 zugestellt worden war. An diesen Tage erhielt auch der Kläger erstmals hiervon Kenntnis.
Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt. Das Urteil des Amtsgerichts ist, wie die bei den Akten befindliche Urkunde ergibt, Rechtsanwalt . Dr. gemäß § 212 a ZPO zugestellt worden; d. h.
dieser hat das Empfangsbekenntnis selbst unterzeichnet. Die Rüge der Beschwerde, der zustellende Beamte habe den
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Zeitpunkt der Zustellung nicht der Vorschrift des § 191 Nr. 6 ZPO entsprechend festgehalten, geht hiernach ins Leere. Es wäre die Pflicht von Rechtsanwalt Dr. gewesen, den Tag der Zustel3.ung sofort und vor Rücksendung der Empfangsbescheinigving in den Handakten zu vermerken oder durch besondere Anweisung an einen unbedingt zuverlässigen Angestellten sicherzustelier, daß dies geschah (BGH LH § 233 ZPO Nr. 34 u.. 63; § 232 ZPO Nr. 21). Ein solcher Vermerk ist, wie die Beschwerde selbst verträgt, nicht in die Handakten gelangt. An seiner Stelle konnte die Anweisung an den Bürovorsteher, die Berufungsfrist in den Fristenkalender einzutragen, nicht genügen. Vielmehr hätte das in den Handakten festzuhaltende Zustellungsdatum gerade als Unterlage für die Berechnung und Eintragung der Frist und darüber hinaus zur Kontrolle dieses Vorgangs dienen müssen. Unter dem Zustellungsvermerk in den Handakten wäre ein Erledigungs-verraerk anzubringen gewesen, aus dem hervorging, daß die dem Zustellungsdatum entsprechende Berufungsfrist in den Fristenkalender eingetragen worden war.
Über dieses Versäumnis hinaus und möglicherweise hierdurch bedingt hat Rechtsanwalt Dr. es pflicht-
widrig unterlassen, dem Kläger Tatsache und Datum der Zustellung sowie den Tag des Ablaufs der Berufungsfrist mitzuteilen. Erst damit wäre sein Auftrag als erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter beendet gewesen. Der Kläger hat die Kenntnis, die für seinen Entschluß zur Einlegung des Rechtsmittels erforderlich gewesen wäre, nach seiner eidesstattlichen Versicherung erst am 16. August 1972, also nach Ablauf der Berufungsfrist, erlangt. Die Beschwerde trägt nichts Abweichendes vor.
Es ist nicht ausgeräunrt, daß die Versäumung der Berufungsfrist auf den genannten Fehlern beruht. Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, daß Rechtsanwalt Dr. überdies auf die Anfrage der
zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am 15. Juni 1972 unzutreffend geantwortet hat, das Urteil sei noch nicht zugestellt. Selbst wenn der Beschwerde darin zu folgen wäre, daß Sib'h der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte auf den l^äl¥iaeitte^ri^ffähdakten beschränken und
Atf^fur^P^eben konnte, hätte sich däinit" nur^ die- des Zustellungs-.
tagäs in deh Akten äüsgewihht^Deshalb kann dahinstehen, ob Rechtsähwalt Dr .bei der Prüfung der beiden Anfragen der zweitinstänziicheh Prozeßbevollmächtigten vötö' 5-; April und 7; Juni 1972 hatte erkennen müssen, daifdie Berufungsfrist bereits versäumt war. Auch wenn das Wiedereihsetzühgsgesübh'vom 30. August 1972 entgegen der * Ent Scheidung^' des Berufungsgerichts nicht als veräpf’ätät1 :*’aii^uBehen wäre, könnte dem Kläger
die' Wiedereinsetzung* nicht' gewährt werden, weil er sich das dargestellte Verschulden seines erstinstanzlichen Prozeßbevollniächtigten nach1 § 232 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß.
Die Anwendung dieser Bestimmung in Kindschaftssachen ist nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar, wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat (Beschluß vom 15. Dezember 1971 - IV ZB 79/71 = NJW 1972, 584). Der Dreierausschuß des Bundesverfassungsgerichts hat ebenfalls in diesem Sinne entschieden (FamRZ 1972, 201).
Dem Antrag des Klägers, die Entscheidung im vorliegend den Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vorlagebeschlüsse des Oberlandesgerichts Celle (FaniRZ 1972, 99) zurückzusteilen, kann im Hinblick auf die bereits ergangenen Beschlüsse des erkennenden Senats und die nicht vertretbare weitere HinausZögerung des Eintritts der Rechtskraft in dem Statusverfahren nicht stattgegeben werden,
Beschwerdewert: 2 000,— DM
Dr. Hauß Dr. Pfretzschner Dr. Reinhardt
Dr. Buchholz Knüfer
