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BGH · IV ZB 59/65

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZB 59/65

2o Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufene Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache nach § 28 Abs« 2 So 1 EGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor-gelegto Es hält die weitere Beschwerde für statthaft aber unzulässig» Die weitere Beschwerde vom 14« November 1964 sei nicht von einem Rechtsanwalt unterschrieben und die weitere Beschwerde vom 23« November 1964 sei nicht bei einem im Instanzenzug für die Sache zuständigen Gericht eingelegt worden« An dieser Entscheidung sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch einen Beschluß des Oberlandes-gerichts Frankfurt a«M« vom 26» Februar I960 gehindert, der in der Neuen Juristischen Wochenschrift I960, Seite 1 625P veröffentlicht ist« Das Cberlandcsgcricht Frankfurt aon0 hat dort die Auffassung vertreten-, daß ein behördlich Verwahrter eine weitere Beschwerde rcchtswirksam zur Niederschrift der Geschäfbestelle beim Amtsgericht des Verwahrungsortes anbringen kann, wenn er durch die Verwahrung an der Einlegung Das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht will bei der Entscheidung über das Rechtsmittel vom 23« November 1964 von der Auslegung, die ein anderes Oberlandesgericht dem § 29 Abs» 1 FGG gegeben hat, abweichen» Die Vorschrift des § 29 Abs» 1 FGG betrifft eine Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die durch Bundesgesetz den Gerichten übertragen ist (§§ 1, 28 Abs» 1 S„ 1 FGG)» 4» Der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, daß eine weitere Beschwerde nur zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines im Instanzenzug für die Sache zuständigen Gerichts eingelegt werden kann, ist beizutreten» ergibt sich aus § 7 Abs* 4 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29^ Juni 1956 (BGBl I, 599 in der Fassung des Gesetzes vom 260 Juli 1957 BGBl I, 8613 925, 937)o Diese Vorschrift hätte der Gesetzgeber nicht zu' schaffen brauchen, würde, sich die : Zulässigkeit der Einlegung der weiteren Beschwerde zur Niederschrift des Urkundebeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts des Verwahrungsortes bereits aus § 299 STPO ergeben* Hätte der Gesetzgeber allgemein die Möglichkeit der Einlegung der Hechtsbeschwerde beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts des Verwahrungsortes einführen wollen, so hätte er, statt § 7 Abs» 4 FreihEntzG zu schaffen, eine entsprechende Änderung des § 29 FGG vornehmen können» Daß dies nicht geschehen ist, zwingt zu der Annahme, daß es der Gesetzgeber im Bereich des § 29 FGG bei der bisherigen Regelung belassen wollteo Zutreffend weist das vorlegende Gericht darüber hinaus auch darauf hin, daß der Gesetzgeber schon bei Schaffung des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Regelung des § 299 StPO (damals § 34^ StPO - RGBl 1877s Seite 253) hätte übernehmen können, wenn er dies gewollt hätteo Das ist nicht geschehen, obwohl mit der Möglichkeit, daß sich ein Beschwerdeführer in Untersuchungshaft oder Strafhaft befindet, zu rechnen war«. Auch eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs0 4 FreihEntzG kommt nicht in Betrachte Zwar vertritt das Bayerische Oberste Landesgericht die Auffassung, daß es in den Verfahren nach dem Bayerischen Verwahrungsgesetz vom 30o April 1952 und im Verfahren der Unterbringung gemäß § 1800 Abs« 2 BGB nach § 7 Absa 4 PreihUntzG zulässig ist, die weitere Beschwerde zur Niederschrift des Urkundsbeamten des Amtsgerichts einzulegen, in dessen Bezirk der Beschwerdeführer verwahrt wirdo In den Verfahren der Verwahrung wie der Unterbringung handelt es sich aber, anders als im vorliegenden Pall? Über diese Fälle hinaus findet jedenfalls § 7 Abs, 4 FreihRntzG keine Anwendung, Denn die Strafhaft des Beschwerdeführers ist im vorliegenden Pall nicht das -Ergebnis des Verfahrens, das die elterliche Gewalt über das Kind Sabine betrifft0 Auch steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, einen Rechtsanwalt mit der Einlegung der weiteren Beschwerde zu Die Zulässigkeit der Einlegung der Rechtsbeschwerde bei einem im Instanzenzug für die Sache nicht zuständigen Gericht kann auch nicht aus § 7 FGG, wonach gerichtliche Handlungen nicht aus dem Grunde unwirksam sind, weil sie von einem ertlich unzuständigen Gericht vorgenommen sind, hergeleitet werden* Biese Vorschrift bezieht sich nur auf gerichtliche Handlungen, nicht auf Handlungen nichtrichterlicher Beamter des Gerichts, also insbesondere des Urkunde-beamten der Geschäftsstelle (Keidel aaO Randnote 13 zu § 7)« Zwar ist die entsprechende Anwendung des 5 7 FGG auf Urkundobeamte der Geschäftsstelle in § 4 Abs. 2 HRG für Register-angelegenhoiten, in § 4 Abs.4 AVGBO für Grundbuchsachen und verschiedentlich in landesrechtlichen Vorschriften bestimmt. Eine Anwendung des § 7 FGG auf den Urkundebeamten für die Niederschrift einer weiteren Beschwerde in einem verfahren, das die elterliche Gewalt betrifft, ist aber nicht vorgesehen. Demgegenüber haben die Erwägungen des Oberlandesgerichts Frankfurt a»M» aaO kein solches Gewicht, daß sie zu einer anderen Beurteilung nötigten» Daß die Akten bei den mit der Sache befaßten Gerichten nicht zur Verfügung stehen oder der aufnehmende Beamte keine Kenntnis des Falles hat, ist die Ausnahmeo Dasselbe gilt für die Möglichkeit die Beschwerde ohne jede Begründung einzulegen» Auch der Gesichtspunkt des Oberlandesgerichts Frankfurt a»Mo, der Beschwerdeführer brauche bereits zur Abfassung eines Armenrechtsgesuchs, das hinreichende Srfolgsaussicht voraussetze, einen

Zitierte Normen: § 29 FGG § 299 StPO § 7 FGG
MöglichkeitVorschriftGeschäftsstelleBeschwerdeführerBeschwerdeFGG

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Amtliche Sammlung:
2017 082
Da
 nein
FGG § 29 Abs 0 *
hie weitere Beschwerde kann auch von dem in Haft befindlichen Beschwerdeführer nur bei dem Gericht erster Instanz, bei dem Landgericht und bei dem Oberlandesgericht, nicht bei dem Amtsgericht des Haftortes wirksam eingelegt werden,
BGH, Besohl, v, io. Marz 1965 - IV ZB 59/65
Bayr0 Ob* Landesgericht LG Memmingen
BUNDESGERICHTSHOF
ZB 59/65
BESCHLUSS
in dem Verfahren
 betreffend die elterliche Gewalt über Sabine L geboren am	1959°
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Der IVo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Raske? Johannsen9 ftüstenberg und Drc. Graf
 in der Sitzung vom 1Ch März 1965 beschlossen:
1o Das nachgesuchte Armenrecht wird verweigert3 soweit es für die weitere Beschwerde vom 23o November 1964 begehrt wird«,
20 Die weitere Beschwerde des Vaters Alexander Lexa vom 23* November 1964 gegen den Beschluß des Landgerichts Memmingen vom 10«, November 1964 wird als unzulässig verworfene
 Gründe :
1 o Sabine	ist	das	einzige	Kind aus der Ehe des
 Geschäftsführers Alexander I^^mit Christa geb* G{
Die Ehe der Eltern ist geschiedene Eine endgültige Entschei-dung9 wem die elterliche Gewalt über das Kind zustehen soll? steht noch aus«, Das Kind befindet sich bei seiner Mutter in ^flHHHPbei Zürich«, Die Mutter ist mit einem spanischen Staatsangehörigen in zweiter Ehe verheiratete Der Vater Alexander Lflp verbüßt zur Zeit eine Gefängnisstrafe in U
Das Amtsgericht Memmingen hat durch Beschluß vom 22o Oktober 1964 einen Antrag des Vaters Alexander zurückgewiesen3 unter Androhung einer Ordnungsstrafe gegen
 die Mutter anzuordnen? daß das Kind Sabine in die Bundesrepublik Deutschland zurückzubringen sei «
Diesen Beschluß hat der Vater mit der Beschwerde angegriffen» Das Landgericht Memmingen hat die Beschwerde durch Beschluß vom 1* O0 November 1 964 zuruckgowiesen» Der Vater hat am Ho November 1964 in einem von ihm Unterzeichneten Schreiben und am 23» November 1964 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts in Landsberg aoL0 weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts Memmingen vom 10«, November 1964 eingelegt und gleichzeitig beantragt, ihm ’'im Eventualfälle das Armenrecht zu gewähren und einen Rechtsbeistand zuzuordnenH
2o Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufene Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache nach § 28 Abs« 2 So 1 EGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor-gelegto Es hält die weitere Beschwerde für statthaft aber unzulässig» Die weitere Beschwerde vom 14« November 1964 sei nicht von einem Rechtsanwalt unterschrieben und die weitere Beschwerde vom 23« November 1964 sei nicht bei einem im Instanzenzug für die Sache zuständigen Gericht eingelegt worden«
An dieser Entscheidung sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch einen Beschluß des Oberlandes-gerichts Frankfurt a«M« vom 26» Februar I960 gehindert, der in der Neuen Juristischen Wochenschrift I960, Seite 1 625P veröffentlicht ist« Das Cberlandcsgcricht Frankfurt aon0 hat dort die Auffassung vertreten-, daß ein behördlich Verwahrter eine weitere Beschwerde rcchtswirksam zur Niederschrift der Geschäfbestelle beim Amtsgericht des Verwahrungsortes anbringen kann, wenn er durch die Verwahrung an der Einlegung
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L
zur Niederschrift der Geschäftsstelle bei den in § 29 Abs«, 1 FGG bezeichneten Gerichten gehindert isto
3» Pie Voraussetzungen des § 28 Abs0 2 FGG für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof sind bezüglich der Beschwerde vom 23» November 1964 gegeben»
Das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht will bei der Entscheidung über das Rechtsmittel vom 23« November 1964 von der Auslegung, die ein anderes Oberlandesgericht dem § 29 Abs» 1 FGG gegeben hat, abweichen» Die Vorschrift des § 29 Abs» 1 FGG betrifft eine Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die durch Bundesgesetz den Gerichten übertragen ist (§§ 1, 28 Abs» 1 S„ 1 FGG)»
4» Der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, daß eine weitere Beschwerde nur zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines im Instanzenzug für die Sache zuständigen Gerichts eingelegt werden kann, ist beizutreten»
Die weitere Beschwerde vom 23» November 1964? die sich gegen einen den Erlaß einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschluß richtet, ist statthaft (§ 27 FGG; KG J 45» 297; KG JFG 20? 247; BayCbLGZ 1954* 120/122; Keidel FGG 8o Auflo Anm» 26 zu § 19 FGG)» Ber Beschwerdeführer ist auch beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs» 1 FGG)» Das Rechtsmittel ist aber unzulässig, weil es nicht formgerecht eingelegt worden ist»
§ 29 Abs» 1 FGG gestattet seinem Wortlaut nach die Einlegung der weiteren Beschwerde nur zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle der Gerichte, die für
 
die Sache zuständig sind (KG HJA 1, 1/2 f; BayObLGZ 4P 2H/215; 59 395/395; 8, 222/223; 12, 635/636; Keidel,
NJW 1953, 1189; Keidol, FGG 8* Aufl* Amiu 28 zu § 29; Schlcgclberger, FGG 7* Auflo Anno 6 zu § 29; Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit? Seite 373)» Hiervon abzugehen, ist rechtlich nicht möglich0
Zunächst kann die gegenteilige Annahme des Oberlandes-gerichts in Frankfurt aJh nicht auf § 299 StPO gestützt werden, Fiese Vorschrift gilt nicht im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit„ Sie enthält auch keinen grundsätzlichen Bechtsgedanken, der nach seinen wesen die ausdehnende Anwendung auf andere Fälle verlangt * Eine solche ausdehnende Anwendung würde, wie das Bayerische Oberste Landesgericht überzeugend ausführt, zu einer weitgehenden Aushöhlung der Formvorschrift des § 29 Abs» 1 So 1 FGG führenc Daß § 299 StPO im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit weder unmittelbar noch analog engewendet werden kenri. ergibt sich aus § 7 Abs* 4 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29^ Juni 1956 (BGBl I, 599 in der Fassung des Gesetzes vom 260 Juli 1957 BGBl I, 8613 925, 937)o Diese Vorschrift hätte der Gesetzgeber nicht zu' schaffen brauchen, würde, sich die : Zulässigkeit der Einlegung der weiteren Beschwerde zur Niederschrift des Urkundebeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts des Verwahrungsortes bereits aus § 299 STPO ergeben* Hätte der Gesetzgeber allgemein die Möglichkeit der Einlegung der Hechtsbeschwerde beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts des Verwahrungsortes einführen wollen, so hätte er, statt § 7 Abs» 4 FreihEntzG zu schaffen, eine entsprechende Änderung des § 29 FGG vornehmen können» Daß dies nicht geschehen ist, zwingt zu der Annahme, daß es der
 Gesetzgeber im Bereich des § 29 FGG bei der bisherigen Regelung belassen wollteo
 Zutreffend weist das vorlegende Gericht darüber hinaus auch darauf hin, daß der Gesetzgeber schon bei Schaffung des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Regelung des § 299 StPO (damals § 34^ StPO - RGBl 1877s Seite 253) hätte übernehmen können, wenn er dies gewollt hätteo Das ist nicht geschehen, obwohl mit der Möglichkeit, daß sich ein Beschwerdeführer in Untersuchungshaft oder Strafhaft befindet, zu rechnen war«.
Auch eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs0 4 FreihEntzG kommt nicht in Betrachte
 Zwar vertritt das Bayerische Oberste Landesgericht die Auffassung, daß es in den Verfahren nach dem Bayerischen Verwahrungsgesetz vom 30o April 1952 und im Verfahren der Unterbringung gemäß § 1800 Abs« 2 BGB nach § 7 Absa 4 PreihUntzG zulässig ist, die weitere Beschwerde zur Niederschrift des Urkundsbeamten des Amtsgerichts einzulegen, in dessen Bezirk der Beschwerdeführer verwahrt wirdo In den Verfahren der Verwahrung wie der Unterbringung handelt es sich aber, anders als im vorliegenden Pall? jeweils darum, daß sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde gerade gegen die Freiheitsentziehung zur «ehr setzt. Über diese Fälle hinaus findet jedenfalls § 7 Abs, 4 FreihRntzG keine Anwendung, Denn die Strafhaft des Beschwerdeführers ist im vorliegenden Pall nicht das -Ergebnis des Verfahrens, das die elterliche Gewalt über das Kind Sabine betrifft0 Auch steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, einen Rechtsanwalt mit der Einlegung der weiteren Beschwerde zu
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beauftragen,, gegebenen!alls ein entsprechendes Armenrechts-gesuch einzuroichen, oder eine dritte Person, die nicht Hechtsanwalt zu sein braucht, zur Einlegung einer weiteren Beschwerde zur Niederschrift eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eines zuständigen Gerichts zu bevollmächtigen (vgl. Koiäcl IfJW 1958, 1189 f).
Die Zulässigkeit der Einlegung der Rechtsbeschwerde bei einem im Instanzenzug für die Sache nicht zuständigen Gericht kann auch nicht aus § 7 FGG, wonach gerichtliche Handlungen nicht aus dem Grunde unwirksam sind, weil sie von einem ertlich unzuständigen Gericht vorgenommen sind, hergeleitet werden* Biese Vorschrift bezieht sich nur auf gerichtliche Handlungen, nicht auf Handlungen nichtrichterlicher Beamter des Gerichts, also insbesondere des Urkunde-beamten der Geschäftsstelle (Keidel aaO Randnote 13 zu § 7)« Zwar ist die entsprechende Anwendung des 5 7 FGG auf Urkundobeamte der Geschäftsstelle in § 4 Abs. 2 HRG für Register-angelegenhoiten, in § 4 Abs. 4 AVGBO für Grundbuchsachen und verschiedentlich in landesrechtlichen Vorschriften bestimmt. Eine Anwendung des § 7 FGG auf den Urkundebeamten für die Niederschrift einer weiteren Beschwerde in einem verfahren, das die elterliche Gewalt betrifft, ist aber nicht vorgesehen. Darüber hinaus folgt die Unanwcndbarkeit des 5 7 FGG auch aus § 29 Abs. 1 und Abs. 4 in Verbindung mit § 2* Abo. 2 FGG. Diese Vorschriften regeln das Rechts-mittclverfahrcn abschließend.
Der wesentliche Grund, warum in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht an dem Grundsatz festzuhalten ist, daß eine weitere Beschwerde nur zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eines
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der in § 29 FGG■ genannten Gerichts eingelegt werden kann, liegt darin, daß der Gesetzgeber die erschwerte Form für die Ginlegung der weiteren Beschwerde für nötig erachtet hat, weil er Vorsorge treffen wollte, daß die Abfassung und Abgabe der Rechtsmittelerklärung bei einem Rechtsmittel, das den Charakter und Zweck einer Revision hat, unter Mitwirkung eines sachkundigen Beamten erfolgt0 Eine wirklich sachgemäße Beurkundung und Entgegennahme des Rechtsmittels kann aber nur bei dem Gericht erfolgen, dem die konkreten Verhältnisse bekannt sind und das in der Regel über die Akten verfügt, oder das, wie es beim Rechtsbeschwerdegericht der Fall ist, besondere Erfahrungen besitzt (vgl» Keidel,
 NJW 1953, 1189)o Eine Abweichung von der Formvorschrift des § 29 Abs» 1 FGG könnte auch zu nicht zu billigenden Weiterungen führen» Könnte es nämlich dem Beteiligten, der in Gtrafhaft ist, nicht verwehrt werden, die weitere Beschwerde zur Niederschrift des Urkundsbeamten des Amtsgerichts am Haftort einzulegen, so wäre es schwer verständlich, warum es anderen Beteiligten verwehrt sein sollte, dasselbe zur Niederschrift der Geschäftsstelle ihres Wohnortes zu tun, wenn dieser weitab von den Sitzen der Instanzgerichte liegt und die Mittel zu einer Reise dorthin fehlen»
Demgegenüber haben die Erwägungen des Oberlandesgerichts Frankfurt a»M» aaO kein solches Gewicht, daß sie zu einer anderen Beurteilung nötigten» Daß die Akten bei den mit der Sache befaßten Gerichten nicht zur Verfügung stehen oder der aufnehmende Beamte keine Kenntnis des Falles hat, ist die Ausnahmeo Dasselbe gilt für die Möglichkeit die Beschwerde ohne jede Begründung einzulegen» Auch der Gesichtspunkt des Oberlandesgerichts Frankfurt a»Mo, der Beschwerdeführer brauche bereits zur Abfassung eines Armenrechtsgesuchs, das hinreichende Srfolgsaussicht voraussetze, einen
 
Rechtsanwalt, zu dessen Beauftragung ihm oft die Mittel fohlten, ist ebenfalls nicht stichhaltig, weil für das /rincnrechtsgesuch im Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit das Ants^. ermittlungsprinzip gilt (vgl° Keidel, FGG aaO Anm0 5 zu § 14)0 »/eiter ist die Ausführung des Oberlandesgerichts Frankfurt alt, § 29 FGG gewähre ein Wahlrecht zwischen der Beschwerdeeinlegung durch einen Rechtsanwalt und der Beschwerdeeinlegung durch die Niederschrift des Urkunds-beamten der Geschäftsstelle, nicht geeignet, eine Bcschv/erdQ einlcgung auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der G0^ schaftsstelle eines unzuständigen Gerichts zuzulassen* § 29 Abs» 1 FGG gewährt zwei Möglichkeiten für die Beschwerde» einlegungo nie Vorschrift garantiert aber nicht, daß jeder Beschwerdeführer in jedem Falle auch praktisch die Möglichkeit haben müsse, zwischen den beiden Möglichkeiten zu wählcno Selbst wenn man aber § 29 Abs* 1 FGG dahin auolegen wollte, daß ein gesetzlich garantiertes »»ahlrecht zwischen den Möglichkeiten zur Einlegung der weiteren Beschwerde besteht, würde dieses Recht dadurch, daß nur die Einlcgung der Beschwerde zur -Niederschrift des Urkundebeamten der Geschäftsstelle eines zuständigen Gerichts zugelasscn wird, nicht beeinträchtigto Renn der Beschwerdeführer hat, wie bereits dargelegt, die Möglichkeit, eine dritte Person, die kein Rechtsanwalt zu sein braucht, zur Einlegung der weitere Beschwerde zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäft stelle eines zuständigen Gerichts zu bevollmächtigen (vglö Keidcl, NJW 1958, 1189 f)«
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Danach muß die sofortige weitere Beschwerde des Vaters Alexander	vom 23« November 1964 als unzu-
lässig verworfen und das dafür nachgesuchte Arraenrecht verweigert werden»
Ascher	Baske	Johannsen Wüstenberg Bundesrichter
 Br* Graf ist beurlaubt und verhindert zu unterschreiben*
Ascher