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BGH

Gericht: BGH

Ber Referendar, der im Beistände eines Anwalts in einem solchen Prozess für die Partei auftritt, ist nicht befugt, auf Rechtsmittel zu verzichten und über den Prozess im ganzen zu verfügen. Wird die Erklärung dem Gericht gegenüber in Anwesenheit des Gegners abgegeben, so ist der Wille, die Erklärung an den Gegner zu richten, in der Regel nicht vorhanden. 3») Der Wille, auf ein Rechtsmittel zu verzichten, muss sich, wenn auch keine ausdrückliche Erklärung zu verlangen ist, ganz eindeutig aus den Umständen ergeben, unter denen die Erklärung erfolgt, aus der der Verzichtwille entnommen werden soll. Die Zulässigkeit der von dem Beklagten eingelegten Berufung hängt davon ab, ob er auf das Berufungsrecht wirksam verzichtet hat» Nach § 514 2P0 kann nach Erlass des Urteils durch einseitige Br kl?, rung einer Prozesspartei auf das Recht der Berufung wirksam verzichtet werden» Bas Gesetz sagt nichts darüber, ob dieser Verzicht dem Gericht oder auch der Gegenpartei gegenüberfeSklärt werden kann, und inwieweit diese Erklärung dem Anwaltszwang unterliegt. Ebenso fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung darüber, ob der Verzicht auch durch Vertrag der Parteien Zustandekommen ..&nn, und oh ein Verzicht auch vor dem Erlass des Urteile zulässig ist. »Soweit er in Prozessen, in denen eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, dem Gericht gegenüber erklärt wird, unterliegt er dem Anwaltszwang gemäss § 78 210 (Stein-Jonas-Schön-ke, 2P0 17.Aufl § 514 Anm II 1 mit Kachw)• Sowohl die einseitige Erklärung gegenüber dem Prozessgegner als auch die zulässige Vereinbarung über den Rechtsiuittelver zieht bedarf dagegen nicht der Mitwirkung der Anwälte (3tein-Jonao-3cliöni:e auO; RGZ 105? Dass in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der vertragliche Ausschluss’ des Rechts auf Einlegung von Rechtsmitteln auch schon vor Erlass eines Urteils statthaft ist, unterliegt ebenfalls keinem Bedenken. In dieser Strenge wird diese Ansicht nicht mehr aufrechterhalten werden können, nachdem § 72 EheG (§ 80 des ?heG 1938) Vereinbarungen über die Regelung der Unterhaltspflicht der Ehegatten, auch v/enn sie vor Rechtskraft des Urteils abgeschlossen* sind, nicht schlechthin für unvereinbar mit den guten Sitten hält. Demgemäss ist sowohl im Schrifttum (Stein-Jonas-Schönke aaO § 617 Anm II) als auch in der Rechtsprechung (OLG Dresden in Dil 42, 521) eine vertragsmflssige Vereinbarung über den Lechtsmittelverzicht vor Erlass des Scheidungsurteils für zulässig erachtet worden. Einer abschliessenden Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, ein wirksamer Verzicht des Beklagten auf das Recht der Berufung überhaupt nicht vorliegt. Für den Beklagten i;=;t in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht sein Prozessbevollmächtigter oder ein von diesem als Unterbevollmächtigter bestellter Rechtsanwalt (§ 81 ZPO), sondern ein d.em Prozessbevollmächtigten des Beklagten zur Ausbildung zugewiesener Referendar im Beistände eines anderen Soweit daher in der von dem1 Referendar abgegebenen Erklärung ein dem bericht gegenüber ausgesprochener Rechtsmittelverzicht liegt, ist er wegen Verstosses gegen § 78 ZPO ohne rechtliche Wirksamkeitn Es kommt auch nicht darauf an, ob Rechtsanwalt Br.Grube im Gerichtssaal noch anwesend war, als Referendar Heinfcld dem Gericht gegenüber für den Beklagten auf Auch das Oberlandesgericht hat die Unwirksamkeit des Verzichts insoweit nicht verkannt« 3s sieht den Verzicht nur deshalb für gültig an, weil die Parteien entsprechend ihren Vorverhandlungen die Verzichter-klärung jeder dem anderen gegenüber abgegeben haben. T/ird die Erklärung in der mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des Berichts abgegeben, dann liegt, wenn sich nicht aus der Erklärung selbst etwas anderes ergibt, darin nur eine Erklärung gegenüber dem Gericht, nicht aber an den anwesenden Gegner» Ein Wille, auch dem Gegner gegenüber den Verzicht auszusprechen, liegt dann in der Hegel nicht vor,- weil an diese Möglichkeit unter diesen Umständen nicht gedacht wird« Ohne einen solchen Willen ist aber dem Gegner eine Erklärung nicht abgegeben (Stein-Jonas-SchÖnke äaO § 514 II 1)* Sr: ist auch nicht ersichtlich, warum mit Rücksicht auf die Vorverhandlungen der Parteien eine Verzichterklärung gegenüber der anderen Partei vorläge. Selbst wenn diese Verhandlungen ausdrücklich oder stillschweigend auch einen noch zu erklärenden aechtsmittelverzicht zu dem Gegenstand gehabt hätten, wäre daraus nicht zu schliessen, dass die in Ausführung dieser Vereinbarung abgegebene Erklärung nun auch der Gegenseite, und nicht lediglich dem Gericht gegenüber erfolgt wäre. Bine solche Vereinbarung ist aber auch nicht getroffen» Wie der als Zeuge vernommene Referendar bekundet hat, ist man darüber zu einer Eini-gung gelangt, dass der Beklagte zur Klage und zur Widerklage keinen Antrag stellen sollte» man hat ferner eine Vereinbarung über die der Klägerin für den Pall der Scheidung zustehende Un.terhaltsrente getroffen» Jin ausdrücklicher Rechtsmittelverzicht ist nicht zu dem Gegenstand der Verhandlung zwischen den Parteien gemacht worden» Bs scheint,.dass der Zeuge nicht einmal mit dem Beklagten darüber gesprochen hat» Denn nach seinen Angaben hat er auf Rechtsmittel verzichtet,weil ihm der Beklagte erklärt hatte, er wolle auf jeden Pall geschieden sein» Unter diesen Umständen kann in den bei den Vorverhandlungen getroffenen Vereinbarungen ein vertraglicher itechtsmittelverzich.t Js liegt demnach ein wirksamer Verzicht des Beklagten auf das liecht , Berufung gegen das landgerichtliche Urteil einzulegon, nicht vor» ^a3 landgerichtliche Urteil ist, da die Berufung rechtzeitig und formgerecht eingelegt ist, nicht in Rechtsuraft erwachsen« Es bestehen auch deshalb nicht die Bedenken, wie sie das Oberlandesgericht am Ende seines Beschlusses äussert, die V/irkscmkeit des Verzichtes in diesem Verfahren über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen. kird die Unwirksamkeit eines Verzichts geltend gemacht, so hat sich die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung auch auf diesen Punkt zu erstrecken (Stein-Jonas-Schönke aaO } 519 b Anm III B).

Zitierte Normen: § 32 ZPO § 138 BGB § 72 EheG § 81 ZPO
BerufungRechtsmittelParteiVerzichtReferendarVereinbarungErklärung

Volltext der Entscheidung

A)	Gesetz:	Rechtsanwaltsorclnung	für	die Britische Zone
§ 32 Abs 3; ZPO § 78.
Rechtssatzs Die Ausführung der Parteirechte in Anwaltsprozessen, die dem einem Rechtsanwalt zur Ausbildung überwiesenen Referendar überlassen werden kann, umfasst den Vortrag des Sach- . Verhalts und die Rechtsdarlegung. Ber Referendar, der im Beistände eines Anwalts in einem solchen Prozess für die Partei auftritt, ist nicht befugt, auf Rechtsmittel zu verzichten und über den Prozess im ganzen zu verfügen.
B)	Gesetz:	ZPO	§§.78, 514, 617.
Aechtssatz: 1.) Der einseitige Verzicht auf die-Berufung
 kann dem Gericht oder dem Gegner gegenüber erklärt werden. Ob der ErxdL'lrende das eine oder das andefe tut, hängt von seiner V/ahl ab (RGZ 104,133). Wird die Erklärung dem Gericht gegenüber in Anwesenheit des Gegners abgegeben, so ist der Wille, die Erklärung an den Gegner zu richten, in der Regel nicht vorhanden.
2.) Ber Rechtsmittelverzicht durch einseitige Erklärung dom Gegner gegenüber oder durch Vereinbarung mit diesem unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Soweit das HG in Bj 1942, 812 einen abweichenden, mit seiner früheren Rechtsprechung nicht zu vereinbarenden Standpunkt eingenommen hat, wird dieser Entscheidung nicht gefolgt.
3») Der Wille, auf ein Rechtsmittel zu verzichten, muss sich, wenn auch keine ausdrückliche Erklärung zu verlangen ist, ganz eindeutig aus den Umständen ergeben, unter denen die Erklärung erfolgt, aus der der Verzichtwille entnommen werden soll.
Aktenzeichen:	IV	2B	26 / 51
Besohl, vom 10. Mai 1951	OLG.	Hamburg.
In dein Rechtsstreit
 des Jucikers Johannes Eudi
 Beklagten, 3erul'ungsklagers und Beschwerdeführers ,
- Pro in

eVollmacht inters
 Kechtsunwalt j,r.
seine
 gegen
-hefrnu Helga Lisa Lilli
 ge o •
- Pros
 Klägerin, ^erufun^sbeklagte und £e-schwcrdegegnerin,
^bevoHKtichtigtor: in
 Rechtsunwul L.
lat der IV« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unter wi Wirkung, der 'bundesrichter Br«Lersch, L.scler, Ras^e,
Dr.Hartz und beschlossen:
Johannsen in der Sitzung vom 10 o iu&i 1951
mmm *	*ii> wi|)mi u	^
Der Beschluss des 1• Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 19* Kürz 1951 wird aufgehoben«
£ r ü n d e :
In d.e&pzwischen den Parteien bei dem Landgericht
 Wftjvr.-
in Hamburg'fanhängigen ülhescheidungsrechtsstreit stand
 Termin zur mündlichen. Verhandlung am 1« Pebruar. 1951 vor dem Prozessgericht an« *u diesem Terrain waren die . Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter sowie der Beklagte persönlich erschienen« Sein Prozessbevollmächtigter war nicht anv^esond, für ihn erschien der
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Bevor die Sac? e .zuui Aufruf gelangte, fanden zwischen
 Aechtsstreites statt* In dor mündlichen Verhandlung stellte der Prozessbevollmächtigte der -ATlgerin den
 lieh des Sitzungoprotokolls von dexa Aechtsauwalt Dr. "sistiert” wurde, stellte zur Kla0e keinen An-
durch das die Bhe der Parteien geschieden und der Be-
ttechtenittoln vorzicl tön. Alsdann schlossen die Parteien noch einen Vergleich über die Zahlung einer Un^ terhaltsrente an die Klägerin* Dieser vergleich ist in der Niederschrift des Landgerichts beurkundet»
Gegen das am 14. Februar 1951 zugeateilte Sehei~ dungsurteil hat der Beklagte Berufung ara 23* Februar 1951 eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 8.U*rz 1.951 eingegqngen* D^s Oborlandesgericht hat durch den
 angefochtenen Beschluss die Beruiung als unzulässig
 sich die sofortige Beschwerde des Beklagten, mit der die' Aufhebung des Beschlusses beantragt wird. Die
 den Parteien, itechtsauwalt ttch und Leferondar . ii	Verhandlungen	über	die	Durchführung	des
 Antrag zur klage.. -ueforendar H
der ausweis-
trag, er stellte auch nicht den Antrag der zu den Akten überreichten Widerklage.'Nach der Bitzungsnieder- • schrift wurde ausdrücklich erklärt, dass Widerklage nicht erhoben ,:erdo. Nachdem der Beklagte zur oache gehört worden war, verkündete das Dand0ericht Urteil,
 klagte für den schuldigen Toil erklärt wurde. Beide
 verworfen, da der Beklagte auf das «.echt'der Berufung wirksam verzichtet habe. G-egon diesen Beschluss richtet

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Klägerin hat um Zurückweisung dor Beschwerde gebeten.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 519 b Abs 2 2x0), sie ist auch formund fristgerecht erhoben.
Die Zulässigkeit der von dem Beklagten eingelegten Berufung hängt davon ab, ob er auf das Berufungsrecht wirksam verzichtet hat» Nach § 514 2P0 kann nach Erlass des Urteils durch einseitige Br kl?, rung einer Prozesspartei auf das Recht der Berufung wirksam verzichtet werden» Bas Gesetz sagt nichts darüber, ob dieser Verzicht dem Gericht oder auch der Gegenpartei gegenüberfeSklärt werden kann, und inwieweit diese Erklärung dem Anwaltszwang unterliegt. Ebenso fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung darüber, ob der Verzicht auch durch Vertrag der Parteien Zustandekommen ..&nn, und oh ein Verzicht auch vor dem Erlass des Urteile zulässig ist. hach der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts kann der einseitige Verzicht sowohl dem Gericht als auch dem Gegner gegenüber ausgesprochen werden. »Soweit er in Prozessen, in denen eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, dem Gericht gegenüber erklärt wird, unterliegt er dem Anwaltszwang gemäss § 78 210 (Stein-Jonas-Schön-ke, 2P0 17.Aufl § 514 Anm II 1 mit Kachw)• Sowohl die einseitige Erklärung gegenüber dem Prozessgegner als auch die zulässige Vereinbarung über den Rechtsiuittelver zieht bedarf dagegen nicht der Mitwirkung der Anwälte (3tein-Jonao-3cliöni:e auO; RGZ 105? 352; warn 1937? 63? 1938, 113; Kosenberg 2P0 § 134 II' 3 a). Soweit in der Entscheidung des Reichsgerichts in BR 1942, 812 ein

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abweichender Standpunkt vertreten sein sollte - folgt der Senat dieser Entscheidung nichi;, da sie mit der im übrigen feststehenden Rechtsprechung des Gerichts,von der abzugehen keine/Veranlassung besteht, nicht vereinbar ist. Dass in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der vertragliche Ausschluss’ des Rechts auf Einlegung von Rechtsmitteln auch schon vor Erlass eines Urteils statthaft ist, unterliegt ebenfalls keinem Bedenken.
Für Ehesachen hatte das RG in RGZ 70, 59 den Standpunkt vertreten, dass ein solcher Vertrag nach § 138 Abs 1 BGB nichtig sei. In dieser Strenge wird diese Ansicht nicht mehr aufrechterhalten werden können, nachdem § 72 EheG (§ 80 des ?heG 1938) Vereinbarungen über die Regelung der Unterhaltspflicht der Ehegatten, auch v/enn sie vor Rechtskraft des Urteils abgeschlossen* sind, nicht schlechthin für unvereinbar mit den guten Sitten hält. Demgemäss ist sowohl im Schrifttum (Stein-Jonas-Schönke aaO § 617 Anm II) als auch in der Rechtsprechung (OLG Dresden in Dil 42, 521) eine vertragsmflssige Vereinbarung über den Lechtsmittelverzicht vor Erlass des Scheidungsurteils für zulässig erachtet worden. Einer abschliessenden Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, ein wirksamer Verzicht des Beklagten auf das Recht der Berufung überhaupt nicht vorliegt.
Für den Beklagten i;=;t in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht sein Prozessbevollmächtigter oder ein von diesem als Unterbevollmächtigter bestellter Rechtsanwalt (§ 81 ZPO), sondern ein d.em Prozessbevollmächtigten des Beklagten zur Ausbildung zugewiesener Referendar im Beistände eines anderen
 
rechts Anwaltes aufgetreten. Dieser Referendar hatte voll dem Prozessbevolluächtigten des Beiblättern .weder Auftrag noch Vollmacht, in der Sache zu verhandeln, sondern nur den, die Vertagung des Termins zu erwirken«, Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zustimmung des anwesenden Beklagten den Mangel der Vertretun&s-macht behoben hat. In keinem Ball war der Referendar berechtigt, dem Bericht gegenüber einen Verzicht auf ein Rechtsmittel auszusprechen. Vie sich aus J 32
Abs 3 RAO BZ ergibt, ist es im Anwaltsprozess zulüs-
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sig, die Ausführung*1, der Parteirechte einem im Beistände eines Rechtsanwalts aaftretenden xueferendar zu überlassen, der einem Anwalt zur Ausbildung überwiesen ist. Die Ausführung der Parteirechte im Sinne dieser Vorschrift umfasst den Voitrag des Sachverhalts vor dem Gericht und die Hechtsdarlegung (Cappers, RAO EZ § 32 Anm 6: § 38 Anm 2). Ob darunter auch die Sach-antr^ge zu begreifen sind, was Cüppers aaO verneint, kann hier dahingestellt bleiben. Ber .Referendar ist nicht befugt, auf Rechtsmittel zu verzichten und damit über den Prozess als ganzes zu verfügen. Eine solche Erklärung liegt ausserhalb der Ausführung der Partei-rechte, die stets nur die Verschaffung der Grundlagen für die zu erlassende Entscheidung zu dem Gegenstände haben kann. Soweit daher in der von dem1 Referendar abgegebenen Erklärung ein dem bericht gegenüber ausgesprochener Rechtsmittelverzicht liegt, ist er wegen Verstosses gegen § 78 ZPO ohne rechtliche Wirksamkeitn Es kommt auch nicht darauf an, ob Rechtsanwalt Br.Grube im Gerichtssaal noch anwesend war, als Referendar Heinfcld dem Gericht gegenüber für den Beklagten auf
 
dc.s iiechtGinittel der Berufung verzichtete.
Auch das Oberlandesgericht hat die Unwirksamkeit des Verzichts insoweit nicht verkannt« 3s sieht den Verzicht nur deshalb für gültig an, weil die Parteien entsprechend ihren Vorverhandlungen die Verzichter-klärung jeder dem anderen gegenüber abgegeben haben. Hierin kann ihm abei- nicht gefolgt werden« Der Verzicht kann zwar sowohl dem Gericht als auch dem Gegner gegenüber erklärt werden, wie oben ausgeführt ist. Es steht daher in der Wahl des Erklärenden, wem gegenüber er die Erklärung abgeben will«. Ob er das eine oder das andere tut, hängt davon.ab,Welche Wahl er trifft (ilG'Z 104> 133 /f’135_/). T/ird die Erklärung in der mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des Berichts abgegeben, dann liegt, wenn sich nicht aus der Erklärung selbst etwas anderes ergibt, darin nur eine Erklärung gegenüber dem Gericht, nicht aber an den anwesenden Gegner» Ein Wille, auch dem Gegner gegenüber den Verzicht auszusprechen, liegt dann in der Hegel nicht vor,- weil an diese Möglichkeit unter diesen Umständen nicht gedacht wird« Ohne einen solchen Willen ist aber dem Gegner eine Erklärung nicht abgegeben (Stein-Jonas-SchÖnke äaO § 514 II 1)* Sr: ist auch nicht ersichtlich, warum mit Rücksicht auf die Vorverhandlungen der Parteien eine Verzichterklärung gegenüber der anderen Partei vorläge. Selbst wenn diese Verhandlungen ausdrücklich oder stillschweigend auch einen noch zu erklärenden aechtsmittelverzicht zu dem Gegenstand gehabt hätten, wäre daraus nicht zu schliessen, dass die in Ausführung dieser Vereinbarung abgegebene Erklärung nun auch der Gegenseite, und nicht lediglich dem Gericht gegenüber erfolgt wäre.
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Dass die vor dem Aufruf der Sache zwischen den Parteion getroffenen Abmachungen über die Durchführung des Scheidungsverfahrens und den Unterhaltsvergleich selbst schon einen vertraglichen beiderseitigen Verzicht auf die zulässigen Rechtsmittel enthielten> nimmt das Berufungsgericht anscheinend selbst nicht an, da diese Möglichkeit in deh Gründen nicht erörtert wird. Bine solche Vereinbarung ist aber auch nicht getroffen» Wie der als Zeuge vernommene Referendar
 bekundet hat, ist man darüber zu einer Eini-gung gelangt, dass der Beklagte zur Klage und zur Widerklage keinen Antrag stellen sollte» man hat ferner eine Vereinbarung über die der Klägerin für den Pall der Scheidung zustehende Un.terhaltsrente getroffen»
Jin ausdrücklicher Rechtsmittelverzicht ist nicht zu dem Gegenstand der Verhandlung zwischen den Parteien gemacht worden» Bs scheint,.dass der Zeuge nicht einmal mit dem Beklagten darüber gesprochen hat» Denn nach seinen Angaben hat er auf Rechtsmittel verzichtet,weil ihm der Beklagte erklärt hatte, er wolle auf jeden Pall geschieden sein» Unter diesen Umständen kann in den bei den Vorverhandlungen getroffenen Vereinbarungen ein vertraglicher itechtsmittelverzich.t nicht gesehen werden» Wenn man auch mit Stein-Jonäs-Schönke aaO § 514 Anm II 1 für den iiechtsmittelyerzicht keine ausdrückliche Erklärung verlangt,., sondern die Zulässigkeit eines stillschweigenden Verzichts zulässt, so müssen doch Umstände vorliegen,,;aus denen sich ein solcher Wille der verzichtenden Partei eindeutig ergibt* An einer solchen Brkläi*ung,. die zweifelsfrei in diesem Sinne verstanden werden könnte, fehlt es hier»
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Js liegt demnach ein wirksamer Verzicht des Beklagten auf das liecht , Berufung gegen das landgerichtliche Urteil einzulegon, nicht vor» ^a3 landgerichtliche Urteil ist, da die Berufung rechtzeitig und formgerecht eingelegt ist, nicht in Rechtsuraft erwachsen« Es bestehen auch deshalb nicht die Bedenken, wie sie das Oberlandesgericht am Ende seines Beschlusses äussert, die V/irkscmkeit des Verzichtes in diesem Verfahren über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen. Es gehört zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit, dass auf das Rechtsmittel nicht verzichtet ist*.
Der Verzicht begründet eine prozessrechtliche Einwendung gegen die Zulässigkeit der Berufung (otein-Jonas-Schönke aaO § 514 Anm II 2). kird die Unwirksamkeit eines Verzichts geltend gemacht, so hat sich die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung auch auf diesen Punkt zu erstrecken (Stein-Jonas-Schönke aaO } 519 b Anm III B).
Da somit die Bedenken des Oberlandesgerichts gegen die Zulässigkeit der Berufung als durchgreifend nicht anerkannt werden können, war der angefochtene Beschluss aufsuheben.Die Entscheidung über die Kosten der Beschwer- . de wird in dem Endurteil zu treffen sein.
Dr. Lersch Ascher Raske Dr.Hartz Johannsen.