Volltext der Entscheidung
n.ZR 5/55
2534 083
Verkündet
am 6« Februar 1956
Jodas» Justizangestellter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Helmut
Str O |^a
Beklagtem Wider - und Revisionsklägers,
-Prozeßbevollmächtigter$ Rechtsanwalt
gegen
die Tuchfabrik B ? Kommanditgesell-
schaft in Ifördlingen. vertreten durch ihren unbeschränkt haftenden Gesellschafterf den Kaufmann Johannes Wilhelm Bfli in w
Klägerin«. Wider- und Revisionsbeklagte r
-Prozeßbevollmachtigters Rechtsanwalt
hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Canter und der Bundesrichter Br0 Fischer. Br« Kuhn, Artl und Dr« Haager für Recht erkannt
Auf die Revision des Beklagten wird das am 30o September 1954 an Verkündungsstatt zugestellte Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München mit dem Sitz in Augsburg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es über die Reisespesen von lr.974,56 Bll nebst 5 Zinsen seit dem 3o Juni
1953 entschieden hat*
^2* *
Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhand lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüclc-verwiesen*
Im übrigen wird die Revision des Beklagten zurü ckgewi e s en«
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz wird dem Berufungsgericht Vorbehalten«
Von Rechts wegen
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Tatbestands
Der Beklagte war vom April 1950 bis zu dem 30» Juni 1952 als Handelsvertreter der Klägerin tätig* Ihm oblag die Bearbeitung der Konsumgenossenschaften in Bayern südlich der Donau» Er betrieb außerdem ein Detailgeschäft für Strickwolle» die er von der Klägerin bezog*
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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Zahlung von 810 DM aus Kauf von Strickwolle und 142f42 DM Verzugszinsen sowie 10 # Zinsen von 810 DM seit dem 1„ Dezember 1952» Der Beklagte hat die Klageforderung anerkannty dagegen aber aufgerechnet * Er hat Widerklage erhoben und verlangt mit ihr z
1) 1*638,96 DH Restprovision,
2) lo974,56 DM Reisespesen.
3) 40499,17 dm Provision für Geschäfte der Klägerin mit der Konsumgenossenschaft Segensburg,
4)
371,25 DM Provision für einen Geschäftsabschluß der Klägerin mit der Firma & in Be^^,
5) einen Buchauszug über Geschäfte der Klägerin mit Konsumgenossenschaften,
6) eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Vermittlungsgebühr für einen Abschluß der Klägerin mit der GEG in Hamburg»
Das Landgericht hat Teilurteil über den Klageanspruch und die Punkte 1) - 5) der Widerklage erlassen»
Zur Klage hat es den Beklagten antragsgemäß ver urteilt und insoweit den Standpunkt vertreten, daß die Aufrechnung vertraglich unzulässig sei* Insoweit ist das Urteil rechtskräftig.
Es hat dem Beklagten die Reisespesen (1*974,56 DM), die Provision für das Geschäft mit ;371c25
DM) und von der Provision, die der Beklagte für Geschäfte mit der Konsumgenossenschaft ReBHBBI verlangt, einen Teilbetrag von 694 DM zuerkannt * Im übrigen, also hinsichtlich 1«638,96 BM Restprovision, eines Teilbetrages von 3*805-17 DM Provision für Geschäfte mit der Konsumgenossenschaft und des verlangten Buchauszuges,
hat es die Widerklage dagegen abgewiesen«
Beide Parteien haben das Urteil, soweit es sich zur Widerklage verhält, in dem Umfange ihres Unterliegens angefochten*
!Cas Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage bis auf einen Betrag von 371,25 BLI ab- und die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgev/iesen«
Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Widerklageantrag, soweit bisher über ihn entschieden, ihm aber nicht entsprochen worden ist. weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bitteto
Ent s che idungsgründe s
lo.) Ben Anspruch auf die sogenannte Restprovision (1*638,96 DM) hält das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht für unbegründete
Ber Beklagte hat insoweit behauptet? Zunächst sei eine Provision von 7 $ vereinbart gewesen* Biese Pro-* vision sei mit Wirkung vom 9» Juni 1950 auf 2 herabgesetzt wordene Pür die davor vermittelten Geschäfte zu einem Rechnungsbeträge von 124*873,30 DH habe er nur
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7,102,17 DM Provision erhalten, während sich hei Zugrundelegung eines Provisionssatzes von 7 $ eine Provision von 8*741,13 DM ergäbe« so daß noch 1,638,96 PH offen seien.
Pas Berufungsgericht stellt fest, daß die zunächst mündlich getroffene Provisionsvereinbarung den Inhalt gehabt habe, daß der Beklagte eine Provision von 2 # desjenigen Preises, der im allgemeinen für Grossisten berechnet wurde (Grundpreis), und, soweit den Konsumgenossenschaften ein höherer Preis in Rechnung gestellt werden könne, auch* noch diesen "Überpreis11 erhalten sollte. Pieser Überpreis habe durchweg ca, 5 $> des Gesamtpreises ausgemacht« Demzufolge habe der Beklagte in den Fällen, in denen kein Überpreis habe berechnet werden können, auch nur 2 $> Provision gut ge schrieben erhalten, während er, falls dem Kunden der Überpreis berechnet worden sei, mit diesem Betrage und 2 # des Grundpreises erkannt worden sei. Diese mündliche Abmachung habe nur kurze Zeit durchgehalten werden können, da den Konsumgenossenschaften der sich auf diese Weise ergebende höhere Preis aufgefallen sei und sie nur den für Grossisten geltenden Preis hätten geben wollen. So erkläre sich, daß der Beklagte nur für 16 Geschäfte statt, wie von ihm beansprucht, für 34 Geschäfte den Überpreis gutgeschrieben erhalten habe, Wie im Schreiben der Klägerin vom 9, Juni 1950 niedergelegt, sei dann vereinbart worden, daß der Beklagte auf alle von ihm vermittelten Geschäfte unter Einschluß der Nachbestellungen 2 $ der eingegangenen Nettobeträge habe bekommen sollen0
Die Revision wendet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen Uber den Inhalt der bis zu dem 8, Juni 1950 gültigen Parteiabrede, Sie macht unter Bezugnahme auf den Schriftsatz des Beklagten vom 9o8„54 geltend? Der
Beklagte habe niemals Preise ausgehandelt oder ausschließlich ihm zukommende Überpreise zu erzielen versucht? er habe die Aufträge nur nach Menge und Farbe entgegengenom-men und sie der Klägerin ebenso weitergegeben: das ergebe sich aus den Auftragsbestätigungen und seinem Auftragsbuch: 7 <fo Provision habe er auch aus den Geschäften erhalten« die der Komplementär der Klägerin selbst aus seinem Bezirk von Konsumgenossenschaften hereingeholt habe? auch eine rechnerische Nachprüfung ergebe nicht, daß ihm nur 2 fo Provision und der erzielte Überpreis, nicht aber 7 io Provision zugestanden hätten*
Pie Revision verkennt damit den Inhalt des Be-rufungsurteilsc Pas Berufungsgericht stellt nicht fest, daß der Beklagte einen Überpreis von 5 # erhalten sollte, wenn er ihn bei seinen Abschlüssen erziele, sondern, daß ihm der Überpreis gutzubringen war, falls er einer vom Beklagten gebrachten Konsumgenossenschaft durch die Klä-gerin berechnet werden könnte, Pie Revision übersieht auch', daß die im Schriftsatz vom 9.8*54 angestellten Berechnungen keinesfalls ergeben, daß die Klägerin auch nur in einem einzigen Pall 7 # Provision gewährt hat*
Per Beklagte räumt dort ein, daß sich bei den von ihm , gegebenen Rechenbeispielen "unwesentliche Abweichungen" ergäben; er gibt aber keine Erklärung dafür, warum er eine nach seiner Meinung durchweg ungenaue Provisionsberechnung hingenommen hat« Pie Revision übersieht weiter, daß die Klägerin unwidersprochen behauptet hat, für die einzelnen Wollarten seien ganz bestimmte Überpreise festgelegt gewesen, und daß sie an Hand dieser Preise gegenüber den Rechenbeispielen des Beklagten auf den Pfennig genau aufgezeigt hat, daß der Beklagte eben nicht 7 i Provision, sondern 2 # vom Grundpreis und den anfänglich den Konsumgenossenschaften berechneten Überpreis gutge-
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schrieben bekam« Auf die Erwägungen und Beweisantritte des Schriftsatzes des Beklagten vom 9*8«54 kam es daher nicht an«. § 286 ZPO ist entgegen der Ansicht der Revision nicht verletzt«
2c) Was die Reisespesen anbelangt, so hat der Beklagte behauptet5 • er habe sich mit einer Herabsetzung seiner Provision von 7 auf 2 # nur deshalb einverstanden erklärte weil die Klägerin versprochen habe, ihm die Reisespesen zu vergüten« Das Berufungsgericht hält diese Behauptung für nicht bewiesen«. In dem Schreiben vom 9« Juni 1950c in dem "das Wichtigste" der Parteiabreden zusammengefaßt sei, sei von dem Ersatz der Reisespesen, der unter die wichtigsten Abmachungen gehört haben würde, nicht die Rede« Der Beklagte habe sich mit Schreiben vom 11« Juni 1950 mit der Passung der Abmachungen einverstanden erklärt und lediglich hinzugefügt, daß er auf einige von ihm gewünschte Ergänzungen noch zurückkommen wolle« Das sei jedoch nicht geschehen« Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts würde der Beklagte bei einer so wesentlichen Vereinbarung.- wie es der Ersatz der Reisespesen gewesen sei, ausdrücklich darauf hingewiesen haben, daß dieser Punkt vergessen worden sei« Die (Tatsache, daß die Klägerin dem Beklagten am 11« Oktober 1950 lc017,15 IM Reisespesen gutgeschrieben habe, spreche nicht dafür, daß der Ersatz der Reisespesen vereinbart worden sei« Denn die Klägerin habe diese Gutschrift entgegenkommenderweise geleistet« Wie die persönliche Anhörung des Komplementärs der Klägerin ergeben habe, sei es in der Branche der Klägerin nicht üblich, neben einer Provision von 2 # auch noch Reisespesen zu zahlen« Die Annahme des Landgerichte, der Beklagte habe auf Ersatz der Reisespesen bestanden, weil er bei der Provision von 7 auf 2 $ zurückgegangen sei, sei nicht zwingencLDer Beklagte habe nicht freiwillig auf
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einsn Teil seiner Provision verzichtet, sondern wohl oder übel den sogenannten Überpreis hergegeben und habe hierfür keinen Ausgleich durch Ersatz der Eeisespesen beanspruchen können«.
Diese Ausführungen greift die Revision mit Recht an* Sie rügt in diesem Zusammenhang, daß das Berufungsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten übergangen hat, daß bei einem Prozentsatz von 2 $ üblicherweise Reisespesen vergütet werden* Ist nämlich diese Behauptung richtig, ist also davon aussugehen,. daß über die Vergütung von Reisespesen ein Handelsbrauch besteht, dann ist die Auslegung des Berufungsgerichts, schon in ihrem Ausgangspunkt rechtlich fehlerhaft* Ein Handelsbrauch, der sich auf den Inhalt und den Umfang einer geschuldeten Leistung bezieht, ist im Zweifel als Inhalt eines Vertrages anzusehen* Rur dann* wenn die Parteien den Handelsbrauch ausdrücklich oder in schlüssiger Weise für den Inhalt ihrer Vertragsbeziehungen ausgeschlossen haben, kann er insoweit nicht herangezogen werden« Das Berufungsgericht hätte daher für der_ Pali, da3 der von dem Beklagten behauptete Handelsbrauch bestehen sollte, bei der Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages so Vorgehen müssen, daß es sich mit der Präge befaßte, ob sich unter Berücksichtigung besonderer von dem Kläger vorgetragener Umstände ein Anhaltspunkt dafür ergibt, daß die Parteien hier den Handelsbrauch in schlüssiger Weise als Gegenstand ihres Vertrages ausgeschlossen haben« Beim Vorliegen eines Handelsbrauchs wäre es also nicht notwendig gewesen, eine besondere Bestimmung über die Vergütung der ReiseSpesen in die schriftliche Formulierung der getroffenen Abmachungen aufzunehmen} im Gegenteil, in diesem Pall hätte viel eher ein begründeter Anlaß dafür bestanden,* den Ausschluß des Handelsbrauchs in dieser Formulierung besonders zu erwähnen«.
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Wegen dieses rechtlichen Fehlers bei der Auslegung der zwischen den Parteien geltenden Vertragsbestimmungen ist das Berufungsurteil in diesem Punkt aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuweisen,, damit das Berufungsgericht Gelegenheit bekommt, zu prüfen, ob die Parteien von dem behaupteten Handelsbrauch tatsächlich äbgewichen sind oder ob sie über die Reisekosten keine Abrede getroffen haben und die Vereinbarung eines Provisionssatzes von 2 io kraft Handelsbrauchs den Inhalt hat, daß bei einer solchen Provision die Reisekosten besonders zu vergüten sind»
5») Der Beklagte hat den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges auf die Behauptung gestütztr Konsumgenossenschaften, die er der Klägerin gebracht habe, hätten während der Bauer seines Vertragsverhältnisses zur Klägerin von dieser auch kommissionsweise Wolle übernommen o Die Klägerin habe ihm für diese Geschäfte nur von denjenigen Rechnungsbeträgen eine Provision gegeben* die bis zu dem 30, Juni 1952 bezahlt worden seien«. Da aber alle Nachbestellungen vereinbarungsgemäß hätten provisions-
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pflichtig sein sollen, habe ihm für'die ganze in Kommission gegebene Wolle Provision gutgebrächt werden müssen*
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Bas Berufungsgericht stellt fest, daß die Klägerin den Konsumgenossenschaften größere Warenposten zur Verfügung stellte und daß die Genossenschaften dann nach Bedarf Bestellungen aufgaben, die aus diesen Posten genommen wurden. Bas Berufungsgericht wertet diese Geschäfte als Kommissionsgeschäfte und hält davon nur die endgültig übernommene Ware für provisionspflichtig*
Bie Revision meint, es habe sich um durch Abruf bedingte oder durch Nichtabruf auflösend bedingte Käufe gehandelt, so daß bereits mit ihrem Abschluß und nicht
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erst mit ihrer Ausführung eine Provisionspflicht entstanden sei» Sie trägt vor, die KonsumgenosSeilschaften hätte:n die Aufgaben eines Kommissionärs nicht übernehmen, sondern die Ware auf Abruf kaufen wollen»
Beim Kauf auf Abruf wird der Kauf nicht bedingt, sondern unbedingt geschlossen. Soll ein Kauf durch Abruf bedingt sein, so liegt bis zu dem Abruf noch kein provisionspflichtiges Geschäft vor, da hier der Kauf vor Eintritt der Bedingung noch gar nicht wirksam ist. Eih durch Nichtabruf auflösend bedingter Kauf steht dem Kauf mit Rücktrittsvorbehalt gleich! er ist so ungewöhnlich, daß er eindeutig behauptet und unter Beweis gestellt v/erden muß« Daran hat es der Beklagte fehlen lassen. Er hat vielmehr selbst von ICommissionslieferungen und von Kontingenten, die sich die Konsumgenossenschaften gesichert hätten, gesprochen» Das Schreiben der Klägerin vom 3. Januar 1952 an die Konsumgenossenschaft auf das
sich der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 27«3*54 gestützt hat, spricht zwar von Abruf, aber nicht von einem bereits geschlossenen Kauf, sondern von einem erteilten Auftrag, für den die geplante Wolle inzwischen gesponnen, aber die Farbeinteilung noch nicht bestimmt sei und von dem die Genossenschaft nur 105 kg abgerufen habe, so daß die Klägerin mit einem Saldo von 4*895 kg Handstrickwolle ins neue Jahr gehe und darum bitten müsse, sich nunmehr über Farbeinteilung und Abnahme der 7/olle zu entscheiden« Gleichviel wie man einen solchen Vertrag rechtlich einzuordnen hat, kann er im Verhältnis zu dem Vermittler keinesfalls als ein bereits provisionspflichtiges Geschäft angesehen werden. Das Berufungsurteil ist daher in diesem Punkte mindestens im Ergebnis richtig.
4e) Für die Geschäfte der Klägerin mit der Konsumgenossenschaft Regensburg verlangt der Kläger 4*499r17 DM
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Provision* Unstreitig hat die Klägerin in der irrigen Annahme, daß Hefm^ nördlich der Donau liege, diese Stadt einem anderen Vertreter zugeteili. Die Klägerin hat deshalb dem Beklagten mit Schreiben vom 27. Mai 1950 versprochene ihn durch Abzweigung eines anderen Platzes zu entschädigen«. Das ist nicht geschehen« Der Beklagte verlangt daher als Schadensersatz denjenigen Betrag, den er nach den Provisionsvereinbarungen’auf Grund der von der Klägerin mitgeteilten Umsätze mit der Konsumgenossenschaft erzielt haben wurde« Das seien in der Zeit bis zu dem 8c Juni 1950 7 # von 12« 177,00 DM * 852,39 DM und fUr die Zeit bis zu dem Vertragsende 2 von 182«339,00 DM »
3«64-6,78 DM«
• - Das Landgericht meint, der Kläger könne für die Zeit ab 9c Juni 1950 keine Entschädigung verlangen« da ihm in der im Schreiben vom 9* Juni 1950 niedergelegten Vereinbarung kein Ersatzort zugewiesen worden sei und er das stillschweigend Übergängen habe. Für die Zeit bis zu dem 8. Juni 1950 ständen ihm nicht 7 sondern nur derjenige Satz cu.r den er bei seinen eigenen Geschäften in dieser Zeit durchschnittlich gehabt habe, und das seien 5,7 #
(= 69* DM).
Das Berufungsgericht meint, der Beklagte habe auf seinen Anspruch aus Geschäften mit der Konsumgenossenschaft Eegensburg dadurch verzichtet, daß er mit dem Versprechen der Zuweisung eines Ersatzorts einverstanden gewesen sei. Die Klägerin habe zwar ihre Verpflichtung, einen Ersatzort zuzuteilen, nicht erfüllt« Aber hieraus könne der Beklagte die Klägerin nicht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nehmen, da er sie nicht gemahnt und ihr auch keine Nachfrist gemäß § 326 BGB gesetzt habe«. Deshalb ständen dem Beklagten weder die ihm bereits vom Land-
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gericht aberkannten 3*805,17 DM noch die ihm vom Landgericht für die Zeit bis zu dem 8* Juni 1950 zuerkannten 694 Dü zu.
Rechtlich ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht anninnat, der Beklagte habe auf seine Ver-tragsrechte dadurch verzichtet, daß er sich auf die Zusage der Klägerin einließ, ihm an Stelle von Re^Bl einen anderen Platz zuzuweisen« Auf dieses Versprechen ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht § 326 BGB anwendbar* da es keine Verpflichtung aus einem gegenseitigen Vertrage darstellt« In ihm verpflichtete sich die Klägerin zur Entschädigung des Beklagten dafür, daß sie KeflHHV bereits vergehen hatte, und daher nicht mehr dem Beklagten zuteilen konnte» Der Schadensersatz sollte in Porm der Zuteilung eines Ersatzorts geleistet werden. Die schuldhafte Nichterfüllung dieses Entschädigungsversprechens verpflichtete die Klägerin ohne Mahnung und Bachfristsetzung zu dem Schadensersatz« Der Umfang dieses Schadensersatzes hing davon ab, wieviel Prevision der Beklagte an dem Ersatzort hätte erarbeiten können* Dieser Umstand verpflichtete den Beklagten, darauf zu dringen, daß ihm ein Ersatzort zugewiesen wurde« In dieser Richtung hat er jedoch überhaupt nichts getan, wie der Peststeilung des Berufungsgerichts, daß er nicht gemahnt habe, zu entnehmen ist«. Er hat damit zu erkennen gegeben, daß er auf die Erfüllung des Entschädigungsversprechens, die ihm ja mehr Arbeit brachte, keinen Wert legte« Deshalb kann er die Klägerin auch nicht auf Schadensersatz aus der Nichterfüllung ihres EntschädigungsverSprechens in Anspruch nehmen»
Das Berufungsurteil erweist sich daher in diesem Punkte wenigstens im Ergebnis als richtig.
5*) Die Gerichtskasse in München hat durch Beschluß des Amtsgerichts in München vom 22.11*55 - KÖB I 240/54 ~ die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen» Das wird das Berufungsgericht bei der anderweiten Entscheidung zu beachten haben«
Die Pfändung erfaßt auch den Widerklageanspruch über 371?25 DM nebst Zinsen* wenn nicht die Klägerin hiergegen mit dem Klageanspruch bereits aufgerechnet hat oder noch aufrechnet. Da die Verurteilung der Klägerin zu diesem Betrage nicht angegriffen, also bereits rechtskräftig geworden ist, konnte die Pfändung im Urteilespruch
nicht mehr berücksichtigt werden.
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6.) Die Kostenentscheidung war dem Berufungsgericht vorzubehalten, da sie vom endgültigen Ausgang der Sache abhängt.
Dr. Ganter Dr. Bischer Dr. Kuhn Art!
zugleich für den beurlaubten BR. Dr, Haager
