* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · IV ZB 46/51

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZB 46/51

Rechtssatz: Die Bestimmung des Vormundschaftsgerichts, welchem Ehegatten die Sorge für die Person des Kindes zustehen soll {Abs 1, 2 und 4 des . § 74 ist keine Rechtsgrundlage dafür, das Sorgerecht zwischen den * Ehegatten aufzuteilen oder Einzelanordnungen 4 über die Personensorge zu treffen; solche Mass-V nahmen* sind vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB zulässig. den dem Vater ”das Recht der Bestimmung des Schulbesuches” übertragen worden ist (Bl 11 GA), lässt nicht erkennen, auf welche Bestimmung die Entscheidung gestützt ist, Landgericht und Oberlandesgericht wollen sie aus § 74 EheG Es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass das Vormundschaftsgericht das ' Sorgerecht für Kinder aus geschiedenen Ehen nach § 74 EheG nur als Ganzes einem der -Ehegatten übertragen und die mit der Personensorge zusammenhängenden Rechte und Pflichten nicht nach seinem Eimessen auf die Eltern verteilen kann (so auch Beitzke in Achilles-Greiff, BGB, 19* Aufl EheG § 74 Anm 7; Hof ftoann-Stephan, 1950, EheG § 74 Anm 4 C; OLG Tübingen in DEZ 50, 88; a.M. von Godin,- Wenn § 74 Abs 1 EheG dem Vormundschaftsgericht die Aufgabe überträgt, nach geschiedener Ehe zu bestimmen, welchem der Ehegatten die Sorge für die Person der Kinder zustehen soll, so kann nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur das Personensorgerecht gemeint sein, v/ie es in den §§ 1627 ff BGB im einzelnen ab-gegrenzt und daher in § 74 EheG als bekannt vorausgesetzt ist. Es wird noch in anderem Zusammenhänge erörtert werden, dass auch die Passung des Abs 2 des § 74 dem nicht entgegensteht, sondern dass mit den dort gebrauchten Worten "diejenige Regelung zu treffen" gleichfalls nur die Übertragung des Personensorgerechts in Ganzen auf einen der Ehegatten gemeint ist. Das Oberlandesgericht München hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1936 zu der damals noch geltenden Bestimmung des § 1635 Abs 1 Satz 2 BGB ausgesprochen, es sei ohne weiteres klar, dass unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift die nach den §§ 1631, 1632 BGB in der Personensorge zusammengefassten Rechte und Pflichten unter bestimmter Ausscheidung zwischen den beiden Eltern verteilt werden könnten (JPG 14, 455 /?577)# Ob dieser ohne Begründung' aufgestellte Rechtssatz für den damaligen Rechtszustand richtig war, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Unter der Geltung des 5 1635 BGB trat eine Teilung der Personensorge in vielen Pallen schon gesetzlich dadurch ein, dass das Recht des Vaters zur Vertretung des Kindes nach § 1635 Abs 2 unberührt blieb. § 81 EheG 1938 lässt insoweit gegenüber § 1635 BGB den Grundsatz Klar erkennen, dass die Sorge für die Person des Kindes in einer Hand liegen soll. Damit ist zu dem Ausdruck gebracht, dass das Sorgerecht nunmehr auch das Vertretungsrecht in Angelegenheiten umfasst, die die Person des Kindes betreffen (BGB RGRK 9. Rexroth führt in JW 1938, 2095 lediglich aus, das Vormundschaftsgericht sei durch § 81 EheG 1938 nicht gehindert zu bestimmen, das Recht zur Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten solle dem Vater verbleiben, die Ausübung der Sorge im übrigen aber der Mutter zustehen; mit den Gründen, die gegen diese Ansicht sprechen, setzt er sich jedoch nicht auseinander. Bei Volkmar-Eherecht, 1939» § 81 Anm 3 wird unter Bezugnahme auf Rexroth die Ansicht vertreten, eine Spaltung von tatsächlicher Sorge und Vertretung des Kindes in personenrechtlichen Allgelegenheiten sei rechtlich möglich, nachdem zuvor jedoch bemerkt worden ist, eine solche Spaltung sei nicht erwünscht, dazu sei die Abkehr des Gesetzgebers von der bisherigen Regelung zu deutlich. Bieser Hinweis auf die deutliche Abkehr des Gesetzgebers spricht aber gerade dafür, dass das Sorgerecht nicht zwischen den Ehegatten teilbar sein sollte. Vater die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten, der Mutter jedoch die tatsächliche Sorge für die Person des Kindes zuerkannt worden ist. Zum anderen kommen die Fälle in Betracht, in denen einem Eltemteil das Sorgerecht im ganzen übertragen, gleichzeitig jedoch angeordnet worden ist, dass das Kind vorerst bei dem andern Eltemteil zu belassen sei. Dort ist ausgeführt, auch bei geschiedener Ehe seien Anordnungen aus § 1666 BGB zulässig und geboten, wenn zu einer Änderung der Sorgerechtszuteilung kein hinreichender Anlass vorliege, einzelne schuldhafte Maßnahmen des Sorgeberechtigten aber ein Einschreiten des Vor*- . Nach § 81 EheG komme nur die Übertragung des Sorgerechts ganz oder beschränkt auf einen der Elternteile oder einen Pfleger in Präge, nicht dagegen eine bestimmte Einzelanordnung des Vormundschaftsgerichts, in jenem Palle die Anordnung, das Kind vorübergehend bei den Grosseltern unterzubringen. Diese Entscheidungen sind umso beachtenswerter, als das Kammergericht stets die Ansicht vertreten hatte, bei der Regelung der Personensorge für Kinder aus geschiedenen Ellen ti’ete auch nach neuem Recht die Anwendbarkeit des § 1666 Abs 1 BGB hinter der des § 81 EheG oder, soweit es sich, um altgeschiedene Ehen handele, hinter der des § 1635 BGB, §§ 97, 81 EheG zurück (KG in DJ 1939, 1500). Die Abweichungen sind jedoch nicht derart, dass in der Präge der Teilbarkeit des Sorgerechts für das einzelne Kind für § 74 EheG 1946 etwas anderes gelten könnte als für § 81 EheG 1938. Ersterer habe nur von der Übertragung des Sorgerechts auf den einen oder anderen Ehegatten gesprochen. Sorgerecht zu übertragen und gleichv/ohl die Unterbringung des Kindes auf Zeit oder für immer bei dem anderen anzuordnen. Hätte der Gesetzgeber 1946 das Vormundschaftsgericht wirklich freier stellen und ihm insbesondere leichtere Eingriffsmöglichkeiten in das Sorgerecht gewähren wollen, als sie in § 81 EheG 1938 gegeben waren, dann wäre dieses deutlicher zu dem Ausdruck gebracht worden. Hie Absätze 1, 2 und 4 des § 74 sind jedoch so gefasst, dass in ihnen nur die Sorge für die Person des Kindes oder der (einzelnen) Kinder im Gan- . Schon bei bestehender Ehe liegt es im Interesse des Kindes, wenn seine Erziehung in einem harmonischen Zusammenwirken beider Eltemteile einheitlich ausgeirichtet ist und nicht • * Einer Gefährdung des Kindes kann dann gerade dadurch entgegengewirkt werden, dass nur einem der Eltemteile das Recht der Sorge für die Person des Kindes und damit die volle Verantwortung für seine Erziehung übertragen wird. Als Schutzmassnahme bei Gefährdung der Person des Kindes können auch hier - abgesehen von einer Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Eltemteil nach § 74 Abs 6 - ebenso wie bei bestehender Ehe Maßregeln nach § 1666 BGB getroffen werden. ist, dem Sorgeberechtigten bei geschiedener Ehe die volle Verantwortung für das Kindeswohl aufzuerlegen, erscheint es untunlich, dem Vormundschaftsgericht hier Eingriffe in das Sorgerecht unter einfacheren VorausSetzungen zu gestatten, als sie in § 1666 BGB aufgestellt sind. Ist der Vater unschuldig oder minderschuldig geschieden und erkennt ihm deshalb das Vormundschaftsgericht das Sorgerecht weiterhin zu, so ist ohnehin^ kein Grund ersichtlich, warum das Vormundschaftsgericht befugt oder verpflichtet sein soll, unter anderen Voraussetzungen als denen des § 1666 BGB in sein Sorge recht einzugreifen. Andererseits kommt der unschuldig oder * minderschuldig geschiedenen Mutter nach § 74 EheG dasselbe Vorrecht auf Übertragung der Sorge für die Person des Kindes zu wie dem unschuldig oder minderschuldig geschiedenen Vater. auch nicht eingewandt werden, die Teilung -des Sorgerechts sei ein geringerer Eingriff in das Sorgerecht des bevorrechtigten Ehegatten als die nach § 74 Abs 4 EheG mögliche Übertragung des Sorgerechts auf den allein oder überwiegend schuldigen Ehegatten und deshalb als zulässig anzusehen. In dem Vorlagebeschluss ist noch darauf hingev/iesen worden, dass einem Pfleger nach § 74 Abs 5 EheG einzelne Befugnisse des Sorgerechts übertragen werden dürften und dass auch hierbei eine Teilung des Sorgerechts eintrete. Biese Ansicht wird zwar im Schrifttum in weiterem Umfange als die der Teilbarkeit des Sorgerechts unter den -Ehegatten vertreten (vgl Hoffmann-Stephan, Anm 6 B zu § 74 EheG). Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Abs 5 könnten jedoch mit entsprechenden Erwägungen wie zu den Absätzen 1, 2 und 4 dafür sprechen, auch seine Anwendbarkeit auf die Fälle der Sorgerechtsübertragung im Ganzen zu beschränken, wenn besondere Gründe vorliegen, beide Elternteile bei der Sorgerechtszuteilung zu übergehen, Einzelbefugnisse aber, wie es unter der Geltung des § 1635 BGB der Fall war, einem Pfleger gleichfalls nur unter den Kinder das natürliche Hecht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht sind, und es daher für einen Eingriff in die Rechte der Eltern einer eindeutigen gesetzlichen Regelung bedarf.Boch braucht die Frage, ob dem Pfleger ein Teil des Sorgerechts auch schon nach § 74 Abs 5 EheG übertragen werden könnte, hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Gegen eine Verteilung des Sorgerechts zwischen den Ehegatten gemäss § 74 EheG spricht schliesslich auch die Überlegung, dass eine eigentliche Teilung überhaupt kaum je in Betracht kommen wird, wenn man den zu § 1666 BGB auf gestellten, aber auch allgemein gültigen Grundsatz berücksichtigt, dass die Eingriffe in das Sorgerecht die Grenzen des Erforderlichen nicht überschreiten dürfen (KG in JPG 20, 245). Dieser Grundsatz führt bei § 1666 BGB dazu* dass der Vormundschaftsrichter nicht weitergehen darf, als es die Abwehr der dem Minderjährigen drohenden Gefahren oder Nachteile erfordert (KG aaO S 250); entsprechend könnte er, auch wenn von Godin sonst zu folgen wäre,, im Rahmen des § 74 EheG in aller Regel gleichfalls . Es hätte schon aus allgemeinen Gründen genügen können, die Entscheidung darauf zu beschränken, ob das Kind jetzt zur deutschen oder dänischen Schule anzu demelden war, ohne dem Vater, wie es durch die weite Passung des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts geschehen ist, darüber hinaus das Recht der Bestimmung auch für die Zukunft zu übertragen.

Zitierte Normen: § 74 EheG § 1666 BGB § 74 EheG § 1666 BGB § 81 EheG § 1666 BGB § 81 EheG § 1666 BGB § 74 EheG § 1666 BGB § 74 EheG § 1666 BGB § 74 EheG § 1666 BGB § 74 EheG § 1666 BGB
VaterKindElternsorgenSorgerechtsSorgerechtBGBEheGEhegatte

Volltext der Entscheidung

M? das Nachschlagewerk! Mr die Amtliche Sammlung!

Gesetz:	EheG	§	74;	BGB	§1666
Rechtssatz: Die Bestimmung des Vormundschaftsgerichts, welchem Ehegatten die Sorge für die Person des Kindes zustehen soll {Abs 1, 2 und 4 des . § 74 EheG), hat die Sorge für die Person als Ganzes zu betreffen. § 74 ist keine Rechtsgrundlage dafür, das Sorgerecht zwischen den * Ehegatten aufzuteilen oder Einzelanordnungen 4 über die Personensorge zu treffen; solche Mass-V nahmen* sind vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB zulässig.	♦
^Aktenzeichen: IV ZB 46/51 Beschluss vom 16. Oktober 1951
\ . '
IG Plensburg
XV ZB^ 46/51
41
Beschluss
 In dem Verfahren betreffend das Recht der Sorge für die Person der am SB» Februar* 1945 geborenen Ellen*
Tochter der geschiedenen Eheleute	*
a)	Autoschlosser Christian EBHBM in	Sl
 strasse
Beschwerdegegner,
b)	Christine EfflBHi geb. CtfMHI in (■BBstrasse
 Bes chwerdef ührerin,
- letztere vertreten durch die Rechtsanwälte
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die weitere Beschwerde der Kutter gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Flensburg vom 13. April 1951 in der Sitzung vom 16. Oktober 1951 unter Kitwirkung der Bundesrichter Br. Lersch, Ascher,. Raske, Br. Hartz und Br. Kregel
 beschlossen:
Ber angefochtene Beschluss v/ird aufgehoben. Bie Sache wird zu weiteren tatsächlichen Feststellungen und zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
2 -
n
H
- 2
Gründe?
Die Ehe der Eltern der am A» Februar 1945 geborenen Ellen EPPBBfc ist aus überwiegendem Verschulden des Vaters geschieden worden* Die Kinder Horst (geb. am^p. Oktober 1935) und Ellen sind bei der Mutter. Dieser ist auch das Sorgerecht für beide gemäss § 74 EheG Übertragen v/orden.
Die Eltern streiten darum,-welche Schule Ellen besuchen soll. Die Mutter hatte sie zunächst zur dänischen Schule in GflBPBB angemeldet. Der Vater will, dass sie die deutsche Schule besucht, in der sie auf Grund einer vorläufigen Vereinbarung der Eltern jetzt schon ist. Auf seinen Antrag hat das Amtsgericht beschlossen, dass ihm Mdas Recht der Bestimmung des Schulbesuches11 für Ellen zustehe. Die Beschwerde der Mutter hiergegen hat das Landgericht zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht gemäss § 28 Abs 2 FGGdem Bundesgerichtshof vorgelegt.
Das Oberlandesgericht hält die Entscheidung des Land-gericht^für zutreffend, sieht sich aber gehindert, die weitere Beschwerde zurückzuweisen, weil das Oberlandesgericht Tübingen in seinem Beschluss vom 21. Oktober 1948
- GR 26/48 (DRZ 1950, 88) - allgemein die Auffassung ver-
<
trete, das Vormundschaftsgericht sei nicht berechtigt, das Sorgerecht zwischen beiden Elternteilen aufzuspalten.
Die weitere Beschwerde musste zur Zurückverweisung
 führen. Der Beschluss des Vormundschaftsgerichts, durch
%
\
U
*

5«.
den dem Vater ”das Recht der Bestimmung des Schulbesuches” übertragen worden ist (Bl 11 GA), lässt nicht erkennen, auf welche Bestimmung die Entscheidung gestützt ist, Landgericht und Oberlandesgericht wollen sie aus § 74 EheG
t
rechtfertigen. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch eine solche Anordnung nicht herleiten. Es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass das Vormundschaftsgericht das ' Sorgerecht für Kinder aus geschiedenen Ehen nach § 74 EheG nur als Ganzes einem der -Ehegatten übertragen und die mit der Personensorge zusammenhängenden Rechte und Pflichten nicht nach seinem Eimessen auf die Eltern verteilen kann (so auch Beitzke in Achilles-Greiff, BGB, 19* Aufl EheG § 74 Anm 7; Hof ftoann-Stephan, 1950, EheG § 74 Anm 4 C; OLG Tübingen in DEZ 50, 88; a.M. von Godin,-
y	4
Ehegesetz, 2. Aufl, § 74 Anm 9a E; OLG Hamm in JMBL NRW. 1951, 13? OLG Neustadt in; BR I (164) 46 d).
Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte noch Zweck des § 74 EheG rechtfertigen es, dem Recht.der Sorge für die Person von Kindern geschiedener Ehen von vornherein. einen beschränkteren Inhalt zuzubilligen, als er für das Sorgerecht bei bestehender Ehe. in den §§ 1627 ff» insbesondere 1631, 1632 BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Hiernach liegt das Recht der Personensorge in der Ehe - einschliesslich des Rechts und der Pflicht, das Kind * -
’V.
zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen - als Ganzes in der Hand des Vaters. In dieses Recht .darf - ungeachtet des im § 1634 BGB geregelten Nebensorgerechts der Kutter - nur bei Gefährdung des Kindes unter den Voraussetzungen des § 1666*BGB eingegriffen
%
1:
*
»
* 'v

*v
%
7
i -
#
s	j-;
J	:

i
$
V
 
//
- 4 • -
werden. Dieses Personensorgerecht des Vaters ist also grundsätzlich rechtlich unteilbar. Wenn § 74 Abs 1 EheG dem Vormundschaftsgericht die Aufgabe überträgt, nach geschiedener Ehe zu bestimmen, welchem der Ehegatten die Sorge für die Person der Kinder zustehen soll, so kann nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur das Personensorgerecht gemeint sein, v/ie es in den §§ 1627 ff BGB im einzelnen ab-gegrenzt und daher in § 74 EheG als bekannt vorausgesetzt ist. Es wird noch in anderem Zusammenhänge erörtert werden, dass auch die Passung des Abs 2 des § 74 dem nicht entgegensteht, sondern dass mit den dort gebrauchten Worten "diejenige Regelung zu treffen" gleichfalls nur die Übertragung des Personensorgerechts in Ganzen auf einen der Ehegatten gemeint ist.
Für diese Ansicht, spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 74 EheG. Hierbei ist es erforderlich, §
74 EheG 1946 mit den entsprechenden früheren Vorschriften,, dem § 1635 BGB und dem § 81 EheG 1938 zu vergleichen.
Das Oberlandesgericht München hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1936 zu der damals noch geltenden Bestimmung des § 1635 Abs 1 Satz 2 BGB ausgesprochen, es sei ohne weiteres klar, dass unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift die nach den §§ 1631, 1632 BGB in der Personensorge zusammengefassten Rechte und Pflichten unter bestimmter Ausscheidung zwischen den beiden Eltern verteilt werden könnten (JPG 14, 455 /?577)# Ob dieser ohne Begründung' aufgestellte Rechtssatz für den damaligen Rechtszustand richtig war, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Denn § 1635 BGB weicht nach Wortlaut und Inhalt er-
 
heblich von § 81 EheG 1938 und § 74 EheG 1946 ab. Unter der Geltung des 5 1635 BGB trat eine Teilung der Personensorge in vielen Pallen schon gesetzlich dadurch ein, dass das Recht des Vaters zur Vertretung des Kindes nach § 1635 Abs 2 unberührt blieb. § 1635 Abs 1 Satz 2 ermächtigte ausserdem das Vormundschaftsgericht schlechthin, eine «abweichende Anordnung" zu treffen, wenn eine solche aus' besonderen Gründen im Interesse des Kindes geboten war. •
§ 81 EheG 1938 lässt insoweit gegenüber § 1635 BGB den Grundsatz Klar erkennen, dass die Sorge für die Person des Kindes in einer Hand liegen soll. § 81 EheG enthält keine dem § 1635 Abs 2 entsprechende Bestimmung mehr. Damit ist zu dem Ausdruck gebracht, dass das Sorgerecht nunmehr auch das Vertretungsrecht in Angelegenheiten umfasst, die die Person des Kindes betreffen (BGB RGRK 9. Aufl,
 Anm 2 zu § 81 EheG). § 81 stellt auch in seiner Passung (vgl Abs 1, 2, 3 und. 4) nur auf die Übertragung der "Sorge für die Person" des Kindes ab, was nach dem Y/ortlaut nur • Übertragung der Sorge im Ganzen bedeuten kann. Die Vorschrift vermeidet hierbei den unbestimmten Ausdruck "abweichende Anordnung" des § 1635* Das Bestreben, das Personensorgerecht bei einem Eltemteil zusammenzufassen, wird auch in § 81 Abs 2 deutlich. Hiernach soll die Sorge für mehrere gemeinschaftliche Kinder.im allgemeinen demselben Elternteil übertragen werden. Es sprechen hiernach gewichtige Gründe dafür, die Teilbarkeit des Sorgerechts im Rahmen des § 81 EheG 1938 zu verneinen. Das Oberlandesgericht hat zwar in dem Vorlagebeschluss zutreffend darauf
..
 
*
 
hingewiesen, dass in Rechtsprechung und Schrifttum vielfach ein abv/eichender Standpunkt vertreten v/orden sei.
'. \ \ v Eine nähere Begründung ist jedoch an keiner der vom Ober-.	'	*■	landesgericht	angeführten	Stellen gegeben worden. Die Ent-
scheidung des Reichsgerichts in RGZ 129» 20 betrifft noch den § 1635 BGB. Bas Kammergericht gebraucht in seinem Beschluss vom 14. Marz 1941 (JPG 22, 218) nur die Wendung. nach § 81 EheG komme die Übertragung ganz oder beschränkt auf einen der Eltemteile oder einen Pfleger in Präge. Rexroth führt in JW 1938, 2095 lediglich aus, das Vormundschaftsgericht sei durch § 81 EheG 1938 nicht gehindert zu bestimmen, das Recht zur Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten solle dem Vater verbleiben, die Ausübung der Sorge im übrigen aber der Mutter zustehen; mit den Gründen, die gegen diese Ansicht sprechen, setzt er sich jedoch nicht auseinander. BGB RGRK 9- Aufl EheG § 81 Anm 2.gibt die von Rexroth vertretene . Ansicht ohne eigene Begründung wieder. Bei Volkmar-Eherecht, 1939» § 81 Anm 3 wird unter Bezugnahme auf Rexroth die Ansicht vertreten, eine Spaltung von tatsächlicher Sorge und Vertretung des Kindes in personenrechtlichen Allgelegenheiten sei rechtlich möglich, nachdem zuvor jedoch bemerkt worden ist, eine solche Spaltung sei nicht erwünscht, dazu sei die Abkehr des Gesetzgebers von der bisherigen Regelung zu deutlich. Bieser Hinweis auf die deutliche Abkehr des Gesetzgebers spricht aber gerade dafür, dass das Sorgerecht nicht zwischen den Ehegatten teilbar sein sollte.
- 7
i
\1
 
Es ist überdies bemerkenswert, dass die Teilbarkeit des Sorgerechts durchweg nur für %wei Gruppen von Fällen erörtert worden ist. Es handelt sich hierbei einmal um die von Rexroth besonders Erörterten Fälle, in denen dem
i
Vater die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten, der Mutter jedoch die tatsächliche Sorge für die Person des Kindes zuerkannt worden ist. Zum anderen kommen die Fälle in Betracht, in denen einem Eltemteil das Sorgerecht im ganzen übertragen, gleichzeitig jedoch angeordnet worden ist, dass das Kind vorerst bei dem andern Eltemteil zu belassen sei. Es kann aber zweifelhaft sein, ob von diesen beiden GruppeA aus überhaupt auf eine allge-meine Teilbarkeit des Sorgerecht^ geschlossen werden kann. In den Fällen der erstersn Art ist immerhin eine klare Scheidung der Befugnisse? möglich* Bei ihnen bleibt auch,
*	i
was für das Wohl des Kihdes besonders wesentlich ist, die
» *
tatsächliche Sorge bei ejinem Eltfömteil. Bei den ,Fällen der zweiten Gruppe dagegen handejlt es sich nicht sowohl um eine Teilung des Sorgerechts«' als vielmehr um einen Eingriff des Vormundschstftsgeridhts in das Sorgerecht des einen Teiles, durch eine bestimmte Einzelanordnung. Folgerichtig konnte eine Maßnahme dieser Art auch von der Auffassung aus, dass das So] gerecht nach § 81 EheG . teilbar sei, nicht ohne weiteres auf diese Vorschrift gestützt werden. ? Bern hat das Ka^fmergericht in seiner Entscheidung vom|5. Mai 1944 (D^ 1944, 323) durch den Satz Rechnung getragen, mit derySorgerech'tszuteilung an den Vater k$nne gleichzeitig gemäss § 1666 Abs 1 Satz 2 BGB ungeordnet werden, dass er (1 as Kind weiter bei der
I
(	«	o
,	-8.
(t
9
4'
 
 Mutter zu belassen habe. Das Kammergericht verfolgt damit die Linie weiter, die schon in seiner oben erwähnten Ent_ Scheidung aus dem Jahre 1941 (JPG 22, 218) vorgezeichnet worden ist. Dort ist ausgeführt, auch bei geschiedener Ehe seien Anordnungen aus § 1666 BGB zulässig und geboten, wenn zu einer Änderung der Sorgerechtszuteilung kein hinreichender Anlass vorliege, einzelne schuldhafte Maßnahmen des Sorgeberechtigten aber ein Einschreiten des Vor*- . mundschaftsgerichts erforderten. Nach § 81 EheG komme nur die Übertragung des Sorgerechts ganz oder beschränkt auf einen der Elternteile oder einen Pfleger in Präge, nicht dagegen eine bestimmte Einzelanordnung des Vormundschaftsgerichts, in jenem Palle die Anordnung, das Kind vorübergehend bei den Grosseltern unterzubringen. Diese Entscheidungen sind umso beachtenswerter, als das Kammergericht stets die Ansicht vertreten hatte, bei der Regelung der Personensorge für Kinder aus geschiedenen Ellen ti’ete auch nach neuem Recht die Anwendbarkeit des § 1666 Abs 1 BGB hinter der des § 81 EheG oder, soweit es sich, um altgeschiedene Ehen handele, hinter der des § 1635 BGB, §§ 97, 81 EheG zurück (KG in DJ 1939, 1500).
Stand somit § 81 EheG 1958 bei richtiger Anwendung einer Aufspaltung des Sorgerechts entgegen, so muss auch für die an seine Stelle, getretene Bestimmung des § 74 EheG 1946 dasselbe gelten. Diese hat zwar den Wortlaut des § 81 nicht unverändert übernommen. Sie hat insbesondere auch die Vorschrift des § 81. Satz 2 fallen lassen, nach.der das Sorgerecht für mehrere gemeinschaftliche Kinder grundsätzlich einem Elternteil übertragen werden
 sollte. Die Abweichungen sind jedoch nicht derart, dass in der Präge der Teilbarkeit des Sorgerechts für das einzelne Kind für § 74 EheG 1946 etwas anderes gelten könnte als für § 81 EheG 1938.
Die gegenteilige Ansicht wird vor allem bei von Godin aaO vertreten. Er meint, nicht zu übersehen sei der von § 81 EheG 1938 erheblich abweichende Inhalt des § 74. Ersterer habe nur von der Übertragung des Sorgerechts auf den einen oder anderen Ehegatten gesprochen. Daraus sei abgeleitet worden, dass das Vormundschaftsgericht’ es nur als unteilbares Ganzes auf den einen oder anderen übertragen könne. Indem § 74 dem Vormundschaftsgericht auftrage, diejenige Regelung zu treffen, die dem Interesse des Kindes am besten entspreche, habe er es offensichtlich viel freier gestellt. Es sei nun-kein Grund mehr ersichtlich, warum das Vormundschaftsgericht rechtlich gehindert sein solle, dem einen Eltemteil die tatsächliche Personensorge, dem anderen«.die gesetzliche Vertretung in persönlichen Angelegenheiten anzuvertrauen oder dem einen das. Sorgerecht zu übertragen und gleichv/ohl die Unterbringung des Kindes auf Zeit oder für immer bei dem anderen anzuordnen. Diesen Ausführungen ist nicht beizutreten.
Es ist zunächst zu bedenken, dass das EheG 1938 die Grundlage des EheG 1946 ist, und dass es dem Gesetzgeber des Jahres 1946 im wesentlichen nur darauf angekommen ist, nationalsozialistische Gedankengänge aus dem Eherecht auszuscheiden. Hierauf beruht es, dass zahlreiche Bestimmungen wörtlich, andere nur mit geringen Abweichungen über-
< -«Mt
%
*
nommen worden sind. Auch § 74 EheG 1946 schliesst sich in 1 Wortlaut und Inhalt eng an § 81 EheG 1933 an. Hätte der Gesetzgeber 1946 das Vormundschaftsgericht wirklich freier stellen und ihm insbesondere leichtere Eingriffsmöglichkeiten in das Sorgerecht gewähren wollen, als sie in § 81 EheG 1938 gegeben waren, dann wäre dieses deutlicher zu dem Ausdruck gebracht worden. Hie Absätze 1, 2 und 4 des § 74 sind jedoch so gefasst, dass in ihnen nur die Sorge für die Person des Kindes oder der (einzelnen) Kinder im Gan- . zen gemeint sein kann. Hab'ei kann.hier dahingestellt blei- . ben, ob die Eltern sich im Rahmen des Abs 1 auf eine Tei-lung des Sorgerechts einigen könnten. Harin könnte ein zulässiger Verzicht des bevorrechtigten Ehegatten auf die vollständige Ausübung der Personensorge liegen« Wenn keine Einigung zustande kommt, soll jedenfalls das Vormundschafts- v gericht bestimmen, welchem der Ehegatten die Sorge zustehen soll. Ist hiervon für Abs 1 auszugehen, dann ist schon deshalb die Annahme ausgeschlossen, das Vormund-	^
Schaftsgericht könne auf Grund des Abs 2 freier gestellt'
* . <♦ sein. Denn legen die Ehegatten keinen Vorschlag vor oder	\
findet ihr Vorschlag nicht die Billigung des Vormund-	/:>
schaftsgerichts (Fälle des Abs 2 Satz 1), so liegt der ' *
Fall nicht-nennenswert anders, als wenn keine Einigung
 zustande gekommen ist (Fall des Abs 1). Die Bestimmung
 des Abs 2, das Vormundschaftsgericht habe Mdiejenige Rege- ”
lung zu,treffen", die dem wohlverstandenen Interesse des	;
oder der Kinder am besten entspricht, lässt.somit den
 bei von Godin aaO gezogenen Schluss nicht zu, weil sich
'V
die Worte "diejenige Regelung" auf die Worte des Abs 1 beziehen, "welchem von ihnen (den Ehegatten) die Sorge . zustehen soll".
4
Von dieser Y/ortauslegung abgesehen, gelten die für die Anwendung des § 81 EheG 1958 entscheidenden Gründe fort, dass gerade die Interessen des Kindes es notwendig machen, die Sorge für seine Person einem Eltemteil zu übertragen. Bei Hoffmann-Stephan aaO wird sogar die Meinung vertreten, für die Aufteilung des Sorgerechts fehle jede gesetzliche Grundlage, selbst wenn sie dem Wohl des Kindes dienen sollte. Eine Teilung des Sorgerechts wird aber auch kaum je dem Kindeswohl jdienlich sein. Schon bei bestehender Ehe liegt es im Interesse des Kindes, wenn seine Erziehung in einem harmonischen Zusammenwirken beider Eltemteile einheitlich ausgeirichtet ist und nicht • *
einander widerstreitende Einflüsse auf seine Entwicklung einwirken. Bei einem Kinde aus.einer geschiedenen Ehe ist die Gefahr einer unterschiedlichen Beeinflussung seitens der beiden Elternteile in der Regel nicht unerheblich grösser. Einer Gefährdung des Kindes kann dann gerade dadurch entgegengewirkt werden, dass nur einem der Eltemteile das Recht der Sorge für die Person des Kindes und damit die volle Verantwortung für seine Erziehung übertragen wird. Als Schutzmassnahme bei Gefährdung der Person des Kindes können auch hier - abgesehen von einer Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Eltemteil nach § 74 Abs 6 - ebenso wie bei bestehender Ehe Maßregeln nach § 1666 BGB getroffen werden. Gerade wenn es erwünscht
-12-
o
ist, dem Sorgeberechtigten bei geschiedener Ehe die volle Verantwortung für das Kindeswohl aufzuerlegen, erscheint es untunlich, dem Vormundschaftsgericht hier Eingriffe in das Sorgerecht unter einfacheren VorausSetzungen zu gestatten, als sie in § 1666 BGB aufgestellt sind.
Dieses Ergebnis erscheint auch aus anderen Erwägungen billig. Ist der Vater unschuldig oder minderschuldig geschieden und erkennt ihm deshalb das Vormundschaftsgericht das Sorgerecht weiterhin zu, so ist ohnehin^ kein Grund ersichtlich, warum das Vormundschaftsgericht befugt oder verpflichtet sein soll, unter anderen Voraussetzungen als denen des § 1666 BGB in sein Sorge recht einzugreifen. Die Scheidung als solche würde sonst trotz der alleinigen oder überwiegenden Schuld der Mutter eine Verschlechterung seiner rechtlichen Stellung als Vater mit sich bringen. Andererseits kommt der unschuldig oder * minderschuldig geschiedenen Mutter nach § 74 EheG dasselbe Vorrecht auf Übertragung der Sorge für die Person des Kindes zu wie dem unschuldig oder minderschuldig geschiedenen Vater. Dieses Vorrecht führt also - im Ergebnis billigerweise - dazu, dass dem bevorrechtigten Ehegatten durch die Bestimmung des Vormundschaftsgerichts das Sorgerecht mit dem - grundsätzlichen unteilbaren. - Inhalt übertragen wird, den es in der Ehe in der Hand des Vaters gehabt hat.
Da das Sorgerecht demnach grundsätzlich auch bei geschiedener Elie rechtlich nicht teilbar ist, ist es ohne Belang, dass an sich eine Teilung denkbar wäre. Es kann
5 .
"	**'	i	"	'	'
'XT'-	-
'.' . *-Vf £VA->V*; <' :• .
■'■ '	yy
'* \	'S
auch nicht eingewandt werden, die Teilung -des Sorgerechts sei ein geringerer Eingriff in das Sorgerecht des bevorrechtigten Ehegatten als die nach § 74 Abs 4 EheG mögliche Übertragung des Sorgerechts auf den allein oder überwiegend schuldigen Ehegatten und deshalb als zulässig anzusehen. Denn die letztgenannte Regelung soll nur getroffen werden, wenn sie aus besonderen Gründen dem Kindeswohl dient. Der Frage, ob und in welchem Maße in das Vorrecht des nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten eingegriffen wird, kommt insoweit keine entscheidende Bedeutung zu. § 74 Abs 4 ist aber in anderer Hinsicht bemerkenswert. Seine Fassung hat zu der umstrittenen Frage geführt, welches "besondere Gründe11 im Sinne dieser Vorschrift sind. Der Senat.hat in seinem Beschluss vom 3- Juli 1951 - IV ZB 18/51, BGHZ 5, 52 ff, ausgeführt besondere Gründe im Sinne des Abs 4 seien solche, die wesentlich genug seien, um im Interesse des Kindes das Vorrecht des nichtoder minders chuldig erklärten Ehegatten ausser Kraft zu setzen. Diese Entscheidung sov/ie die in ihr angeführten weiteren Entscheidungen und Schrift? •steiler behandeln den Absatz 4 nur hinsichtlich der Über- $ tragung des Sorgerechts im Ganzen. Der dort wiedergegebene Meinungsstreit lässt jedoch erkennen, vor welche Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art die Vor A mundschaftsgerichte gestellt würden, wenn die Rechtsgrund-! läge für eine Teilung des Sorgerechts oder gar für sonstig* mehr oder weniger bedeutsame Eingriffe in das Sorgerecht des in erster Linie berufenen Eltemteils' für Kinder aus. geschiedenen Ehen - ausserhalb der festeren Grenzen des
4/
 
§ 1666 BGB - auch schon in § 74 EheG gesehen wurde.
In dem Vorlagebeschluss ist noch darauf hingev/iesen worden, dass einem Pfleger nach § 74 Abs 5 EheG einzelne Befugnisse des Sorgerechts übertragen werden dürften und dass auch hierbei eine Teilung des Sorgerechts eintrete. Biese Ansicht wird zwar im Schrifttum in weiterem Umfange als die der Teilbarkeit des Sorgerechts unter den -Ehegatten vertreten (vgl Hoffmann-Stephan, Anm 6 B zu § 74 EheG). Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Abs 5 könnten jedoch mit entsprechenden Erwägungen wie zu den Absätzen 1, 2 und 4 dafür sprechen, auch seine Anwendbarkeit auf die Fälle der Sorgerechtsübertragung im Ganzen zu beschränken, wenn besondere Gründe vorliegen, beide Elternteile bei der Sorgerechtszuteilung zu übergehen, Einzelbefugnisse aber, wie es unter der Geltung des § 1635 BGB der Fall war, einem Pfleger gleichfalls nur unter den
*r
Voraussetzungen des § 1666 BGB zu übertragen. Bas könnte um so eher gelten, als § 6 Abs 2* des Grundgesetzes ausdrücklich anerkennt, dass Pflege und Erziehung der . Kinder das natürliche Hecht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht sind, und es daher für einen Eingriff in die Rechte der Eltern einer eindeutigen gesetzlichen Regelung bedarf. Boch braucht die Frage, ob dem Pfleger ein Teil des Sorgerechts auch schon nach § 74 Abs 5 EheG übertragen werden könnte, hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Bas Verhältnis der Eltern zu dem Kinde und die dadurch bestehenden Einflüsse auf das Kindeswohl sind von der Beziehung des Kindes zu einem Pfleger
 so wesentlich verschieden, dass Büchschlüsse von der Stellung des Pflegers auf die Stellung der Eltern zu dem Kinde und als Eltern zueinander jedenfalls nicht zwingend sind«
Gegen eine Verteilung des Sorgerechts zwischen den Ehegatten gemäss § 74 EheG spricht schliesslich auch die Überlegung, dass eine eigentliche Teilung überhaupt kaum je in Betracht kommen wird, wenn man den zu § 1666 BGB auf gestellten, aber auch allgemein gültigen Grundsatz berücksichtigt, dass die Eingriffe in das Sorgerecht die Grenzen des Erforderlichen nicht überschreiten dürfen (KG in JPG 20, 245). Dieser Grundsatz führt bei § 1666 BGB dazu* dass der Vormundschaftsrichter nicht weitergehen darf, als es die Abwehr der dem Minderjährigen drohenden Gefahren oder Nachteile erfordert (KG aaO S 250); entsprechend könnte er, auch wenn von Godin sonst zu folgen wäre,, im Rahmen des § 74 EheG in aller Regel gleichfalls . nur Einzelanordnungen rechtfertigen. So ist auch für den vorliegenden Pall bisher kein Grund für eine so weitrei-. chende Anordnung ersichtlich, dass dem Vater "das Recht der Bestimmung des Schulbesuchs" zustehe. Es hätte schon aus allgemeinen Gründen genügen können, die Entscheidung darauf zu beschränken, ob das Kind jetzt zur deutschen oder dänischen Schule anzu demelden war, ohne dem Vater, wie es durch die weite Passung des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts geschehen ist, darüber hinaus das Recht der Bestimmung auch für die Zukunft zu übertragen.
41
 
Die Frage, ob und gegebenenfalls in.welchem Umfange, die Anordnung des Vormundschaftsgerichts gemäss § 1666 BGB aufrechtzuerhalten ist, ist bisher noch nicht geprüft worden. Insoweit war die Sache daher zur weiteren Prüfung und erneuten Entscheidung zurückzuverweisen.
Dr. Bersch Ascher Baske Br. Hartz Kregel

t