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BGH · IV ZB 6/70

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZB 6/70

Die Regelung des in Ägypten geltenden Hanefitischen Gesetzbuches, nach der die elterliche Gewalt auch nach Auflösung der Ehe von einem bestimmten Alter der Kinder ab in vollem Umfang dem Vater zusteht, stellt als solche keinen Verstoß gegen den deutschen ordre public (Art. 50 EGBGB) dar. Die Mutter hat am 6» November 1967 beantragt, ihr die elterliche Gewalt über ihren Sohn Ali zu übertragen, der Vater hat die Übertragung der elterlichen Gewalt auf sich beantragt» Nach Einholung eines Gutachtens des Instituts für Rechtsverglcichung der Universität München hat das Amtsgericht München durch Beschluß vom 4» März 1968 zu Ziffer I festgestellt, daß die elterliche Gewalt dem Vater zusteht, die Mutter jedoch berechtigt ist, das Kind bei sich zu behalten und die tatsächliche Personensorge auszuüben» Das Amtsgericht hat diese Entscheidung zufolge des Art. 19 EGBGB nach ägyptischen Recht getroffen und ausgeführt, die Anwendung dieses Rechts werde nicht nach Art. 30 EGBGB ausgeschlossen, weil das ausländische Recht im vorliegenden Palle die Interessen des Kindes ausreichend berücksichtige» Auf die Beschwerde der Mutter hat das Landgericht München I durch Beschluß vom 5. Es hat angenommen, daß die Anwendung der ägyptischen Vorschriften über die Regelung der elterlichen Gewalt durch die Vorbehaltsklausel des Art» JO EGBGB ausgeschlossen sei, und seine Entscheidung nach § 1671 BGB getroffen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält die weitere Beschwerde für begründet» Zwar stehe, wie es ausgeführt hat, nach-ägyptischem Recht die elterliche Gewalt über die minderjährigen Kinder dem Vater zu (Art. 420 ff des hanef.Gesetzbuches)«. November 19679 das die Regelung des irakischen Rechts, nach der ebenfalls die elterliche Gewalt, eingeschränkt durch die mütterliche (Pf.Legezeit, allein dem Vater zusteht, v/egen Verstoßesgegen den deutschen ordrc public nicht angewendet hat. I, Die Voraussetzungen für die Vorlegung nach § 28 Abs. 2 PPG sind gegeben» Das vorlegende BayOblG will in der Präge der Anwendung des Art» 30 KGBGB auf eine Regelung des ausländischen Hechts, nach der die elterliche Gewalt über ein minderjähriges Kind von einem bestimmten Lebensalter ab allein dem Vater zusteht, von der Entscheidung des Kammergerichts vom 6. b) Nach der zu einer allseitigen Kollisionsnorn ausgestalteten Regel des Art. 19 SGBGB, die auch für das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern nach Scheidung der Ehe gilt (RGZ 1962, 329)» ist die Entscheidung Uber die elterliche Gewalt nach den Gesetzen des Staates zu treffen, dem der Vater angehört* Die damit bestirnte Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Vaters wird von den Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs.2 GG nicht berührt. ehelichen Kinder auch für die Zeit nach Auflösung der Ehe den Vater zu (väterliche Gewalt)» Sie erstreckt sich auf die Person und das Vermögen der Kinder» Der Vater hat für die Erziehung des Kindes zu sorgen und es zu unterhalten (Art„ 365). "Jede eheliche Mutter hat das Hecht, ihr Kind, Knabe oder Mädchen, während der Ehe und nach ihrer Auflösung bei sich zu haben und ihm die durch sein kindliches Alter erforderliche Sorge angedeihen zu lassen, vorausgesetzt, daß sie die Bedingungen erfüllt, die für die Ausübung dieses Hechts erforderlich sind"» Dieses Hecht der hadanah hört für Knaben mit dem vollendeten siebenten und für Mädchen mit dem vollendeten neun« ten Lebensjahr auf (Art, 390- Mit diesem Alter des Kindes erhält der Vater das Recht, das Kind zu beanspruchen und zu sich zu nehmen« Nach Art« 20 des Dekret-Gesetzes Nr« 25 vom 10« März 1929 (Bergmann aaO S« 76) kann der Richter Es hat offen gelassen, ob das auch für die Zeit nach Beendigung der hadanah anzunehmen ist, in der die volle elterliche Gewalt dem Vater zufällt. Sehe man aber, wie es für die Anwendung des Art. 30 BGBGB erforderlich sei, auf das Ergebnis im Einzelfall, dann müsse hier beachtet werden, daß sich der Ausschluß der Mutter von der Vermögenssorge angesichts der Vermögenslosigkeit des Kindes derzeit nicht auswirke und das Pehlen ihrer Vertretungsmacht in persönlichen Angelegenheiten bei dem jetzigen Alter des Kindes kaum von Bedeutung sei. Diesen Ausführungen kann insoweit nicht gefolgt werden, als es das BayObLG für die Entscheidung dor Streitfrage nur auf den Zeitraum abgestellt hat, in dem die hadanah der Mutter besteht. Bei dem Rechtsverhältnis zv/ischen den Eltern und ihren Kindern handelt es sich um ein Dauerverhältnis, insbesondere besteht die elterliche Gewalt grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes. nicht nur der augenblickliche Stand der Verhältnisse berücksichtigt und die bereits feststehende künftige Veränderung der Rechtslage außer acht gelassen werden« Die Folge wäre, daß mit dem Ablauf der hadanah die Entscheidung ihre Wirkung verlieren würde und erneut ein Verfahren angestrengt werden müßte, das möglicherweise wiederum durch mehrere Instanzen durchgeführt würde» Das Mißliche dieses Ergebnisses wird in vorliegendem Fall besonders deutlich, wo die Entscheidung des BayObBG am 20« Januar 1970 ergangen ist und nur auf den Zeitraum des Bestehens der hadanah abge3tellt hat, diese aber mit Erreichung des siebenten Bebensjahres des Kindes am 9« Februar 1970, also bereits wenige Tage nach Erlaß der Entscheidung, endete. Das BayObLG hat zwar in Aussicht gestellt, eine Verlängerung der hadanah nach Art» 20 des ägyptischen Dekret-Gesetzes Nr« 25 auszusprechen; doch ist diese Verlängerung noch nicht angeordnet worden und somit auch noch nicht existent» Außerdem würde mit einer auf den Zeitraum der hadanah beschränkten Entscheidung nicht in vollem Umfang über den Antrag des Vaters entschieden werden, der begehrt hatte., ihm die elterliche Gewalt zu übertragen, womit offensichtlich die Übertragung der elterlichen Gewalt für den gesamten Zeitraum bis zur Volljährigkeit des Kindes gemeint, war. Ist hiernach die Entscheidung über die elterliche Gewalt nicht auf den Zeitraum der hadanah zu beschränken, so hat sie andererseits bei der gegebenen Sachlage doch nur die elterliche Gewalt für Kinder aus geschiedener She in Betracht zu ziehen. Vielmehr wird die Entscheidung vom Gesetz selbst und gemäß der beherrschenden, Stellung des Mannes und Vaters im islamischen Recht dahin getroffen, daß dis elterliche Gewalt grundsätzlich; dem Vater zusteht. Daß diese Regelung des hanefitischen Rechts gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung von-Mann und Frau verstößt, wie er in Art. 3 Abs. 2 GG niedergelegt ist, steht außer Frage. Daraus folgt aber,.wie das BayObLG mit Recht ausgeführt hat, nicht ohne weiteres, daß sie nach Art. 30 EGBGB außer Anwendung zu „bleiben habe. Bas ist aber unabhängig von dem formellen oder verfassungsrechtlichen Rang des Gesetzes, gegen dessen Zweck verstoßen sein könnte, nur dann der Fall, wenn das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechtssatzes zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und der in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in einem so schwerwiegenden Widerspruch steht, daß die Anwendung für unerträglich gehalten würde (BGHZ 50, 370, 376). Die Regelung des hanefitischen Rechts, nach der dem Vater die elterliche Gev/alt über die Kinder auch nach Auflösung der Ehe zusteht, 3tellt ohne Rücksicht auf ihre historische Herkunft und ihren Zusammenhang mit dem mohammedanischen Kulturgut eine der möglichen Lösungen dar, die dem Gesetzgeber für die Regelung der elterlichen Gewalt nach Auflösung der Ehe zur Verfügung stehen. andere gesetzliche Lösung des Problems ist die, die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Gewalt dem Richter zu übertragen, insbesondere mit der Weisung, dabei unter Gleichbehandlung beider Elternteilc das Wohl des Kindes den Ausschlag geben zu lassen. Das ergibt sich für die hanefitische-Regelung insbesondere daraus,- daß die elterliche Gewalt des Vaters während der Zeit, in der sich die Kinder noch im kindlichen Alter befinden, durch das Sorgerecht der Mutter (hadanah) eingeschränkt ist, daß die hadanah um zwei Jahre verlängert werden kannwenn das Wohl des.Kindes diese Anordnung verlangt, und. daß dem Vater nach neuerer gesetzlicher Regelung die elterliche Gewalt teilweise oder ganz entzogen werden kann, wenn er das Wohl des Kindes gefährdet (Art. 3 Nr. 5 des Gesetzes Nr. 118 vom 30. Nach alledem gilt auch für die Vorschriften des hanefitischen Rechts über die elterliche Gewalt für Kinder aus geschiedener Ehe, daß nicht allgemein, sondern nur auf Grund der Verhältnisse des Einzelfalls entschieden werden kann, ob ihre Anwendung zu einem für die deutsche Rechtsauffassung unerträglichen Ergebnis führen würde. Das Landgericht hat jedoch angenommen, daß die Verhältnisse bei der Mutter letztlich für die Erziehung des Kindes günstiger seien, weil der Vater L. heiraten werde., das einen wenig mütterlichen Findruck vermittelt habe und von dem zu besorgen sei, daß es bei ihrem Alter von 42 Jahren sich nicht mehr ausreichend in die Psyche des sechsjährigen, allseits als intelligent geschilderten Jungen hincinzuversetzen vermöge0 Sollte der Vater aber Frl. W. Ausschlaggebend war für das Landgericht schließlich, daß ein baldiger Umgebungswechsel, wie er zu erwarten stehe, wenn der Vater die elterliche Gewalt ein-schließlich des Personensorgercchts besitze, dem Wohle des Jungen, der fast ausschließlich bei der Mutter gelebt habe, nicht dienlich sei. Insbesondere sind Besonderheiten, nach denen anzunehmen wäre, daß der Aufenthalts- und Milieuwechsel eine Gefährdung der Entwicklung des Kindes Ali bedeuten würde, von dem Landgericht nicht festgestellt worden. Mit Recht hat das BayObLG in dem Antrag der Mutter, ihr die elterliche Gewalt zu übertragen, für den Pall der Anwendung des ägyptischen Rechts das

Zitierte Normen: § 50 EGBGB § 1671 BGB § 30 EGBGB § 28 FG § 28 FGG § 18 EGBGB Art. 3 GG § 19 EGBGB Art. 3 GG § 30 EGBGB § 1626 BGB Art. 3 GG § 30 EGBGB
VaterGewaltRechtKindMutterEheAnwendungRegelung

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	ja
EGBGB Art. 50
Die Regelung des in Ägypten geltenden Hanefitischen Gesetzbuches, nach der die elterliche Gewalt auch nach Auflösung der Ehe von einem bestimmten Alter der Kinder ab in vollem Umfang dem Vater zusteht, stellt als solche keinen Verstoß gegen den deutschen ordre public (Art. 50 EGBGB) dar.
BGH, Besohl, v. 18. Juni 1970 - IV ZB 6/70 — BayObLG
LG München I AG München
BUNDESGERICHTSHOF
iy_zjLi/7o	BESCHLUSS
in dem Verfahren
 betreffend die elterliche Gewalt über das Kind Ali S BUM » geboren am 9« Februar 1963, wohnhaft bei seiner Mutter, Frau Renate Sabri,
- Yerfahrensbevollmächtigte der Mutter: Rechtsanwälte Dres. in Ml
 und
- Verfahrensbevollmächtigte des Vaters Salah Sab wohnhaft in	Kfl^str.	f:
Rechtsanv/ältin Angelika HflIV Ml
2
Der IV, Zivilsenat dee Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am 18. Juni 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Hauß und der Bundesrichter Johann3en, V/üstenberg, Dr. Reinhardt und Dr. Buchhols
 beschlossen:
Der Beschluß des Landgerichts München I vom 5« August 1969 wird zu Ziffer II aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur neuen Behandlung und Entscheidung zu-rückverv/iesen.
Gründe
I.
Der am 9. Februar 1.963 geborene Ali	stammt aus
 der am 20. Dezember 1962 in München standesamtlich geschlossenen Ehe des Maschinenbaustudenten Salah SUB mit der Arzthelferin Renate uBB* Vater und Sohn sind Staatsangehörige der Vereinigten Arabischen Republik (Ägypten), die Mutter ist deutsche Staatsangehörige, Der Vater ist Mohammedaner, die Mutter gehört der evangelischen Kirche an; das Kind v/ird konfessionslos erzogen. Die Eltern leben 3eit November 1963 getrennt. Ihre Ehe ist im Juli 1967 durch Urteil des Oberlandesgerichts München nach
 
§ 48 EheG ohne Schuldausspruoh geschieden wordene Das Kind befindet sich seit seiner Geburt bei der Mutter»
Die Eltern v/ohnen in der Bundesrepublik»
f *
Die Mutter hat am 6» November 1967 beantragt, ihr die elterliche Gewalt über ihren Sohn Ali zu übertragen, der Vater hat die Übertragung der elterlichen Gewalt auf sich beantragt» Nach Einholung eines Gutachtens des Instituts für Rechtsverglcichung der Universität München hat das Amtsgericht München durch Beschluß vom 4» März 1968 zu Ziffer I festgestellt, daß die elterliche Gewalt dem Vater zusteht, die Mutter jedoch berechtigt ist, das Kind bei sich zu behalten und die tatsächliche Personensorge auszuüben» Das Amtsgericht hat diese Entscheidung zufolge des Art. 19 EGBGB nach ägyptischen Recht getroffen und ausgeführt, die Anwendung dieses Rechts werde nicht nach Art. 30 EGBGB ausgeschlossen, weil das ausländische Recht im vorliegenden Palle die Interessen des Kindes ausreichend berücksichtige» Auf die Beschwerde der Mutter hat das Landgericht München I durch Beschluß vom 5. August 1969 die Entscheidung des .Amtsgerichts zu Ziff. I aufgehoben und die elterliche Gewalt auf die Mutter übertragen. Es hat angenommen, daß die Anwendung der ägyptischen Vorschriften über die Regelung der elterlichen Gewalt durch die Vorbehaltsklausel des Art» JO EGBGB ausgeschlossen sei, und seine Entscheidung nach § 1671 BGB getroffen. Gegen diesen Beschluß wendet sich der Vater mit der weiteren Beschwerde, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtli-..... eben Beschlusses erstrebt, soweit darin festgestellt worden ist, daß ihm die elterliche Gewalt susteht.
Das Bayerische Oberste Landesgericht hält die weitere Beschwerde für begründet» Zwar stehe, wie es ausgeführt hat, nach-ägyptischem Recht die elterliche Gewalt über die minderjährigen Kinder dem Vater zu (Art. 420 ff des hanef. Gesetzbuches)«. Doch werde diese väterliche Gewalt durch das Recht der mütterlichen Perso.nensorge (hadanah) eingeschränkt, das bei Knaben bis zur Vollendung des siebenten Lebensjahres bestehe (Art. 380 ff, 391) und nach Art. 20 des ägyptischen Dekret-Gesetzes Nr. 25 durch den Richter bis zun Alter von neun Jahren verlängert werden könne.
Bei dieser Rechtslage werde die Anwendung des ägyptischen Rechts, jedenfalls für die..Zeit des Bestehens der hadanah nicht durch die Vorbehaltsklausel des.Art. 30 EGBGB ausgeschlossen. Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte daher der weiteren Beschwerde stattgeben und zugleich der Mutter in Verlängerung der hadanah die tatsächliche Sorge für die Person des Kindes Ali bis zura 9» Februar 1972, dem Tag der Vollendung des neunten Lebensjahres, übertragen. Es sieht sich an dieser Entscheidung jedoch gehindert durch einen Beschluß des Kammergerichts vom 6. November 19679 das die Regelung des irakischen Rechts, nach der ebenfalls die elterliche Gewalt, eingeschränkt durch die mütterliche (Pf.Legezeit, allein dem Vater zusteht, v/egen Verstoßesgegen den deutschen ordrc public nicht angewendet hat. Das BayOblG hat die Sache deshalb nach § 28 Abs. 2 FG.G dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. .
 
II o
I,	Die Voraussetzungen für die Vorlegung nach § 28 Abs. 2 PPG sind gegeben» Das vorlegende BayOblG will in der Präge der Anwendung des Art» 30 KGBGB auf eine Regelung des ausländischen Hechts, nach der die elterliche Gewalt über ein minderjähriges Kind von einem bestimmten Lebensalter ab allein dem Vater zusteht, von der Entscheidung des Kammergerichts vom 6. November 1967 (FamRZ 1968, 92 - NJW 19*689 361 =
OLGZ 1968, 118) abweichen. Der Vorlegung steht nicht entgegen, daß die genannte Entscheidung des Kamraerge-richts die Anwendung des 'irakischen Hechts betrifft, während es das vorlegende Gericht mit einer Regelung des ägyptischen Hechts zu tun hat» Denn die beiden ausländischen Hechte stimmen in den hier in Betracht kommenden Regelungen der elterlichen Gewalt im wesentlichen überein. Daher ist’ die Rechtsfrage, ob sie nach deutschem internationalen Frivatrecht anzuwenden sind oder nicht, in beiden Fällen :d:ieselbeo Nur hierauf kommt es aber für die Vorlegung nach § 28 Abs. 2 FGG an, nicht darauf, ob die voneinander abweichenden Entsche* düngen dasselbe Gesetz betreffen (BGHZ 7, 3:59? 342; 25? 186, 188; Keidel FGG 9. Aufl. § 28-Rn 18; Jansen PGG
2.	Aufl. § 28 Rn 9)o
Der Bundesgerichtshof hat daher über die weitere Beschwerde des Vaters zu entscheiden (§ 28 Abs. 3 FGG).
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2.	Dio Zulässigkeit der weiteren Beschwerde ist von dem vorlegenden Gericht zutreffend bejaht worden.
Auch die Annahme der Vorinstanzen, daß die Erstbeschwerde zulässig ist und ihr insbesondere nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegensteht, ist nicht zu beanstanden.
3.	Die weitere Beschwerde ist begründet.
a)	Es geht um die Frage, welchem Elternteil die elterliche Gewalt über den aus der geschiedenen Ehe der Eltern stammenden, am 9« Februar 1963 geborenen Sohn Ali zusteht. Die Ehelichkeit des Kindes ist von dem Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht worden.
Sie bestimmt sich gemäß der zu einer allseitigen Kollisionsnorm ausgestalteten Vorschrift des Art. 18 Abs. 1 EGBGB nach dem Heimatrecht des Vaters. Da der Vater Staatsangehöriger der Vereinigten Arabischen Republik (Ägypten) und Mohammedaner ist, kommt das in Ägypten für die mohammedanische Bevölkerung geltende Hanefitische Gesetzbuch (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3o Aufl., Bd. VII, Vereinigte Arabische Republik - Ägypten - S. 32 ff) zur Anwendung. Dieses bestimmt in Art. 333, daß ein Kind, das während einer gültigen Ehe und wenigstens sechs Monate nach ihrer Eingehung geboren ist, ehelich ist und daß ein Kind, das in der Ehe vor Ablauf dieser Frist geboren ist, nur dann als von dem Mann abstammend gilt, wenn der Hann es formell anerkennt, ohne zu erklären, daß es einem unerlaubten Akt entsprossen ist.
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Da das Kind Ali vor Ablauf von sechs Monaten nach der Eheschließung geboren ist, kommt es darauf an, ob der Vater das Kind wirksam anerkannt hat» Das Land*r gericht hat dies angenommen und zur Begründung darauf verwiesen, der Vater habe Ali als eheliches Kind beim Standesamt angemeldet und in seinen Paß eintragen lassen und sowohl im Scheidungsprozeß wie im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren vor Gericht erklärt,
 Ali sei sein eheliches Kind, Nach einem in der Rechts-besch\verdein3tanz vor dem Oberlandesgericht vorgelegten Schreiben der die Interessen der VAR v/ahrnehmenden Königlich Afghanischen Botschaft in Bad Godesberg vom 80 Oktober 1969 liegt eine wirksame Anerkennung jedoch nur vor, wenn der Vater nachweist, als Vater des Kindes registriert zu sein, und mit diesen Papieren persönlich in Gegenwart von zwei Zeugen vor dem Konsul der VAR erklärt, der Vater des Kindes zu sein» Danach ist v/eder die Registrierung beim Standesamt noch das in Rechtsstreitigkeiten abgegebene Bekenntnis des Vaters zu seinem Kinde ausreichend« Nach einer weiteren beim Oberlandesgericht eingereichten Bescheinigung der ge-nannten Interessenvertretung.der VAR vom 15* November 1969 hat nun aber der Vater auf dem Konsulat der
.Afghanischen Botschaft in Gegenwart von zwei Zeugen
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die Vaterschaft über seinen Sohn Ali Salah Möhamed S|HI erklärt« Diese behördlich bescheinigte und offensichtlich nicht mehr streitige Tatsache konnte der Senat auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz berücksichtigen« Das gebieten zu demindest die Grundsätze der Prozeßv/irtschaftlichkeit, so daß die vom vorlegenden Gericht insoweit aus den §§ 27 PGG, 561 ZPO hergelei-
 
teten Bedenken nicht durchgreifen (vgl* Keidel FGG 9* Auf1o § 27 Anm. 5 k Rn 59 mit weiteren Nachweisen; auch Rosenberg/Sehwab Zivilprozeßrecht 10» Aufl. § 146 II 5 h So 770, Stein/Jonas/Grunsky ZPO 19» Aufl„ § 561 Anm. II 2g und die Entscheidung des erkennenden Senats BGHZ 55? 128 über die Berücksichtigung des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit in der Revisionsinstans eines Ehescheidungsverfahrens)•
b)	Nach der zu einer allseitigen Kollisionsnorn ausgestalteten Regel des Art. 19 SGBGB, die auch für das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern nach Scheidung der Ehe gilt (RGZ 1962, 329)» ist die Entscheidung Uber die elterliche Gewalt nach den Gesetzen des Staates zu treffen, dem der Vater angehört* Die damit bestirnte Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Vaters wird von den Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs.2 GG nicht berührt. Der erkennende Senat hat dies bereits zu Art.. 22 Abs. 1 EGBGB ausgesprochen (BGHZ 50, 370, 372 f) und halt hieran auch in bezug auf die Vorschrift des Art. 19 EGBGB fest (ebenso u. a. OI^G Saarbrücken NJW 1966, 308, BayObLG FamRZ 1969,.345). Bei der Verschiedenheit der im Schrifttum gemachten Vorschläge wäre es auch kaum möglich, eine rechtlich gesicherte Feststellung über einen anderen Anknüpfungspunkt zu treffen (vgl. dazu neuerdings Gamillseheg in Rabels Z.1969* 654 ff* 690).
Danach ist das Hanefitische Gesetzbuch anzuwenden. Eine Rück- oder Weiterverweisung ist nach ägyptischem Recht nicht vorgesehen. Nach dem Hanofitischen Gesetzbuch steht die elterliche Gev/alt über die minderjährigen
 
ehelichen Kinder auch für die Zeit nach Auflösung der Ehe den Vater zu (väterliche Gewalt)» Sie erstreckt sich auf die Person und das Vermögen der Kinder» Der Vater hat für die Erziehung des Kindes zu sorgen und es zu unterhalten (Art„ 365). Die elterliche Gewalt des Vaters ist nach Art« 380 beschränkt durch das mütterliche Sorgerecht (hadanah).' Art« 380 bestimmt:
"Jede eheliche Mutter hat das Hecht, ihr Kind, Knabe oder Mädchen, während der Ehe und nach ihrer Auflösung bei sich zu haben und ihm die durch sein kindliches Alter erforderliche Sorge angedeihen zu lassen, vorausgesetzt, daß sie die Bedingungen erfüllt, die für die Ausübung dieses Hechts erforderlich sind"»
Dieses Hecht der hadanah hört für Knaben mit dem vollendeten siebenten und für Mädchen mit dem vollendeten neun« ten Lebensjahr auf (Art, 390- Mit diesem Alter des Kindes erhält der Vater das Recht, das Kind zu beanspruchen und zu sich zu nehmen« Nach Art« 20 des Dekret-Gesetzes Nr« 25 vom 10« März 1929 (Bergmann aaO S« 76) kann der Richter
"anordnen, daß ein Knabe über das Alter von sieben Jahren hinaus bis zu dem Alter von neun Jahren und ein Mädchen über das Alter von neun Jahren hinaus bis zu dem Alter von elf Jahren der Sorge der Erauen unterstehen soll, wenn er feststcllt, daß das Wohl der Kinder diese Anordnung verlangt»"
Im übrigen kann dem Vater nach dem Dekret-Gesetz Nr» 118 vom 30. Juli 1952 (Bergmann aaO S. 26) unter bestimmten
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Voraussetzungen; die elterliche Gewalt in vollem Umfang oder teilweise entzogen werden, u, a. dann,
"wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt die Gesundheit, die Sicherheit, die Moral oder die Erziehung eines der Kinder durch Mißhandlung, verderbliches Beispiel, durch offenkundig schlechte Aufführung, durch Trunksucht oder Mißbrauch von Rauschmitteln oder dadurch gefährdet, daß er nicht für das Kind sorgt oder es an der notwendigen Leitung fehlen läßt" (Arte 3 Kr. $ des Gesetzes),
c)	Ob die Anwendung dieser Regelung des hanefitischen Rechts durch die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB ausgeschlossen ist, ist die den Gegenstand des Vorlegungsbeschlusses bildende Streitfrage. Bas vorlegende BayObLG hat einen Verstoß gegen den deutschen ordre public verneint für die Zeit, in der das mütterliche Sorgerecht (hadanah) besteht. Es hat offen gelassen, ob das auch für die Zeit nach Beendigung der hadanah anzunehmen ist, in der die volle elterliche Gewalt dem Vater zufällt. In dem Vorlegungsbeschluß ist dazu ausgeführt ..worden, die Regelung des hanefiti-schen Rechts entspreche zwar nicht dem Gleichberechtigungssatz des Art. 3 Abs. 2 GG. Ausländische Sachrechts-normen könnten aber nicht einfach am deutschen Verfassungsrecht gemessen werden mit der Folge, daß ein Widerspruch gegen dieses für die Heranziehung des Art. 30 EGBGB genüge. Es dürfe nicht übersehen werden, daß die ägyptische Regelung der elterlichen Gewalt den Vorstellungen des abendländischen.Kulturkreises nicht widerspreche, wie sich aus den Vorschriften der §§ 1627,
 
1634? 1635 BGB aP und neueren Regelungen in Norwegen, Griechenland und Ungarn ergebe, Der abweichenden Entscheidung des Kammergerichts könne nicht gefolgt werden; sie sei nicht auf den Binzelfall'abgestellt und habe nicht gewürdigt, daß das zur Zeit der Entscheidung erst zweijährige Kind noch bis zur Vollendung des siebenten Lebensjahres unter der hadanah der Mutter gestanden habe. Sehe man aber, wie es für die Anwendung des Art. 30 BGBGB erforderlich sei, auf das Ergebnis im Einzelfall, dann müsse hier beachtet werden, daß sich der Ausschluß der Mutter von der Vermögenssorge angesichts der Vermögenslosigkeit des Kindes derzeit nicht auswirke und das Pehlen ihrer Vertretungsmacht in persönlichen Angelegenheiten bei dem jetzigen Alter des Kindes kaum von Bedeutung sei. Es könne daher für die Zeit des Bestehens der hadanah (einschließlich der Zeit ihrer möglichen Verlängerung) nicht von einem so schwerwiegenden Widerspruch zu dem deutschen Gleichberechtigungssatz zu Lasten der Frau gesprochen werden, daß Art. 30 EGBGB angewendet werden müsse.
Diesen Ausführungen kann insoweit nicht gefolgt werden, als es das BayObLG für die Entscheidung dor Streitfrage nur auf den Zeitraum abgestellt hat, in dem die hadanah der Mutter besteht. Bei dem Rechtsverhältnis zv/ischen den Eltern und ihren Kindern handelt es sich um ein Dauerverhältnis, insbesondere besteht die elterliche Gewalt grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes. Wenn es auch für die Anwendung des Art. 30 EGBGB auf das Ergebnis im ‘Einzelfall an-
kommt (RGZ 150, 285, BGHZ 22, 162, 165; BGH NJW 1966,
750), so darf doch bei einem Dauerverhältni.s nicht nur der augenblickliche Stand der Verhältnisse berücksichtigt und die bereits feststehende künftige Veränderung der Rechtslage außer acht gelassen werden« Die Folge wäre, daß mit dem Ablauf der hadanah die Entscheidung ihre Wirkung verlieren würde und erneut ein Verfahren angestrengt werden müßte, das möglicherweise wiederum durch mehrere Instanzen durchgeführt würde» Das Mißliche dieses Ergebnisses wird in vorliegendem Fall besonders deutlich, wo die Entscheidung des BayObBG am 20« Januar 1970 ergangen ist und nur auf den Zeitraum des Bestehens der hadanah abge3tellt hat, diese aber mit Erreichung des siebenten Bebensjahres des Kindes am 9« Februar 1970, also bereits wenige Tage nach Erlaß der Entscheidung, endete. Das BayObLG hat zwar in Aussicht gestellt, eine Verlängerung der hadanah nach Art» 20 des ägyptischen Dekret-Gesetzes Nr« 25 auszusprechen; doch ist diese Verlängerung noch nicht angeordnet worden und somit auch noch nicht existent» Außerdem würde mit einer auf den Zeitraum der hadanah beschränkten Entscheidung nicht in vollem Umfang über den Antrag des Vaters entschieden werden, der begehrt hatte., ihm die elterliche Gewalt zu übertragen, womit offensichtlich die Übertragung der elterlichen Gewalt für den gesamten Zeitraum bis zur Volljährigkeit des Kindes gemeint, war.
Ist hiernach die Entscheidung über die elterliche Gewalt nicht auf den Zeitraum der hadanah zu beschränken, so hat sie andererseits bei der gegebenen Sachlage doch nur die elterliche Gewalt für Kinder aus geschiedener
 She in Betracht zu ziehen. Als Regelung des deutschen Rechts, gegen deren Zweck die Anwendung des hanefiti-schen Rechts verstoßen könnte, ist deshalb nicht die des § 1626 BGB über die elterliche Gewalt bei bestehender Ehe, sondern die des § 1671 BGB über die elterliche Gewalt nach Scheidung der Ehe in Verbindung mit den sonst insoweit in Betracht kommenden Vorschriften her-anzuzieheno Nach § 1671 BGB bestimmt das Vormundschaftsgericht, welchem Elternteil die elterliche Gewalt zustehen soll. Maßstab der gerichtlichen Entscheidung hat das.Wohl des Kindes zu sein. Von einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern soll das Gericht nur abweichcn, wenn es zu dem Wohle des Kindes erforderlich ist. Ec kann seine Anordnungen jederzeit ändern, wenn es dies in Interesse des Kindes für angezeigt hält (§1696 BGB)«. Demgegenüber räumt das hanefitische Recht dem Richter primär keine Kompetenz zur Entscheidung über die Verteilung der eltei’lichen Gewalt ein. Vielmehr wird die Entscheidung vom Gesetz selbst und gemäß der beherrschenden, Stellung des Mannes und Vaters im islamischen Recht dahin getroffen, daß dis elterliche Gewalt grundsätzlich; dem Vater zusteht.
i
Daß diese Regelung des hanefitischen Rechts gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung von-Mann und Frau verstößt, wie er in Art. 3 Abs. 2 GG niedergelegt ist, steht außer Frage. Daraus folgt aber,.wie das BayObLG mit Recht ausgeführt hat, nicht ohne weiteres, daß sie nach Art. 30 EGBGB außer Anwendung zu „bleiben habe. Das ausländische Recht, auf das nach den Xollisionsnorracn des internationalen Privatrechts verwiesen wird, ist auch im Falle einer Unvereinbarkeit mit dom Grundgesetz
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nicht schlechthin unamvendbar, auch dann nicht, wenn es gegen den Grundsatz von der Gleichberechtigung der Geschlechter verstößt (BGHZ 42, 7, 14; BayObLG PamRZ 1955, 138; AG Hamburg FamRZ 1967, 498 und 500). Entscheidend ist vielmehr, ob im Einzelfall ein Verstoß gegen den deutschen ordre public vorliegt. Bas ist aber unabhängig von dem formellen oder verfassungsrechtlichen Rang des Gesetzes, gegen dessen Zweck verstoßen sein könnte, nur dann der Fall, wenn das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechtssatzes zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und der in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in einem so schwerwiegenden Widerspruch steht, daß die Anwendung für unerträglich gehalten würde (BGHZ 50, 370, 376).
Die Regelung des hanefitischen Rechts, nach der dem Vater die elterliche Gev/alt über die Kinder auch nach Auflösung der Ehe zusteht, 3tellt ohne Rücksicht auf ihre historische Herkunft und ihren Zusammenhang mit dem mohammedanischen Kulturgut eine der möglichen Lösungen dar, die dem Gesetzgeber für die Regelung der elterlichen Gewalt nach Auflösung der Ehe zur Verfügung stehen. Nach der Scheidung der Ehe kann die elterliche Gev/alt in aller Regel nicht mehr durch die Eltern gemeinsam ausgeübt werden; sie muß daher einem Elternteil übertragen werden. Wenn dies dadurch geschieht, daß das Gesetz selbst die Entscheidung trifft, welchem Elternteil die elterliche Gewalt zustehen soll, dann kann das zwangsläufig nur durch eine weitgehend .schematische Zuteilung nach Alter und Geschlecht der.Kinder und unter Bevorzugung eines-Elternteils erfolgen. Eine
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andere gesetzliche Lösung des Problems ist die, die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Gewalt dem Richter zu übertragen, insbesondere mit der Weisung, dabei unter Gleichbehandlung beider Elternteilc das Wohl des Kindes den Ausschlag geben zu lassen. Wie eine rechtsvergleichende Übersicht ergibt, sind in den Rechtsordnungen der einzelnen Staaten, auch innerhalb Europas, beide Lösungen vertreten (vgl. Dölle PamR II § 97 XIII), wobei im abendländischen Rechtskreis die elastischere Regelung, nach der'der Richter über die Zuteilung der elterlichen Gewalt zu entscheiden hat, als die fortschrittlichere angesehen wird und überwiegt. Sie ist in Deutschland durch das Ehegesetz von 1958 eingeführt worden. Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß auch hinter der Regelung, wie sie sich in Hanefitischen Gesetzbuch findet, die Erwartung steht, daß die gesetzliche Zuordnung der elterlichen Gewalt in der Regel dem Kindeswohl entsprechen .wird (Dölle aaO). Das ergibt sich für die hanefitische-Regelung insbesondere daraus,- daß die elterliche Gewalt des Vaters während der Zeit, in der sich die Kinder noch im kindlichen Alter befinden, durch das Sorgerecht der Mutter (hadanah) eingeschränkt ist, daß die hadanah um zwei Jahre verlängert werden kannwenn das Wohl des.Kindes diese Anordnung verlangt, und. daß dem Vater nach neuerer gesetzlicher Regelung die elterliche Gewalt teilweise oder ganz entzogen werden kann, wenn er das Wohl des Kindes gefährdet (Art. 3 Nr. 5 des Gesetzes Nr. 118 vom 30. Juli 1952). Ifti übrigen kann sich die gesetzliche Lösung, wie sie im hanefitischen Recht besteht, dadurch, daß sie dem Richter die Entschei-
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dung abnimmt, dann als vorteilhaft erweisen., wenn die Verhältnisse so liegen, daß dem Vormundschaftsrichter eine Entscheidung nach dem Kindeswohl große Schwierigkeiten bereitet. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn beide Eltern zur Erziehung des Kindes gleich geeignet sind, die Verhältnisse bei beiden Eltern auch etwa gleich liegen und sich, wenn die Eltern in Ländern mit verschiedener Kultur und Religion beheimatet sind, kaum Vorhersagen läßt, in welchem Kulturkreis sich das Kind einmal günstiger entwickeln wird. Nach alledem gilt auch für die Vorschriften des hanefitischen Rechts über die elterliche Gewalt für Kinder aus geschiedener Ehe, daß nicht allgemein, sondern nur auf Grund der Verhältnisse des Einzelfalls entschieden werden kann, ob ihre Anwendung zu einem für die deutsche Rechtsauffassung unerträglichen Ergebnis führen würde.
Nach den vorliegend getroffenen Feststellungen von Amts- und Landgericht lassen sich gegen die Eignung zur Erziehung des Sohnes Ali bei beiden Elternteilcn keine Einwendungen erheben. Die Mutter hat als Arzthelferin und Krankenschwester mehrfach ihre Stellung gewechselt, jedoch den Sohn immer mitnehmen und betreuen können und ihn ordentlich versorgt. Der Vater studiert in München und bewohnt dort eine Dreizimmerwohnung, Er will den Sohn in diese Wohnung aufnehmen, ihn selbst erziehen und durch ein Fräulein W, L< betreuen und eine in der Nähe gelegene Schule besuchen lassen. Das Landgericht hat jedoch angenommen, daß die Verhältnisse bei der Mutter letztlich für die Erziehung des Kindes günstiger seien, weil der Vater
 
möglicherweise das Fräulein »V. L. heiraten werde., das einen wenig mütterlichen Findruck vermittelt habe und von dem zu besorgen sei, daß es bei ihrem Alter von 42 Jahren sich nicht mehr ausreichend in die Psyche des sechsjährigen, allseits als intelligent geschilderten Jungen hincinzuversetzen vermöge0 Sollte der Vater aber Frl. W. L. nicht heiraten, so könne ein neuer Wechsel in der weiblichen Erziehungsperson ein-treten. Ausschlaggebend war für das Landgericht schließlich, daß ein baldiger Umgebungswechsel, wie er zu erwarten stehe, wenn der Vater die elterliche Gewalt ein-schließlich des Personensorgercchts besitze, dem Wohle des Jungen, der fast ausschließlich bei der Mutter gelebt habe, nicht dienlich sei.
Liese Gesichtspunkte sind jedoch nicht zwingend und für eine Anwendung der Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB auch nicht ausreichend. Ob der Vater das Präulein jIAVö L. heiraten wird, steht, wie das landge-i rieht ausgeführt hat, noch nicht fest. Der Vater will dies auf Grund des ihm bereits vom Amtsgericht bescheinigten Verantwortungsbewußtseins und seiner Liebe zu dem Kinde davon abhängig machen, ob sich Präulein W. L. mit seinem Sohn auch im täglichen Umgang versteht. Auf Seiten der Mutter wird andererseits nicht auszuschließen sein, daß auch sie sich einmal wieder verheiratet. Ob dann die Verhältnisse in der neuen Familie der Mutter für das Aufwachsen des Kindes Ali günstiger sind als in der des Vaters, ist ungev/iß. Dem Umgebungov/echsel, der Kindern aus geschiedener Ehe auch bei Anwendung des deutschen Rechts' oft nicht erspart bleibt, hat das Landge-
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rieht eine zu große Bedeutung beigelegt- Insoweit kann auf die Ausführungen in der Entscheidung des BayObLG in PamRZ 1969, 341, 344 verwiesen werden, denen beisupflichten ist.' Danach wird die seelische Erschütterung, welche die Übersiedlung eines Kindes von dem Elternteil, bei dem es bisher gelebt hat, zu dem anderen Elternteil in aller Regel mit sich bringt, erfahrungsgemäß von einem Kind', das keine seelischen Besonderheiten aufweist, überwundene Liegen Besonderheiten, nach denen die Änderung des Aufenthaltes und Milieus eine erhebliche Gefährdung der geistigen, körperlichen öder seelischen Entwicklung des Kindes bedeuten würde, nicht vor, dann sind die mit dem Umgebungswechsel verbundenen Schwierigkeiten kein Grund, einem Rechtssatz die Anwendung zu versagen, der einen Umgebungswechsel mit sich bringt.
Bei dieser Sachlage läßt sich nicht feststollen, daß die Anwendung des hanefitischen Rechts zu einem unerträglichen Ergebnis führt. Insbesondere sind Besonderheiten, nach denen anzunehmen wäre, daß der Aufenthalts- und Milieuwechsel eine Gefährdung der Entwicklung des Kindes Ali bedeuten würde, von dem Landgericht nicht festgestellt worden. Die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB greift daher hier auch für die Zeit nach Ablauf des mütterlichen Sorgerechta (hadanah) nicht ein.
4. Mit Recht hat das BayObLG in dem Antrag der Mutter, ihr die elterliche Gewalt zu übertragen, für den Pall der Anwendung des ägyptischen Rechts das
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Begehren gesehen, jedenfalls die hadanah nach Art», 20 des Dekret-Gesetzes Nr, 25 um die hochstzulässige Zeit von zwei Jahren, d. h, bis zu dem 9, Februar 1972, zu verlängern, Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts kann die Entscheidung über diesen Antrag jedoch nicht von dem Gericht der Rechtsbeschwerdeinstanz getroffen werden. Denn diese Entscheidung, die voraussetzt, daß das Wohl des Kindes die Verlängerung verlangt, erfordert die Prüfung und Abwägung aller insoweit in Betracht kommenden Umstände, darunter im besonderen die bisher nicht vorgenommene Prüfung, ob der Umgebungswechsel, wenn er schon notwendig ist, aus psychologischen, schulischen oder sonstigen Gründen nicht ebenso gut oder besser sogleich als erst nach Ablauf von zwei Jahren stattfindet.
Demnach war die Sache zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
 Dr, Hauß	Johannsen	Wüstenberg
 Dr. Reinhardt	Dr. Buchholz