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BGH

Gericht: BGH

EheG § 74 Aus § 74 Abs 4 EheG ergibt sich die Vermutung, daß der für nicht oder nur für minderschuldig erklärte Ehegatte für die Erziehung der Mnder besser geeignet ist a Verzichtet dieser Ehegatte auf das Vorrecht aus § 74 Abs 4 EheG, so kann trotzdem, solange die erwähnte Vermutung nicht widerlegt ist, das Sorge-recht auf den anderen Ehegatten nicht ohne weiteres übertragen werden. Pas kann (in einem derartigen Falle) nur dann geschehen, wenn besondere Gründe vorliegen, die es dem Wohl des’ Kindes dienlich erscheinen lassen, eine solche Hegelung zu treffen, obwohl der für allein oder für überwiegend schuldig erklärte Ehegatte nach § 74 Abs 4 EheG an sich als zur Erziehung der Sinder weniger geeignet erscheint. Per Vormundschaftsrichter kann jedoch nach § 74 Abs 2 EheG das Sorgerecht so regeln, wie es dem wohlverstandenen Interesse des oder der gemeinschaftlichen Kinder am besten entspricht, "wenn in einem derartigen Fall die erwähnte Vermutung des § 74 Abs 4 EheG widerlegt ist. November 1955 auf ihr Vorrecht verzichtet habe, könne sie sich nicht darauf berufen, daß die Ehe. wegen der Alleinschuld des Vaters geschieden worden sei. Einem Ehegatten, der allein oder überwiegend für schuldig erklärt worden sei, solle jedoch nach § 74 Abs 4 EheG die Sorge nur übertragen werden, wenn.dies aus besonderen Gründen dem Wohl der Kinder diene. Die Regel des § 74 Abs 4 EheG könne nämlich ebenso wie durch eine Einigung der Eltern über das Sorgerecht auch durch einen bloßen Verzicht des schuldlos geschiedenen Heils auf das Vorrecht außer jvraft gesetzt werden, ohne daß die Eltern sich darüber geeinigt hätten, wem das Sorgerecht zustehen solle, sofern.dieser Verzicht wie hier in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG erklärt worden sei. Das Landgericht legt sodann im einzelnen näher dar, daß zwar beide Eltern fähig seien, die Kinder ordnungsmäßig zu erziehen, daß es jedoch den Kindern dienlicher sei, wenn das Sorgerecht auf den Vater übertragen werde, da er besser als die Mutter befähigt erscheine, die Kinder zu erziehen und zu leiten. Das Kammergericht hat ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe in dieser Entscheidung ausgesprochen, ein Verzicht des schuldlosen Elternteils auf das Vorrecht in der Eersonenfürsorge für das Kind könne die Regel des § 74 Abs 4 EheG nicht außer Kraft setzen, wenn der Verzicht nicht in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG erklärt worden sei. Rach der Auffassung des vorlegenden Senats sei daher der Umstand, daß in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Pall der Verzicht des Vaters auf das Vorrecht dem Vormundschaftsgericht nicht innerhalb der Prist des § 74 Abs 1 Satz 2 EheG vorgelegt worden war, für die Entscheidung nicht erheblich. Die Bestimmung des § 74 Abs 4 EheG sei, wie der Bundesgerichtshof zutreffend angenommen habe, eine Schutzvorschrift zugunsten des nichtoder minderschuldigen Elternteils, der nach dem Willen deB Gesetzgebers nicht auch noch den Verlust des Kindes solle hinnehmen müssen; die Vorschrift habe aber,auch die Bedeutung einer aus dem Schuldausspruch herzuleitenden Vermutung für die bessere Eignung des schuldlosen 3?eils zur Erziehung und Betreuung der Kinder. Ein nicht in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG zu dem Ausdruck gelangter Verzicht verliere nicht jede Wirkung« Er entbinde den Vormundschaftsrichter von der Rücksichtnahme auf das Vorrecht des schuldlosen Elternteils, soweit es ihm um seiner selbst willen zugebilligt sei. fassung des Bundesgerichtshofs, daß gleichwohl die Entscheidung nach der Hegel des § 74 Abs 4 EheG getroffen und geprüft werden müsse, ob aus besonderen, dem Wohl des lindes dienenden Gründen die Sorge auf den schuldigen Teil zu übertragen sei, vermöge der vorlegende Senat nicht zu folgen. Er sei vielmehr mit Schwoerer (NJW 1952, 1255), dessen Bedenken auch Schlegelberger (.EGG 7* Aufl § 43 Bern 4 Abs 4) für begründet halte, der Auffassung, daß im Falle eines Verzichts des nichtoder minderschuldigen Elternteils auf das Vorrecht des § 74 Abs 4 EheG - möge dieser Verzicht auch nicht im Rahmen eines Vorschlags der Eltern nach § 74 Abs 1 EheG ausgesprochen worden sein - nur noch die aus dem Schuldausspruoh her- , zuleitende widerlegbare Vermutung der besseren Eignung des nichtoder minderschuldigen Elternteils verbleibe, die durch den Nachweis der besseren Eignung des schuldigen Teils entkräftet werden könne. Habe mithin dieser Eltemteil sich seines Vorrechts begeben, so könne für die Entscheidung nur noch das Wohl des Kindes maßgebend sein, so daß das Sorgerecht notwendig auf den besser geeigneten Elternteil zu übertragen sei# möge dieser auch nach dem Schuldausspruch des Scheidungsurteils die Schuld an der Scheidung tragen. Ein unzulässiger Verzicht auf das Sorgereoht liege nicht vor, wenn die Eltern durch eine Vereinbarung der hier erörterten Art die Regelung des Sorgerechts der allein nach dem Wohl des Kindes auszurichtenden Entscheidung des VormundBchaftsgerichts überlassen hätten. Fordere man jedoch mit dem Bundesgerichtshof, daß auch im Palle eines nicht in einer Vereinbarung nach §74 Abs 1 EheG enthaltenen Verzichts des minderschuldigen Elternteils auf das Vorrecht das Sorgerecht auf den schuldigen Elternteil nur bei Vorliegen besonderer Gründe im Sinne des § 74 Abs 4 EheG übertragen werden dürfe, so würde jedenfalls die Feststellung, daß das Aind bei dem schuldlos geschiedenen Elternteil gut, bei dem schuldigen Teil aber noch besser untergebracht sei, nicht genügen (JFG 19, 269 22, 2?1 BGH2 3, 53 /59/), sofern man nicht, sogar mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in JTJW 1952, 1254 erfordere, es müßten Umstände vorliegen, die das Wohl des Kindes gefährdet erscheinen ließen, wenn das Personensorgerecht auf den nichtschuldigen Teil übertragen würde. Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, daß in den Fällen, in denen der Verzicht des nach § 74 Abs 4,EheG an sich bevorrechtigten Elternteils nicht im Rahmen einer dem Vormundschaf tsgericht nach Abs 1 vorgelegten Vereinbarung der Eltern erklärt sei, dieser Verzicht den Vormuhd-sshafts'richter von der Rücksichtnahme auf das Vorrecht des schuldlosen Elternteils, soweit es ihm um seiner selbst willen zugebilligt sei, entbinde (BGHZ 6, 342 Z5457). Der Beschluß ergibt weiter, daß der Vormundschaftsrichter wenigstens nicht ohne weiteres entgegen der vom vorlegenden Gericht vertretenen Ansicht die Sor-gerechtsregelung entsprechend § 74 Abs 2 EheG nur danach zu treffen hat, was dem wohlverstandenen Interesse des oder der kinder unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse am besteh entspricht. Entscheidend ist, daß es sich in dem einen wie in dem andern Pall um keine Vereinbarung gehandelt hat, durch die die Eltern die Frage wem die Sorge für die Person des oder der gemeinschaftlichen Binder übertragen werden soll, geregelt haben und die dem Vormundschaftsgericht fristgerecht zur Genehmigung vorgelegt ist. Entgegen der Ansicht des vorlegenden Kammergerichts besagt der in BGHZ 6, 342 veröffentlichte Beschluß des Bundesgerichtshofs nicht, daß in den Fällen, in denen ein Ehegatte auf sein Vorrecht aus § 74 Abs 4 EheG verzichtet hat, das Sorgerecht dem allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten stets nur übertragen werden kanni wenn der Tatbestand des § 74 Abs 4 EheG erfüllt ist, d.h. wenn dies aus besonderen Gründen dem Wohle des oder der gemeinschaftlichen Binder dient. Sie soll einmal verhüten, daß der für nichtoder für minderschuldig erklärte Teil nicht auch noch den Verlust des Kindes hinnehmen muß, sofern er nicht selbst durch eine Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG darauf verzichtet. Verzichtet der .Bicht- oder Minderschuldige auf dieses Vorrecht, dann ist allerdings ein Hauptgrund, der dazu geführt hat, in § 74 Abs 4 EheG zu bestimmen, daß das Sorgerecht dem für allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten nur unter besonderen Voraussetzungen übertragen werden darf, entfallen. Der Pall des bloßen Verzichts auf das Vorrecht aus § 74- Abs 4 EheG ist vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Bei dem bloßen Verzicht auf das Vorrecht des § 74 Abs 4 EheG bleibt die in dieser Vorschrift zu dem Ausdruck gelangte Vermutung der besseren erzieherischen Eignung des für nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten bestehen. Gründe allgemeiner Art wie Alter und Geschlecht der Kinder oder die größere Gunst der äußeren wirtschaftlichen Verhältnisse rechtfertigen es in der Regel nicht, das Sorgerecht dem nach der Vermutung des § 74 Abs 4 EheG zur Erziehung weniger geeigneten Eltemteil zu übertragen. Solange die sich aus § 74 Abs 4 EheG ergebende Vermutung der besseren erzieherischen Eignung des für nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten nicht widerlegt ist, kann daher, wie es auch in dem in BGHZ 6, 342 veröffentlichten Beschluß des Senats zu dem Ausdruck gelangt ist, das Sorgerecht dem anderen geschiedenen Ehegatten nur übertragen werden, wenn dies dennoch aus besonderen Gründen dem Wohl des Kindes dient, wenn also Gründe so schwerwiegender Art vorliegen, die es als dem Wohl des Kindes dienlich erscheinen lassen, das Sorgerecht diesem Elternteil und nicht dem zu übertragen, der nach In diesem Palle steht dieser, falls er auf sein in § 74 Abs 4 EheG anerkanntes Vorrecht verzichtet hat, bezüglich der Regelung des Sorgerechts für das oder die gemeinschaftlichen Kinder nicht anders da als jeder andere Ehegatte, der unter gleicher Schuld geschieden ist und der mit seinem geschiedenen Ehegatten keine Vereinbarung über das Sorgerecht getroffen hat.

Zitierte Normen: § 74 EheG § 28 FGG § 74 EheG
VaterKindElternSorgerechtMutter®EheGVorrecht

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk ! Für die Amtliche Sammlung !
Gesetzs Hechtssatz:
EheG § 74
Aus § 74 Abs 4 EheG ergibt sich die Vermutung, daß der für nicht oder nur für minderschuldig erklärte Ehegatte für die Erziehung der Mnder besser geeignet ist a
Verzichtet dieser Ehegatte auf das Vorrecht aus § 74 Abs 4 EheG, so kann trotzdem, solange die erwähnte Vermutung nicht widerlegt ist, das Sorge-recht auf den anderen Ehegatten nicht ohne weiteres übertragen werden. Pas kann (in einem derartigen Falle) nur dann geschehen, wenn besondere Gründe vorliegen, die es dem Wohl des’ Kindes dienlich erscheinen lassen, eine solche Hegelung zu treffen, obwohl der für allein oder für überwiegend schuldig erklärte Ehegatte nach § 74 Abs 4 EheG an sich als zur Erziehung der Sinder weniger geeignet erscheint.
Per Vormundschaftsrichter kann jedoch nach § 74 Abs 2 EheG das Sorgerecht so regeln, wie es dem wohlverstandenen Interesse des oder der gemeinschaftlichen Kinder am besten entspricht, "wenn in einem derartigen Fall die erwähnte Vermutung des § 74 Abs 4 EheG widerlegt ist.
Aktenzeichens xV ZB 38/57 Beschluß des BGH vom 4. Mai 1957
1.	AG Berlin-Spandau
2.	IG Berlin
3.	KG Berlin
B e s o h 1 ,u s s
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IV ZB 38/57
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In der Sorgereehtssache
 der minderjährigen Geschwister
1.	Sigrid, geboren am®,
2.	Rainer, geboren am ®
Vaters Bauunternehmer Heidjz
 Im H®BBB®P • *1
Verfahrensbevollmäcntigter: Hechtsanwalt Br. ®M® in ®®®^-®®H®®,: ®BHM®Hi 4HH®
Mutter?Kauffrau Else R®®®gesch. B®® geb. in B®H®-Ch®|B®B®®
Verfahrensbevollmächtigte* Hechtsanwälte Br.
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Mai 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bundesrichter Baske, Johannsen, Br. v* Werner und Wüstenberg
 beschlossen:
Bie weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 83» Zivilkammer des Landgerichts Berlin in Berlin-Spandau vom 12. Bezember 1956 wird zurückgewiesen.
 
gründe s
Die Ehe der Eltern der Kinder Sigrid und Rainer R^B ist durch das seit dem 17. Dezember 1955 rechtskräftige Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 1955 wegen alleiniger Schuld des Ehemannes geschieden worden. Die Eltern haben am 21. November 1955 zur Niederschrift des Prozeßgerichts einen Vergleich geschlossen, in dem es heißt3
«Die Entscheidung Uber das Personensorgerecht der beiden Kinder Sigrid und Bainer wird dem Vormundsohaftsgericht überlassen.
Die Klägerin erklärt ausdrücklich, daß der Schuldausspruch im Ehestreit für die Entscheidung im Vormundschaftsverfahren nicht präjudi-.zierend sei."
Eine beglaubigte Abschrift dieser Niederschrift ist zusammen mit einer Ausfertigung des Ehescheidungsurteils beim Vormundschaftsgericht am 22. Dezember 1955 eingegangen.
Der Vater ist Bauunternehmer und bewohnt ein Villen-> gründetüclc in BBB^SBBBHBB* Eie Mutter der Kinder betreibt in ihrer aus 6 1/2 Zimmern bestehenden Wohnung in BBH^ChBBHBBB ein Zwischenmeistergewerbe für Damenkonfektion.' In ihrem Haushalt befindet sioh ihre 20jährige Tochter aus ihrer ersten Ehe. Seitdem die Mutter die eheliche Wohnung am 25. Pebruar 1956 verlassen hat, halten die Binder Sigrid u^d Rainer sich bei ihr auf.	^
Beide Eltern verlangen die Übertragung des Sorgerechts auf sich. Der Vater hat zur Begründung vorgebracht: Die Kinder seien bisher mit Rücksicht auf die berufliche Tätigkeit ihrer Eltern vorwiegend von ihren Großeltern väterlicherseits, die in seiner unmittelbaren Nachbarsche.ft wohnten, betreut worden. Die. Mutter
 
der Kinder sei mehr noch als der Vater beruflich in Anspruch genommen, sie könne sich daher nur sehr wenig um die Binder kümmern und auch die Schularbeiten der Kinder nicht in dem erforderlichen Maße beaufsichtigen.
Pa die Mutter in ihrer Wohnung einen Gewerbebetrieb unterhalte, herrsche in ihrem Haushalt notwendig eine gewisse Unruhe, die den Kindern nicht zuträglich sei. Pem-gegenüber seien die Kinder auf dem Grundstück des Vaters, zu welchem ein großer Garten gehöre, besser untergebracht, zu demal da bei Sigrid früher eine Lungenaffektion festgestellt worden sei. Es komme hinzu, daß die Kinder in	eine dort eröffnete, besonders moderne
 Schule besuchen könnten. Pie Kinder hätten sich ferner schon früher bei ihrem Vater wiederholt darüber beschwert, daß sie von ihrer Halbschwester unberechtigt geschlagen worden seien. -Das Verhältnis zwischen dieser .und den beiden Kindern sei daher nicht gut. Auch von ihrer Mutter seien die Kinder mehr als erforderlich geschlagen worden.- Mit Rücksicht darauf, daß die Mutter in dem Vergleich vom 21. November 1955 auf ihr Vorrecht verzichtet habe, könne sie sich nicht darauf berufen, daß die Ehe. wegen der Alleinschuld des Vaters geschieden worden sei.
Pie Mutter hat geltend gemacht, das Sorgerecht müsse schon im Hinblick auf den Schuldausspruch des Ehescheidungsurteils auf sie übertragen werden. Im übrigen sei sie durchaus in der Lage, die Kinder zu beaufsichtigen und zu betreuen, da sie ständig Mn ihrer Wohnung sei, in der sie ihren Betrieb unterhalte. Sie beabsichtige,- mit der Beaufsichtigung der Kinder bei den Schularbeiten eine Studentin oder Lehrerin zu beauftragen.
Wenn das Sorgerecht auf den Vater übertragen würde, bleibe die Erziehung und Betreuung der Kinder vorwiegend den Großeltern väterlicherseits überlassen. Per Vater der Kinder sei mit Rücksicht auf seinen Beruf schon zeitlich nicht in der Lage, sich in dem notwendigen
 
Maße um die Binder zu kümmern. Die Großeltern aber seien zur Erziehung der Kinder ungeeignet Die Kinder wollten • auch nicht zu den Großeltern gehen, Ihre Tochter aus erster Ehe verstehe sich mit den Kindern recht gut. Sie habe die Binder auch nicht ungerechtfertigt geschlagen. Da für den gewerblichen Betrieb nur 2 Zimmer benötigt würden, stehe die übrige Wohnung für Wohnzwecke zur Verfügung, so daß von einer Unruhe in ihrem Hiaushalt nicht gesprochen werden könne. Die Kinder hingen mehr an der Mutter als am Vater, der mitunter recht unbeherrscht sei. Ob die Kinder in	oder |in	zur
 Schule gingen, sei unwesentlich. Der Vater der Kinder sei auch verschuldet, «Ährend die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter geordnet seien.
Das Amtsgericht hat nach persönlicher Anhörung der Eltern und nach Einholung eines Berichts des Jugendamts
 das Sorgerecht auf den Vater übertragen. Auf eine Beschwerde der Mutter hat das Landgericht einen weiteren Bericht des Jugendamts	eingeholt, Zeugen-
beweis erhoben, die Eltern nochmals persönlich gehört und sodann die Beschwerde durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen.
Das Landgericht führt aus, die Eltern hätten sich nicht über die Regelung des Sorgerechts nach § 74 Abs 1 EheG geeinigt. Deshalb habe das Vormundschaftsgericht gemäß § 74 Abs..'2 EheG diejenige Regelung zu treffen, die dem wohlverstandenen Interesse der Kinder am besten entspreche. Einem Ehegatten, der allein oder überwiegend für schuldig erklärt worden sei, solle jedoch nach § 74 Abs 4 EheG die Sorge nur übertragen werden, wenn.dies aus besonderen Gründen dem Wohl der Kinder diene. Dieses Vorrechts habe sich die Mutter jedoch durch den vor dem Prozeßgericht geschlossenen Vergleich begeben, so daß die Entscheidung über das Sorgerecht nach § 74
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Abs 2 EheG zu treffen sei» Der Verzicht der Mutter auf das Vorrecht aus § 74 Abs 4 EheG sei wirksam. Die Regel des § 74 Abs 4 EheG könne nämlich ebenso wie durch eine Einigung der Eltern über das Sorgerecht auch durch einen bloßen Verzicht des schuldlos geschiedenen Heils auf das Vorrecht außer jvraft gesetzt werden, ohne daß die Eltern sich darüber geeinigt hätten, wem das Sorgerecht zustehen solle, sofern.dieser Verzicht wie hier in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG erklärt worden sei. Diein § 74 Abs 1 Satz 2 EheG vorgesehene Frist sei gewahrt, weil die Eltern die Vereinbarung vor dem Ehescheidungsgericht zu Protokoll erklärt hätten.
Das Landgericht legt sodann im einzelnen näher dar, daß zwar beide Eltern fähig seien, die Kinder ordnungsmäßig zu erziehen, daß es jedoch den Kindern dienlicher sei, wenn das Sorgerecht auf den Vater übertragen werde, da er besser als die Mutter befähigt erscheine, die Kinder zu erziehen und zu leiten.
Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der
 Mutter:
Das Kammergericht möchte die weitere Beschwerde zurückweisen, glaubt sich aber daran durch die in 3GHZ 6, 342 veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs gehindert und hat die Sache deshalb gemäß § 28 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Das Kammergericht hat ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe in dieser Entscheidung ausgesprochen, ein Verzicht des schuldlosen Elternteils auf das Vorrecht in der Eersonenfürsorge für das Kind könne die Regel des § 74 Abs 4 EheG nicht außer Kraft setzen, wenn der Verzicht nicht in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG erklärt worden sei. Eine Vereinbarung dieser Art' liege aber nur dann vor, wenn die Eltern sich darüber
 geeinigt hätten, wem von ihnen di.e Sorge für die Person der gemeinschaftlichen Kinder zustehen solle, so daß diese in einem schriftlichen Vorschlag niedergelegte Einigung eine Grundlage für die Genehmigung des Vormundschaf tsgeriehts sein könne. Daß der Bundesgerichtshof nur einem solchen Vorschlag der Eltern die Wirkung heilege, die Regel des § 74 Abs 4 EheG auszuschalten, ergebe sich aus seiner Bemerkung aaO S 345, eine solche Vereinbarung habe kraft gesetzlicher Vorschrift die Vermutung der Zweckmäßigkeit für das Wohl des Kindes für sich und nur diese Vermutung des § 74 Abs 1 EheG könne die Vermutung des § 74 Abs 4 EheG entkräften, nicht aber ein Verzicht außerhalb einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG. Rach der Auffassung des vorlegenden Senats sei daher der Umstand, daß in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Pall der Verzicht des Vaters auf das Vorrecht dem Vormundschaftsgericht nicht innerhalb der Prist des § 74 Abs 1 Satz 2 EheG vorgelegt worden war, für die Entscheidung nicht erheblich.
Dieser Ansicht vermöge der vorlegende Senat nicht zu folgen. Die Bestimmung des § 74 Abs 4 EheG sei, wie der Bundesgerichtshof zutreffend angenommen habe, eine Schutzvorschrift zugunsten des nichtoder minderschuldigen Elternteils, der nach dem Willen deB Gesetzgebers nicht auch noch den Verlust des Kindes solle hinnehmen müssen; die Vorschrift habe aber,auch die Bedeutung einer aus dem Schuldausspruch herzuleitenden Vermutung für die bessere Eignung des schuldlosen 3?eils zur Erziehung und Betreuung der Kinder. Ein nicht in einer Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG zu dem Ausdruck gelangter Verzicht verliere nicht jede Wirkung« Er entbinde den Vormundschaftsrichter von der Rücksichtnahme auf das Vorrecht des schuldlosen Elternteils, soweit es ihm um seiner selbst willen zugebilligt sei. Der Auf-
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fassung des Bundesgerichtshofs, daß gleichwohl die Entscheidung nach der Hegel des § 74 Abs 4 EheG getroffen und geprüft werden müsse, ob aus besonderen, dem Wohl des lindes dienenden Gründen die Sorge auf den schuldigen Teil zu übertragen sei, vermöge der vorlegende Senat nicht zu folgen. Er sei vielmehr mit Schwoerer (NJW 1952, 1255), dessen Bedenken auch Schlegelberger (.EGG 7* Aufl § 43 Bern 4 Abs 4) für begründet halte, der Auffassung, daß im Falle eines Verzichts des nichtoder minderschuldigen Elternteils auf das Vorrecht des § 74 Abs 4 EheG - möge dieser Verzicht auch nicht im Rahmen eines Vorschlags der Eltern nach § 74 Abs 1 EheG ausgesprochen worden sein - nur noch die aus dem Schuldausspruoh her- , zuleitende widerlegbare Vermutung der besseren Eignung des nichtoder minderschuldigen Elternteils verbleibe, die durch den Nachweis der besseren Eignung des schuldigen Teils entkräftet werden könne. Der vorlegende Senat vertrete daher die Ansicht, daß es in diesem Fall der Feststellung '’besonderer Gründe" im Sinne des § 74 Abs 4 EheG nicht bedürfe. -Der Bundesgerichtshof habe in der Entscheidung BGHZ 3r52 (60) ausgeführt, besondere Gründe im Sinne des § 74 Abs 4 EheG seien solche, die wichtig genug erschienen, um das Vorrecht des nichtschuldigen Elternteils hinter die Interessen des Kindes zurücktreten zu lassen, und er habe damit zu erkennen gegeben, daß es der Feststellung besonderer Gründe gerade deshalb bedürfe, um das dem nichtschuldigen Teil um seiner selbst willen verliehene Vorrecht aufzuwiegen. Habe mithin dieser Eltemteil sich seines Vorrechts begeben, so könne für die Entscheidung nur noch das Wohl des Kindes maßgebend sein, so daß das Sorgerecht notwendig auf den besser geeigneten Elternteil zu übertragen sei# möge dieser auch nach dem Schuldausspruch des Scheidungsurteils die Schuld an der Scheidung tragen. Der Schuldausspruch sei ohnehin in den Fällen, in denen
 
die Eltern die Scheidung im beiderseitigen Einvernehmen herbeigeführt hätten, oft fragwürdig und rechtfertige häufig kein Werturteil über die Fähigkeit des schuldigen Teils zur Erziehung seiner kinder, wenn auch das Vormundschaftsgericht dessen Eignung stets besonders sorgfältig zu prüfen haben werde. Es bestehe daher nach Ansicht des vorlegenden Senats kein ausreichender Anlaß, den Sichter an die Hegel des § 74 Abs 4 EheG auch dann noch zu binden und dadurch seine Entscheidungsfreiheit einzuengen, wenn der nichtschuldige oder minderschuldige Teil sich seines Vorrechts ausdrücklich begeben habe. Ein unzulässiger Verzicht auf das Sorgereoht liege nicht vor, wenn die Eltern durch eine Vereinbarung der hier erörterten Art die Regelung des Sorgerechts der allein nach dem Wohl des Kindes auszurichtenden Entscheidung des VormundBchaftsgerichts überlassen hätten.
Fordere man jedoch mit dem Bundesgerichtshof, daß auch im Palle eines nicht in einer Vereinbarung nach §74 Abs 1 EheG enthaltenen Verzichts des minderschuldigen Elternteils auf das Vorrecht das Sorgerecht auf den schuldigen Elternteil nur bei Vorliegen besonderer Gründe im Sinne des § 74 Abs 4 EheG übertragen werden dürfe, so würde jedenfalls die Feststellung, daß das Aind bei dem schuldlos geschiedenen Elternteil gut, bei dem schuldigen Teil aber noch besser untergebracht sei, nicht genügen (JFG 19, 269	22,	2?1
 BGH2 3, 53 /59/), sofern man nicht, sogar mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in JTJW 1952, 1254 erfordere, es müßten Umstände vorliegen, die das Wohl des Kindes gefährdet erscheinen ließen, wenn das Personensorgerecht auf den nichtschuldigen Teil übertragen würde. Besondere Gründe im Sinne des § 74 Abs 4 EheG habe aber das Landgericht nicht festgestellt. Dagegen
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werde die Entscheidung des Landgerichts -unter Zugrundelegung des § 74 Abs 2 EheG nach der Auffassung des vor-legenden Senats durch die rechtsbedenkenfrei getroffene Feststellung- getragen, daß zwar gegen die Eignung der Mutter zur Erziehung der kinder keine durchgreifenden Bedenken bestünden, daß aber der Vater hiörzu noch besser geeignet sei,
 Wenn auch, wie die folgenden Ausführungen ergeben, das ^amxnergericht durch die von ihm angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht gehindert gewesen wäre, die weitere Beschwerde zurückzuweisen, so wird in der erwähnten Entscheidung jedenfalls ein anderer Rechtsstand-punkft vertreten, als ihn das Kamaergericht der von ihm beabsichtigt gewesenen Entscheidung zugrunde legen will und auch glaubt, zugrunde legen zu müssen. Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, daß in den Fällen, in denen der Verzicht des nach § 74 Abs 4,EheG an sich bevorrechtigten Elternteils nicht im Rahmen einer dem Vormundschaf tsgericht nach Abs 1 vorgelegten Vereinbarung der Eltern erklärt sei, dieser Verzicht den Vormuhd-sshafts'richter von der Rücksichtnahme auf das Vorrecht des schuldlosen Elternteils, soweit es ihm um seiner selbst willen zugebilligt sei, entbinde (BGHZ 6, 342 Z5457). Der Beschluß ergibt weiter, daß der Vormundschaftsrichter wenigstens nicht ohne weiteres entgegen der vom vorlegenden Gericht vertretenen Ansicht die Sor-gerechtsregelung entsprechend § 74 Abs 2 EheG nur danach zu treffen hat, was dem wohlverstandenen Interesse des oder der kinder unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse am besteh entspricht. Der Umstand, daß . die Vereinbarung, in der der bevorrechtigte Ehegatte auf sein Vorrecht naoh § 74 Abs 4 EheG verzichtet hatte, in dem vom Bundesgerichtshof früher entschiedenen Fall überhaupt nicht dem Vormundschaftsgericht vorgelegt worden war, während die Vereinbarung in dem hier zu
 entscheidenden Pall innerhalb der in § 74 Abs 1 EheG gesetzten Prist beim Vormundschaftsgericht eingereicht worden ist, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß es sich in dem einen wie in dem andern Pall um keine Vereinbarung gehandelt hat, durch die die Eltern die Frage wem die Sorge für die Person des oder der gemeinschaftlichen Binder übertragen werden soll, geregelt haben und die dem Vormundschaftsgericht fristgerecht zur Genehmigung vorgelegt ist. Eie Sache ist daher zu Hecht dem Bundesgerichtshof vorgelegt und dieser ist nach § 28 Abs 3 F6G berufen, über die weitere Beschwerde zu entscheideni
 Eie weitere Beschwerde ist unbegründet. Entgegen der Ansicht des vorlegenden Kammergerichts besagt der in BGHZ 6, 342 veröffentlichte Beschluß des Bundesgerichtshofs nicht, daß in den Fällen, in denen ein Ehegatte auf sein Vorrecht aus § 74 Abs 4 EheG verzichtet hat, das Sorgerecht dem allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten stets nur übertragen werden kanni wenn der Tatbestand des § 74 Abs 4 EheG erfüllt ist, d.h. wenn dies aus besonderen Gründen dem Wohle des oder der gemeinschaftlichen Binder dient. In dem angeführten Beschluß des Bundesgerichtshofs ist allerdings nur auf diese .Bestimmung abgestellt worden. Eas folgt aber allein daraus, daß der dem Beschluß zugrunde liegende Sachverhalt keinen Anlaß zu einer anderen Entscheidung bot. Es bestanden in dem Pall keine Gründe, die die Feststellung hätten rechtfertigen können, der für alleinschuldig erklärte Ehegatte sei ebensogut oder besser geeignet, die Kinder zu erziehen als der andere, von ihm geschiedene Ehegatte. Bann konnte in der Tat jenem das Sorgerecht nur unter den Voraussetzungen des § 74 Abs 4 EheG übertragen werden, da entsprechend der sich aus dieser Vorschrift ergebenden'Vermutung, davon ausgegangen werden mußte, daß der minder-
 
schuldig oder schuldlos* geschiedene Ehegatte besser als der andere geeignet war» die Binder au erziehen«. Darüber, nach welchen Grundsätzen zu entscheiden ist, wenn diese Vermutung widerlegt ist, ist in dem Beschluß nichts ausgeführt» da der damals zur Entscheidung stehende Sachverhalt, andere als der jetzt zu entscheidende, dazu keinen Anlaß gab.
Der Senat hält nach erneuter Überprüfung daran, fest» daß die Vorschrift des § 74Äbs 4 EheG auf zwei Erwägungen beruht. Sie soll einmal verhüten, daß der für nichtoder für minderschuldig erklärte Teil nicht auch noch den Verlust des Kindes hinnehmen muß, sofern er nicht selbst durch eine Vereinbarung nach § 74 Abs 1 EheG darauf verzichtet. Sie beruht ferner aber auch auf der Erwägung, daß der für allein- oder überwiegendschuldig erklärte Ehegatte zur Erziehung der Kinder vermutlich weniger geeignet ist als der andere Ehegatte. Die Bestimmung, daß das Sorgerecht dem für allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten/nur Übertragen werden soll; wenn dies aus besonderen Gründen dem Wohle des oder der gemeinschaftlichen Kinder‘dient, ist vorwiegend auf den Schutz des nichtoder minderschuldig Erklärten Ehegatten abgestellt» Bur wenn das Wohl der Kinder dies aus besonderen Gründen fordert, soll in sein Erziehungsrecht eingegriffen werden. Verzichtet der .Bicht- oder Minderschuldige auf dieses Vorrecht, dann ist allerdings ein Hauptgrund, der dazu geführt hat, in § 74 Abs 4 EheG zu bestimmen, daß das Sorgerecht dem für allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten nur unter besonderen Voraussetzungen übertragen werden darf, entfallen. Das kann aber noch nicht, wie das vorlegende Oberlandesgericht annimmt, dazu führen, die■Sorgerechtsregeiung jetzt nach § 74 Abs 2 EheG unter alleiniger Berücksichtigung des wohlverstandenen Interesses des oder der gemeinschaftlichen Kinder vorzunehmen.
Der Pall des bloßen Verzichts auf das Vorrecht aus § 74- Abs 4 EheG ist vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Er läßt sich auch nicht ohne Schwierigkeiten in die Systematik des Gesetzes einfügen. Bei dem bloßen Verzicht auf das Vorrecht des § 74 Abs 4 EheG bleibt die in dieser Vorschrift zu dem Ausdruck gelangte Vermutung der besseren erzieherischen Eignung des für nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten bestehen. Solange diese Vermutung besteht, müssen schon außergewöhnliche Umstände vorliegen, um sagen zu können, daß die Übertragung des Sorgerechts auf den für, allein- oder überwiegendschuldig erklärten Ehegatten dem wohlverstandenen Interesse des Kindes dient. Der wesentlichste Umstand, auf dem ;jede Entscheidung Über das Sorgerecht beruht, ist immer die Präge nach der besseren erzieherischen Eignung des Blternteils, dem die Sorge übertragen werden soll. Nur wenn besondere Gründe dieses rechtfertigen, kann das Sorgerecht dem -Elternteil übertragen werden, der die geringere erzieherische Eignung besitzt-. Gründe allgemeiner Art wie Alter und Geschlecht der Kinder oder die größere Gunst der äußeren wirtschaftlichen Verhältnisse rechtfertigen es in der Regel nicht, das Sorgerecht dem nach der Vermutung des § 74 Abs 4 EheG zur Erziehung weniger geeigneten Eltemteil zu übertragen. Solange die sich aus § 74 Abs 4 EheG ergebende Vermutung der besseren erzieherischen Eignung des für nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten nicht widerlegt ist, kann daher, wie es auch in dem in BGHZ 6, 342 veröffentlichten Beschluß des Senats zu dem Ausdruck gelangt ist, das Sorgerecht dem anderen geschiedenen Ehegatten nur übertragen werden, wenn dies dennoch aus besonderen Gründen dem Wohl des Kindes dient, wenn also Gründe so schwerwiegender Art vorliegen, die es als dem Wohl des Kindes dienlich erscheinen lassen, das Sorgerecht diesem Elternteil und nicht dem zu übertragen, der nach
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der Vermutung des § 74 Abs 4 EheG an sich die bessere erzieherische Eignung besitzt.
Anders ist aber zu verfahren, wenn die Vermutung der besseren erzieherischen Eignung des für nichtoder minderschuldig erklärten Ehegatten widerlegt ist. In diesem Palle steht dieser, falls er auf sein in § 74 Abs 4 EheG anerkanntes Vorrecht verzichtet hat, bezüglich der Regelung des Sorgerechts für das oder die gemeinschaftlichen Kinder nicht anders da als jeder andere Ehegatte, der unter gleicher Schuld geschieden ist und der mit seinem geschiedenen Ehegatten keine Vereinbarung über das Sorgerecht getroffen hat. In dem Pall muß der Vormundschaftsrichter nach § 74 Abs 2 EheG bezüglich des Sorgereohts diejenige Regelung treffen, die dem-wohlverstandenen Interesse des oder der Kinder .unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse am besten entspricht.
Die vom Landgericht rechtsbede'nlcenfrei getroffenen Feststellungen ergeben, daß die Vermutung, die in Ehescheidungsverfahren nicht für schuldig erklärte Mutter der Kinder sei besser geeignet, sie zu erziehen als der Vater, widerlegt ist, daß im Gegenteil der Vater der Kinder besser dazu geeignet ist. Die Mutter der Kinder ist, wie das Landgericht ausgeführt hat, nicht genügend beherrscht. Sie kann sich selbst dann nicht beherrschen, wenn das Wohl der Kinder dies fordert, sondern läßt ihren Gefühlen freien Lauf. Selbst wenn man nicht annehmen will, daß die Mutter die Kinder veranlaßt hat, heimlich aus dem väterlichen Haushalt Silberbestecke und eine Daunendecke herauszuholen, hat sie es mindestens unterlassen, die Kinder nachträglich auf die TJngehörigkeit ihres Tuns hinzuweisen. Wie die Gründe des angefochtenen Beschlusses erkennen lassen,
 
ist das Landgericht überzeugt, daß auch das geschehen ist, weil das ungehörige Verhalten der Kinder den eigenen Gefühlen, die die Mutter gegenüber ihrem geschiedenen Ehemann hegte, entsprach, Lie Gründe des angefochtenen Beschlusses, insbesondere die Ausführungen » über die Umschulung der Binder durch die Mutter, ergeben weiter, daß diese bei.den von ihr zu treffenden Entscheidungen ihre eigenen Interessen stark in den Vordergrund rückt. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstünde., festgestellt, daß der Vater zur Erziehung der Kinder besser geeignet ist.
Das Landgericht hat von ihm den Eindruck gewonnen, daß die Kinder bei ihm eine gute Erziehung genießen werden..
Es ist festgestellt, daß der Vater keine Mühe scheute, um de» Kindern für die von der Schule gestellten Anforderung en die nötige Unterstützung zu geben.
Da, wie das Landgericht weiter feetgestellt hat, auch die wirtschaftlichen Verhältnisse, unter denen die Kinder bei ihrem Vater leben würden, mindestens ebensogut sind wie die, die ihnen ihre Mutter bieten könnte, und da die Kinder bei dem Vater nicht sohlechter versorgt und betreut würden als bei der Mutter, hat' das Landgericht mit Hecht die Entscheidung des Amtsgerichts, durch die das Sorgerecht dem Vater übertragen* worden war, bestätigt.
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Die weitere Beschwerde der Mutter mußte daher zu-rückgewiesen werden, ;
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Schmidt laske Johannsen v« Werner Wüstenberg