Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Es kam noch hinzu, daß die Betriebsstätte der Klägerin durch mehrmaligen Born*- dienst sich um sein Geschäft nicht mehr kümmern konnte, brachten es mit sich, daß gerin völlig sum Erliegen das Handelsgeschäft der ülä-kem und zur.Seit mangels aus- Die Klägerin ist der; Einsicht,daß sie mit Blick-'-c. jetzige Vermögenslosigkeit zur Folge hatten, von ihrer Verpflichtung auf Rentenzahlung freigestellt werden müsse, umsomehr, weil mit einer Wiederinbetriebnahme des Unternehmens nicht gerechnet werden könne«, Es sei ihr nicht zusumuten, diese Verpflichtung zu erfüllen, da Voraussetzung für die Übernahme der Bentenverpflich-tung der Fortbestand des Betriebes und ein hieraus fliessender Gewinn gewesen w&ije o festzustellen, daß die Klägerin der Beklagten aus dem Vertrage vom 2« März 1938 Rentenzahlungen nicht mehr schulde« nicht herangetreten sei, |ausserdem hat sie den Ausführungen der Klägerin in tatsächlicher-und rechtlicher Hinsicht widersprochen«' 1947 festgestellt, daß die Klägerin der Beklagten zur Zeit -7 rr keine Rentenzahlung verschuldeL Dagegen hat das Beru -fungsgericht durch Urteil vom 2* April 1948 die Klage aus sachrechtlichem Grunde abg ev/iesen« Auf die von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Oberste Gerichtshof für di A-pril unter Beganupg des ter eases, der.'Klägerin auf gehoben und die Bache -zur ah- unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufung?? solange die mögen3lage der Klägerin fortbe sich allein an die Bürgen halt klärung hat.das Berufungsurtei esse der Klägerin an alsbaldig terspruch nicht mehr anerkannit Berufungsgericht erklärt? Gerichtshof.für die Britische Sone habe in sei-nein Urteil vom 17 o Juli 1948 abschliessend das Fest -stellungsinteresse der El Die Binft&rung neuer Tats Ung der von ihm vertretenen Hach § 565 Abs 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung,- die der ist, auch seiner Entschei düng zugrunde zu legen« Hach Ansicht des III.» Zivilsenates umfasst die rechtliche Beurteilung, diß nach § 565 Abs 2 ZPO für das Berufungsgericht'massgebend sein soll*,' nicht ‘hur die Rechtsnorm und Eechtsgrundsätze, sonder^ auch ihre /Anwendung auf den Sachverhalt (EGZ 90, 25/25)o wenn auch § 565 Abs 2 ZPO die Berüeksich- 'Gegen .die sie Rechtsprechung hat sich der II.Zivilsenat des Reichsgerichts entschieden gewandt« Br führt aus, daß der Senat an der Rechtsprechung fest-halte, t?welche von Anfang;'.an bis in die jüngste'Seit von sämtlichen Zivilsenaten ..befolgt worden sei” (warn 1926'Hr 197)o Zu der Auslegung des § 565 Abs 2 ZPO ’ führt das Reichsgericht in seiner grundlegenden Bntschei- aus, daß djurch diese Gesetzesstelle : das Berufungsgericht bei seine# neuen Entscheidung an die rechtliche Beurteilung, aus der heraus das Revisionsge -. "die Meinung, daß neben der Bindung des Berufungsgerichts an die Beurteilung des Eevisi<f>nsgerichts-wegen derjenigen Punkte, deren rechtsirrtümliche 'Würdigung die Aufhebung herbeigeführt hat, noch eine weitere Beschränkung des Verfahrens stattfinde, die sich auf alles von dem He-visionsger!eilt gegen der Annahme der Revision zuzustimmen, daß das Berufungsgericht berechtigt und verpflichtet war, nachdem das Jlevisionsge rieht aus einem materiellen Grunde das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben hatte? Bas Berufungsgericht!legt die Erklärung der Beklagten dahin aus, daß sie deh Portfall ihres Anspruchs auf Rentenzahlung gegenüber d^r Klägerin, solange deren schlechte Vermögenslage ahhalte, für gegeben erachte« Für diese Zeit stelle sie die Klägerin von diesen An -Sprüchen ihrerseits frei« Hiermit entziehe sie aber der Peststellungsklage die rechtliche Grundlage, da diese Preisteilungserklärung zur Folge habe, daß nunmehr die Interesse mehr an der alsbal-Eechtsverhältnisses habe, umsoweniger, da das Berufungsgericht weiter feststellt, daß die Beklagte in Übereinstimmung mit dieser Erklärung auch bisher gegen die Klägerin!nicht vorgegangen ist« Biese Würdigung der Erklärung dir Beklagten, die dem freien Klägerin kein rechtliches digen Feststellung - dieses Sie liegt auf dem der Revision verschlossenen Gebiet der Xatsachcnwür-digung* Her vom Berufungsgericht aus dieser Sachlage gezogene Schluß, daß der Klägerin nunmehr das Peststellungs Interesse nicht mehr zur Seite stehe, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken« Bas rechtliche Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung kann auch aus dem Grunde der Klägerin nicht zuerkennt werden, weil sie etwa befürchtet, mit einem Prozeß von der Beklagten zu einer Seit überzogen zu werden, in der ihr die Beweisführung wesentlich erschwert sein würde, denn diese Gefahr ^könnte die Klägerin durch ein Beweissicherungsver-fehren beseitigen, (Baumbach-Bauterbach zu § 256 ZPO Anm 2 B)o Soweit die Klägerin durch Stellung der Bürgen von ihrer . Sov/eit die inzwi ->ngte Klage gegen die iichtung die Möglichkeit nüber der Klägerin aus-das Feststellungsinter* rin hat im Prozeß nie -ihr gegenüber eine das er als Prokurist der Klägerin zunächst in Abwesenheit seines vermissten Bruders, desi früheren Inhabers der Klä -gerin, und auch Jetzt, nachdem feststeht, daß sein Bruder im Kriege gefallen ist,' augenscheinlich an dem Pro- Auch der weitere 3inwland der Revision, daß das- Es ist der Hevision.su einer Peststellungsklage we Voraussetzungen des § 256 Z ans materiellen Gründen ges auf die verlangte riehterli wird, kann nicht zugleich e Streitgegenstand selbst geg zu einer Abweisung-'aus pro-oei, weil.nvmilch.die Pro-6 ZPO nicht vorlägen, auch achlich erkannt habe, ist zugeben, daß eine Abweisung gen des Pehlens der Prozeß-?Q nicht gleichzeitig auch chehen kann» Wenn das Hecht che Entscheidung verneint v ine Entscheidung über den eben v/erden» Biese Entschei- Der von der Revision'gerügte Ausdruck in der Kostenent-scheidung des Berufungsurteil^ ,!Saehantragn berechtigt nicht zu der ihm von der Revision unterstellten Auslegung* Vielmehr wollte das Berufungsgericht in der Kosten-ent Scheidung lediglich sum Aufdruck bringen, daß die Klägerin von der Möglichkeit, sidh von don Kosten zu befr0i0h, keinen Gebx'auch gemacht habe, indem sie hach,erfolgter. sehaftsverpflichtung erstrebe aus materiellen Gründen aufzufassen, sondern, wie bereits oben ausgeführt', aus prozessualen Gründen, da der von der Klägerin in dieser Hinsicht erstrebte Erfolg durch eine Feststellungsklage gegen werden konnte. ist nicht als Abweisung die Beklagte nicht erzielt Schließlich ist auch die Rüge aus § 139 2P0, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der 'Tragweite des Klaganireges das Pragerecht hätte ausüben müssen, unbegründet .' Die Klägerin hat ihren Klagantreg im Berufungs-Verfahren nicht geändert, insbesondere keine Anschluß-Berufung eingelegt, sondern ihm lediglich eine weitergehende Auslegung gegeben.
Für das Nachschlagewerk ! ! Gesetz* ZPO § 565 Aba 2 Bechtssats: . * 1 # Der IX* Zivilsenat des Bundesgerichtshofes schließt sich der Hechtsprechung dei? Heichsgerichts ah? daß neben der Bindung des herufungsgeridhts an die Beurteilung des Hevisionsgerichts*wegen derjenigen Punkte? deren . . rechts irrtümliche Würdigung die Auf heb ungher beige führt hat?,keine weitere Beschränkung des, Verfahrens stattfin--det, die sich auf alles vojp den Eevisionsgeficht Vab -sChilessendu Gewürdigte bezieht*' . ^ ^ Aktenzeichens II ZR 2/50 , Urteil vom 14. -März-1951 i 01G Celle IX ZB 2/50 V »linwuw: * Verkündet am 14.März 1951 fezoLöser, Justizangestellter & als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle« 4 IM HAMS H I>.53 S V 0 I« K £ 3 In dem Rechtsstreit & C o o in Hl derfirma Wo M _ ^flHHBßtrasse I_____ Klägerinj Berufungsbeklagte ulnd Revisionsklügerln? - -ProzeßheTOllmächtigters Rechtsanwalt Pr i*1 gegen die Witwe Hedwig M strasse -in H geklagte ? Berufungeklägerin Und Revisionsbeklagte, -Prozeßbevollmächtigters I mündliche Verhandlung vom .echtsanwalt Ir m hat der II* Zivilsenat dei Bundes/~ er ichtshofs auf die 14. März 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Ganter und der Bundesrichter Pro Trost? Tr. Selowsky? Ir..Bischer und Pr. Delbrück für Be cht erkannt s Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des oterlandesgerichts in Celle vom 28. Juni 194^ witd auf ICosten der Klägerin z urückgew xesen. Von Re cht s wegen I a t b e 8 t a a der Kaufmann Srich^t urkunde vom 25 • Januar 1950 ai}i land gefallene Seine Erben silted seine Ehefrau Margarete L0| und die aus der She stammende , am 1944 geborene Tochter Jutta haher der Klägerin» d • her bisher vermisste alleinige: Inhaber der Kl'iger'in, ist ausweislich der Sterbe-1944 in Kuss - Beide Erben sind In- Brich TfBHk kaufte dur^h privatscliriftlichen Vertrag vom 2. Mürz 195Ö das unter der klagenden Birma betriebene Handelsgeschäftt von dem inzwischen verstorbenen Ehemann der Beklagten? dem Kaufmann Wilhelm In Anrechnung auf den Kaufpreis vereinbarten die Parteien die Zahlung einer Rente von 450 Goldmark mindestens 450 I&i monatlich an den Verkäufer, die sich auf 575 Goldmark mindestens 575 HM monatlich verminderte, wenn Wilhelm M^U^vor seiner Ehefrau versterben sollte» Kir die a Einfüllung dieser Kentenverpflichtung übernahmen der Bruder des Brich sowie die Mutter der Brüder rische Bürgschaft» der Kaufmann Walter die selbstschuldne - Die Klägerin befasste si ch mit der Herstellung und dem Vertrieb von Seifen und V/hschmitteln» lie Birma nahm nach der übernähme durch Brich wirtschaftlichen Aufstieg, gl bewirtschaftung der zur Herst mittein erforderlichen Rohstoffe in der Kriegs- und Nachkriegszeit, die eine erheblidhe Produktionseinschränkung für sie zur Holge hatte, zurück. Es kam noch hinzu, daß die Betriebsstätte der Klägerin durch mehrmaligen Born*- zunächst einen ng aber infolge der Zwangs-ellung von Seifen und vvasch- benschaden in der ICriegszfeit. schwer beschädigt wurde« Diese Umstände, verbunden haber der Klägerin wegen mit der Tatsache, daß der ±n~ seiner Einziehung sum Wehr - dienst sich um sein Geschäft nicht mehr kümmern konnte, brachten es mit sich, daß gerin völlig sum Erliegen das Handelsgeschäft der ülä-kem und zur.Seit mangels aus- reichender finanzieller Mittel nicht mehr betrieben werden "kann;» / ■ Die Klägerin ist der; Einsicht,daß sie mit Blick-'-c. vj :: sicht auf die oben geschilderten :%mstaridey’ die ihre ' jetzige Vermögenslosigkeit zur Folge hatten, von ihrer Verpflichtung auf Rentenzahlung freigestellt werden müsse, umsomehr, weil mit einer Wiederinbetriebnahme des Unternehmens nicht gerechnet werden könne«, Es sei ihr nicht zusumuten, diese Verpflichtung zu erfüllen, da Voraussetzung für die Übernahme der Bentenverpflich-tung der Fortbestand des Betriebes und ein hieraus fliessender Gewinn gewesen w&ije o Die Klägerin hat daher beantragt: festzustellen, daß die Klägerin der Beklagten aus dem Vertrage vom 2« März 1938 Rentenzahlungen nicht mehr schulde« Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten« Die Beklagte hat dad Reststeiiungsinteresse der Klägerin bestritten, da sie Imit Ansprüchen an die Klägerin ! nicht herangetreten sei, |ausserdem hat sie den Ausführungen der Klägerin in tatsächlicher-und rechtlicher Hinsicht widersprochen«' Das Landgericht hat durch urteil vom 10« November 1947 festgestellt, daß die Klägerin der Beklagten zur Zeit v* <' - i' '••.7 -7 rr keine Rentenzahlung verschuldeL Dagegen hat das Beru -fungsgericht durch Urteil vom 2* April 1948 die Klage aus sachrechtlichem Grunde abg ev/iesen« Auf die von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Oberste Gerichtshof für di e: Britische 2one durch Ur- teil vom 15» Juli 1948 das Urteil•des Oberlandesgerichts vom 2. A-pril unter Beganupg des ter eases, der.'Klägerin auf gehoben und die Bache -zur ah- denvei^en.;?erhahdlinig und Bnts teten Uegfall der Geschäftsgru gerächt zuinickverwiesen<> Bas Berufungsgericht hat cheidung über den behäup-ndlage an das Berufungs- durch Urteil vom 28» Juni 1949 die Klage erneut abgewiesen, indem es ein schütz- würdiges •-Interesse der Klägeri pa an alsbejdiger Pest - Stellung durch Bichterspruch verneint hat Hiergegen wendet sich die Bevision mit.dem Anträge? unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufung?? gerächt znrückzuverweisen« Hie Beklagte bittet? die revision surückzuweiseno ; ' ■Sntscheidungslgründe 2 Die Beklagte hat. vor dem sie habe nicht.vor? die ICläger “vermögenslosen. Mantel” darste sprach .zu nehmen? solange die mögen3lage der Klägerin fortbe sich allein an die Bürgen halt klärung hat.das Berufungsurtei esse der Klägerin an alsbaldig terspruch nicht mehr anerkannit Berufungsgericht erklärt? . in ? weXche nur noch.einen.. Ile. auf die Bentein An-gegenwartige schlechte verstehe? vielmehrwerde sie en« Auf Grund dieser 3r -i, ein schutzwürdiges Inter-er Feststellung durch Bich- < ' lo - 5 Hiergegen wendet die ' 'Revision zunächst- ein, der Oberste. Gerichtshof.für die Britische Sone habe in sei-nein Urteil vom 17 o Juli 1948 abschliessend das Fest -stellungsinteresse der El Die Binft&rung neuer Tats ’RA V ägerin für gegeben;erhöhteto achen hach Aufhebung teils und ZurHtckverweisung an das Oberlandesgericht sei unzulässige. 7.. A , Rio Revision stützt,;,ihre/;Rechiis.^nsiohtauf die Rechtsprechung des Ille '.'Zivilsenates des. Reichsgerichts, an der dieser Senat bis z^m Jahre 1942, allerdings un- ter wesentlicher Abnilder Meinung,fe3tgehalten hat«. Aufhebung zugrunde gelegt Ung der von ihm vertretenen Hach § 565 Abs 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung,- die der ist, auch seiner Entschei düng zugrunde zu legen« Hach Ansicht des III.» Zivilsenates umfasst die rechtliche Beurteilung, diß nach § 565 Abs 2 ZPO für das Berufungsgericht'massgebend sein soll*,' nicht ‘hur die Rechtsnorm und Eechtsgrundsätze, sonder^ auch ihre /Anwendung auf den Sachverhalt (EGZ 90, 25/25)o wenn auch § 565 Abs 2 ZPO die Berüeksich- ,cht grundsätzlich ausschliesse, so lasse , sich doch nur nach /.dem 'Inhalt, des Revisions -Urteils im einzelnen Pall e beurteilen, inwieweit für eine wiederholte Erörterung der tatsächlichen Grundlage, noch Raum ist. 'Gegen .die sie Rechtsprechung hat sich der II.Zivilsenat des Reichsgerichts entschieden gewandt« Br führt aus, daß der Senat an der Rechtsprechung fest-halte, t?welche von Anfang;'.an bis in die jüngste'Seit von sämtlichen Zivilsenaten ..befolgt worden sei” (warn 1926'Hr 197)o Zu der Auslegung des § 565 Abs 2 ZPO ’ führt das Reichsgericht in seiner grundlegenden Bntschei- :Vs' - W Vi VVV'i'' W V ... :J sf;; ;!; '-^0^ v 6 dung (RGZ 94, 11/1.4)- aus, daß djurch diese Gesetzesstelle : das Berufungsgericht bei seine# neuen Entscheidung an die rechtliche Beurteilung, aus der heraus das Revisionsge -. rieht die Aufhebung ausgesprochen habe, auch seinerseits gebunden sei* Im übrigen aber werde die Sache in die? nage zurückverset2t in der sie sich vor der ersten Ent .rv. Scheidung des!.Berufungsgericht^ befunden habe*.. Ebenso wie. die Parteien frei in. ihrem! Sachvortrage; seien,. neue Angriffs- und Jerteidigungsmit*|;el^Vorbringen/. neue; ' weise antreten könnten und das j Berufurigsgef icht^%U;e- 'zu-' beachten habe, sei auch das. Berufungsgericht frei in seiner tatsächlichen V/ürdigung und .weder an seine früheren-Feststellungen noch an seine eigenen früheren Rechts»-ansichten gebunden, fieser. Entscheidung des Reichsgerichts in der zahlreiche Entscheidungen des Reichsgericht, die im gleichen Sinne ergangen sinfä, angeführt werden, ist aas Schrifttum gefolgt (Rosenberg, Dehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts § 145 III 1 b: Baiimbach-Dauterbach zu § 565 ZPO Anm 2 B und Stein-Jonas 17»Auf1 zu § 567 ZPO Anm II 1 und 2)* Auch der erkennende Senat schließt sich ihr an. Er hat upisov/eniger Anlass von ihr abzuweichen, da der III. Zivilsenat des Reichsgerichts in seiner Ent -Scheidung vom 21«. Januar 1942 sich der herrschenden Ansicht angeschlossen hat. Diese Entscheidung führt aus, "die Meinung, daß neben der Bindung des Berufungsgerichts an die Beurteilung des Eevisi<f>nsgerichts-wegen derjenigen Punkte, deren rechtsirrtümliche 'Würdigung die Aufhebung herbeigeführt hat, noch eine weitere Beschränkung des Verfahrens stattfinde, die sich auf alles von dem He-visionsger!eilt ^abschliessend^1 Gewürdigte beziehe, könne nicht mehr aufrecht erhalten werden." (KG in HAH 1942 Hr 498). Sb ist .somit dei» Ansicht des Berufungsurteils ent- • :v;- • j , _ ' • gegen der Annahme der Revision zuzustimmen, daß das Berufungsgericht berechtigt und verpflichtet war, nachdem das Jlevisionsge rieht aus einem materiellen Grunde das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben hatte? in die Prüfung darüber einzutreten, ob durch die nunmehr in der Berufungsinstans abgegebehe BrKlärung der Beklagten die Prozeßvoraussetzungen des §' 256 ZPO, nämlich das recht -liehe Interesse der lOhgel’in an der alsbaldigen Fest -Stellung, noch vorhanden waren« Biese Prozeßvoraussetzun-= gen sind in jeder Lage de$ Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (EGZ 100, 126}« rechtliche Interesse muß bei Schluß der letzten Patsachenverhandlung vorliegen (EG in HBH 1923, Ur 468)« Die Fest stellungsklage ist unzu -lässig, wenn das Interesse im Laufe des Rechtsstreits verloren gegangen ist (Rosenberg Deutsches Zivilprozeßrecht 4. Aufl § 86 zu II, 4)0 Bas Berufungsgericht!legt die Erklärung der Beklagten dahin aus, daß sie deh Portfall ihres Anspruchs auf Rentenzahlung gegenüber d^r Klägerin, solange deren schlechte Vermögenslage ahhalte, für gegeben erachte« Für diese Zeit stelle sie die Klägerin von diesen An -Sprüchen ihrerseits frei« Hiermit entziehe sie aber der Peststellungsklage die rechtliche Grundlage, da diese Preisteilungserklärung zur Folge habe, daß nunmehr die Interesse mehr an der alsbal-Eechtsverhältnisses habe, umsoweniger, da das Berufungsgericht weiter feststellt, daß die Beklagte in Übereinstimmung mit dieser Erklärung auch bisher gegen die Klägerin!nicht vorgegangen ist« Biese Würdigung der Erklärung dir Beklagten, die dem freien Klägerin kein rechtliches digen Feststellung - dieses 8 III richterlichen Ermessen des Berufungsgerichts unterlag? ist möglich und widerspricht nicht den Benkgesetzen. Has Kevisiönsgerieht ist an sie gebunden.» Sie liegt auf dem der Revision verschlossenen Gebiet der Xatsachcnwür-digung* Her vom Berufungsgericht aus dieser Sachlage gezogene Schluß, daß der Klägerin nunmehr das Peststellungs Interesse nicht mehr zur Seite stehe, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken« Bas rechtliche Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung kann auch aus dem Grunde der Klägerin nicht zuerkennt werden, weil sie etwa befürchtet, mit einem Prozeß von der Beklagten zu einer Seit überzogen zu werden, in der ihr die Beweisführung wesentlich erschwert sein würde, denn diese Gefahr ^könnte die Klägerin durch ein Beweissicherungsver-fehren beseitigen, (Baumbach-Bauterbach zu § 256 ZPO Anm 2 B)o Soweit die Klägerin durch Stellung der Bürgen von ihrer . erstrebt, kann dies als eigenes nicht gewertet werden. Zweck und lungsklage ist die Feststellung KiohtbeStehens' eines Kechtsverhä den Parteien streitig geworden i sehen von der Beklagten ai: ge st re Bürgen aus der Bürgschaftsverpf: eines Rückgriffs der Bürgen gege löst, ist auch aus diesem Grunde esse nicht zu bejahen. Hie Klage mals vorgetragen, daß die Bürgen. diesen Prozeß die Frei - Bqrg schart sve rpf1i cht ung Interesse der Klägerin Ziel einer Feststei -des Bestehens oder des ltnisses, das zwischen st. Sov/eit die inzwi ->ngte Klage gegen die iichtung die Möglichkeit nüber der Klägerin aus-das Feststellungsinter* rin hat im Prozeß nie -ihr gegenüber eine » /f - V solche Möglichkeit ina's Auge gefasst haben oder ihren Hechtsfrieden in irgendeiner Weise gestört hätten» Bei den nahen verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen den Bürgen und den Gesellschaftern der Klägerin, bei der Kenntnis der Bürgen um die schlechte Vermögenslage der Klägerin, bei dem Interesse des einen Bürgen? das er als Prokurist der Klägerin zunächst in Abwesenheit seines vermissten Bruders, desi früheren Inhabers der Klä -gerin, und auch Jetzt, nachdem feststeht, daß sein Bruder im Kriege gefallen ist,' augenscheinlich an dem Pro- | seß der Klägerin jahrelang hinmt, ist nicht anzunehmen, - nicht zuletzt wegen de: wirtschaftlichen Aussichtslo- sigkeit eines solchen Proze Bürgen bei gleichbleibender Klägerin gegen sie vorgehen sses für sie - , daß diese . schlechter Vermögenslage der v/erden« Hs fehlt somit zu- mindest das Interesse der KfLägerin an der alsbaldigen Feststellung» i Auch der weitere 3inwland der Revision, daß das- Berufungsgericht, obwohl es zessualen Gründen gekommen zeßvorausSetzungen des § 25 über den Ausspruch selbst s unbegründet» Es ist der Hevision.su einer Peststellungsklage we Voraussetzungen des § 256 Z ans materiellen Gründen ges auf die verlangte riehterli wird, kann nicht zugleich e Streitgegenstand selbst geg zu einer Abweisung-'aus pro-oei, weil.nvmilch.die Pro-6 ZPO nicht vorlägen, auch achlich erkannt habe, ist j zugeben, daß eine Abweisung gen des Pehlens der Prozeß-?Q nicht gleichzeitig auch chehen kann» Wenn das Hecht che Entscheidung verneint v ine Entscheidung über den eben v/erden» Biese Entschei- dung würde der prozessualeh Grundlage entbehren (BGZ 41 j 370; EG ln KHK 1936 Sr 1220 und HG in Jw 1929, 848) Das Berufungsürteil' enthält al|er keine. Sachentscheidung. Der von der Revision'gerügte Ausdruck in der Kostenent-scheidung des Berufungsurteil^ ,!Saehantragn berechtigt nicht zu der ihm von der Revision unterstellten Auslegung* Vielmehr wollte das Berufungsgericht in der Kosten-ent Scheidung lediglich sum Aufdruck bringen, daß die Klägerin von der Möglichkeit, sidh von don Kosten zu befr0i0h, keinen Gebx'auch gemacht habe, indem sie hach,erfolgter. ; i?reistellungserklärung durch ^ieiBekl agio ihren Hauptantrag (Sachant rag) weiter verfolgt habe. Auch soweit das •* Berufungsurteil ausführt, daß die Klage in „jedem Balle abgev/iesen werden müsse, soweit die Klägerin mit der hier verfolgten Klage die Freistellung der Bürgen von* der Bürg- sehaftsverpflichtung erstrebe aus materiellen Gründen aufzufassen, sondern, wie bereits oben ausgeführt', aus prozessualen Gründen, da der von der Klägerin in dieser Hinsicht erstrebte Erfolg durch eine Feststellungsklage gegen werden konnte. ist nicht als Abweisung die Beklagte nicht erzielt Schließlich ist auch die Rüge aus § 139 2P0, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der 'Tragweite des Klaganireges das Pragerecht hätte ausüben müssen, unbegründet .' Die Klägerin hat ihren Klagantreg im Berufungs-Verfahren nicht geändert, insbesondere keine Anschluß-Berufung eingelegt, sondern ihm lediglich eine weitergehende Auslegung gegeben. Bei solcher Sachlage ist nicht ersichtlich, inwieweit durch Ausübung des Pragerechts eine Klärung geboten war und hätte erfolgen können» Die Be vie ion war dah 97 ZPO zurückzuweisen ge z. Dr o Cant er go gcz. Dr•Bis er mit der ICostenfolge aus z., Dr» Drost geiz*’ Dr.-Selowaky eher gez. Dr. Delbrück
