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BGH

Gericht: BGH

Eine Stadtgemeinde, die Gesellschafterin einer Aktiengesellschaft ist, ist von der Abstimmung über die .Entlastung des Aufsichtsrats und einen damit zusammenhängenden Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zwei Mitglieder desjenigen Organs, das zur Entscheidung über die Ausübung ihres Stimmrechts zuständig ist, in den Aufsichtsrat entsandt hat. Die drei Kläger sind Inhaber je-einer Stammaktie von 1 OOO DM des 200 Millionen DM betragenden Grundkapitals der Beklagteno Sie fechten zwei der am 15* Dezember 1959 gefaßten Hauptversamm.lungsbeschlüsse an* Durch den einen dieser beiden Beschlüsse wurde dem Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 1958/59 mit 1 913 1i6 gegen 215 228 Stimmen Entlastung erteilt, durch den anderen wurde die Bestellung eines Sonderprüfers mit 1 859 455 gegen 381 562 Stimmen bei 23 333 Enthaltungen abgelehnt» Die Beklagte ist: ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, an dem die Breie und Hansestadt rund 73 $ der Stammaktien und die sämtlichen Vorzugsaktien im Nennwert von 1 Million DM innehat» Je 100 DM Stammaktien gewähren eine Stimme, je 100 DM Vorzugsaktien 40 Stimmen* Außerdem geben die Vorzugsaktien das Hecht, bis zu sechs Personen in den Auisichtsrat zu entsenden* Von diesem Hecht hat die Freie und Hansestadt für fünf Mitglieder des satzungsmäßig IQköpfigen Aufsichtsrats Gebrauch gemacht«. Die Kläger nahmen diese Vorgänge zu dem Anlaß, den von der Hansestadt entsandten Mitgliedern des Aufsichtsrats die Entlastung zu verweigern und die Bestellung eines Sonderprüfers zu beantragen. Die Kläger wandten sich hiergegen und gegen eine Teilnahme der Hansestadt an der Abstimmung über die Entlastung der von-ihr in den Aufsichtsrat entsandten Mitglieder. Die Kläger sind der Ansicht, die Hansestadt habe sowohl bei der Entlastung des Aufsichtsrats wie über den Antrag ,auf Bestellung eines Sonderprüfers nach dem § 114 Abs. 5 und §118 Abs. 1 Satz 2 AktG zugrundeliegenden Rechtsgedanken nicht mitstimmen dürfen. Beide hätten entscheidenden Einfluß auf die Verwaltung der stadteigenen Aktien gehabte Deshalb sei,der Bevollmächtigte' der Stadt in der Hauptversammlung nur das Sprachrohr dos Senats gewesen, 2, Dieser Bevollmächtigte (Dr, StflB) habe nach Weisungen von Bürgermeister abgestimmt, 3* Die Hanse- Der Entlastungsbeschluß sei zudem verfahrensrechtlich fehlerhaft, da zunächst über den Antrag auf Entlastung des Aufsichtsrats nach Gruppen habe abgestiramt werden müssen. Hach § 114 Abs. 5 Satz 1 AktG kann ein Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet werden soll, weder für sich noch für einen anderen das/Stiminrecht ausüben. Schmidt in Hachenburg, GmbHG § 47 An. 18} dürfen bei der Entlastung des Aufsichtsrats nicht Aktien mitstimmen, auf deren.Verwaltung ein Aufsichtsratsmitglied von Rechts wegen einen ent- scheidenden Einfluß ausübt, weil dann das betreffende Aufsicht sratsmitglied genau so, wie wenn es mit eigenen Aktien stimmte, Richter in eigener Sache und eine freie und unabhängige, nur den Gesellschaftsinteressen dienende Stimmrechts ausübung im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds nicht gewährleistet v/äre. hat festgestellt, daß die von der Hansestadt in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandten Mitglieder von Rechts wegen keine Herrschaft über diejenigen Aktien besitzen, deren Abstimmungsbeteiligung die Kläger beanstanden» Es stützt sich hierbei auf Art« 33 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6» Juni 1952 (GVB1 S. Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß es nicht um einen Einfluß geht, wie er gegeben wäre, wenn die Mehrzahl der Senatsmitglieder dem Aufsichtsrat angehören würde oder wenn die Stimmen von Brp^ oder Dr. WepBHR den Ausschlag bei der Abstimmung im Senat gegeben hatten« Unverkennbar hatten zwar Br HM und Dr« durch ihre Beteiligung an der Senatsabstimmung die Möglichkeit, entscheidenden Einfluß darauf zu nehmen, ob-mit den Stimmen der stadteigenen Aktien für die Entlastung des Aufsichtsrats und damit auch für ihre eigene Entlastung gestimmt werden sollte. Aber die bloße Möglichkeit einer solchen Einflußnahme gab ihnen entgegen der Ansicht der Revision noch keinen Einfluß und darum keinen Grund, der eine ausdehnende Anwendung des § 114 Abs. 5 Satz 2 AktG rechtfertigt. Grundsätzlich wird das Stimmrecht einer Korporation nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß eine zu ihrer Verwaltung gehörende Person Mitglied des zu entlastenden Aufsichtsrats eines Unternehmens ist, an dem diese Korporation Mitgliedschaftsrechte besitzt (RG Recht 1927 Nr. 1664). - der Regierungsentwurf (§ 130 Abs.1) hat ihn nicht übernommen so würde eine juristische Person bei der Entlastung eines Aufsichtsrats schon dann vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn ein Mitglied ihres Vertretungsorgans, . Per Referentenentwurf geht in seinem § 127 Abs«, 1 Satz 2, wie in den Erläuterungen dazu auch hervorgehoben wird, über das geltende Recht hinaus und kann daher zur Auslegung des § 114 Abs* 5 AktG nicht herangezogen werden* Wenn Bürgermeister Brauer und Pinanssenator Pr. wie das Berufungsgericht annimmt, keinen ungewöhnlichen persönlichen Einfluß auf die Haltung des Senats in der Entlastungsfrage genommen haben, so ist die Entscheidung des Senats von einem Kollegium und nicht von Brauer und Pr. Weichmann gefällt worden. Des weiteren macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht beachtet, daß die Kläger unter Zeugenbeweis gestellt hätten, Oberre-rierungsrat Br. StflMfe habe seine Anweisungen zur Ausübung des Stimmrechts nicht vom Senat, sondern von Bürgermeister BrflflB und Pinsnzsenator Br. erhalten. November I960 erklärt haben, nicht behaupten zu wollen, daß' die Dr. St^BI von Bürgermeister 3r^B und Dr. erteilten Weisungen zur Stimmrechts aus Übung in der Hauptversammlung nicht in Übereinstimmung mit der Auffassung des Senats erteilt worden seien. Nach der Prozeßlage kann daher nur davon ausgegangen werden, daß sich der Senat durch eine Kollegialentscheidung für eine bejahende Teilnahme an der Entlastung des Aufoichts rats der Beklagten ausgesprochen hat und daß Bürgermeister Br^Hf und Pinanzsenator Dr. WeMBBi auf diese Kollegialentscheidung zwar tatsächlichen, aber keinen ungewöhnlichen Einfluß genommen haben'. Denn der körperschaftliche Wille der Hansestadt wird nicht durch Bürgermeister Brauer und Finanzsenator Br. WeVHBHPa sondern durch den Senat der Hansestadt gebildet« Da, sich der Senat als Kollegium, wenn auch vielleicht unter dem tat sächlichen Einfluß von und Br. für die Entlastung ausgesprochen hat, trifft der den § 114 Abs. 5 AktG tragende Grund, daß niemand Richter in eigener Sache sein darf, nicht zu«. Hach dem geltenden Recht war die Hanse stadt nicht deshalb von der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats ausgeschlossen, weil zwei Mitglieder des Auf sicht sräts auch dem Senat der Stadt angehören und auf dessen Entscheidung persönlichen Einfluß gewonnen haben (vgl. Sie leitet dies daraus ab, daß zwei Mitglieder des Aufsichtsrät dem Senat angehört hätten, daß das Verhalten dieser beiden Personen den Gegenstand der Abstimmung über die Entlastung gebildet habe und daß sich Dr. StflBfe gegenüber Bürgermeister Br^BBI und Einanssenator Br. Weisungen für ihr Verhalten im Aufsichtsrat erteilt haben sollte, habe sie doch rechtlich keine Möglichkeit, diese zwangsweise durchzusetzen* Sie könne zwar die Entsandten abberufen und durch andere Personen ersetzen; gegen einen weisungov/idrig handelnden Beamten könne sie auch disziplina- , | Entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats hätten den Belangen der Gesellschaft den Vorzug zu geben (RGZ 165, 68, 79)« Hach § 70 Abs. 2 DGO (1935) seien allerdings die von Gemeinden entsandten Aufsichtsratsmitglieder an die Weisungen des Bürgermeisters gebunden. Die Änderung des § 70" DGO (1935) durch die DGO (1946), daß von Gemeinden entsandte Aufsichtsratsmitglieder den Weisungen des Rats der Gemeinde unterliegen, sei deshalb in Hamburg nicht Gesetz geworden. Die Tätigkeit der von Gemeinden entsandten AufGichtsratsmitglieder habe ihre Rechtsgrundlage nicht in der Vertretung einer Gemeinde nach außen, sondern in den der Gcncind durch die Satzung der Gesellschaft eingeräunten Recht. 1„ Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht darin recht hat, daß Personen, die im Geltungsbereich des § 70 LGO von einer Gemeinde in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt worden sind, an keine Weisungen der Gemeinde gebunden sind und dem Aktienrecht entsprechend in ihrer Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt werden dürfen. Das Berufungsgericht stellt fest, daß Rechtssätze, die den Vorschriften des § 70 DGO entsprächen, in Hamburg auch durch ein anderes Gesetz oder durch Gewohnheitsrecht nicht entstanden seien. So liegt es jedoch bei dem Rechtssatz des § 70 DGO von der Weisungsgebundenheit der von Gemeinden entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht, da vor seiner Einführung umstritten war, was insoweit Rechtens sei, und da die entgegengesetzte Regelung zu durchaus sachgerechten Ergebnissen führen würde. Personen mitstimmen darf, die sie in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt hat, ist vielschichtig» Sie läßt sich nur aus dem Wesen der Entlastung und der Eigenart der Stellung entsandter Aufsichtsratsmitglieder losen» auf § 84 Abs« 4 Satz 3 AktG nicht mehr wie früher die Bedeutung eines Verzichts auf Ersatzansprüche od.er eines Anerkenntnisses des Nichtbestehens derartiger Ansprüche hat, sondern nichts weiter als die Billigung der Geschäftsführung und das Vertrauen in sie zu dem Ausdruck bringt» Für die Entlastung des Aufsichtsrats kann nichts anderes gelten, da § 99 AktG bestimmt, daß § 84 AktG auf den Aufsichtsrat sinngemäß anzuwenden ist» b) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder haben dieselben Pflichten wie die gewählten Aufsichtsratsmitglieder» Als Angehörige eines Gesellschaftsorgans haben sie den Belangen der Gesellschaft den Vorzug vor denen des Entsendungsberechtigten zu geben und die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen, ohne an Weisungen des Entsendungsberechtigten gebunden zu sein (RG JW 1932, 2279; RGZ 165, ,68, 79; Schlegel-berger/Quassowski, AktG § 88 Anm» 22; W, Schmidt/Meyer-Landrut aaO § 88 Anm» 16; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Es trägt dem Umstand Rechnung, -daß ein Aktionär ein besonderes Interesse daran haben kann, seine Belange im Aufsichtsrat durch Personen seines Vertrauens .gewahrt zu wissen» Gedacht ist hierbei vor allem an die öffentliche Hand, die bei gemein- oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen darauf bedacht sein muß, daß das Gemeinwohl angemessen berücksichtigt v/ird0 Darum kann dem Entsendungsberechtigten das Stimmrecht bei der Entlastung des Aufsichtsrats nicht schon deshalb versagt werden, weil er von seinem Entsendungsrecht Gebrauch gemacht hat und über den Entsandten in der Lage ist, Einfluß auf die Haltung des Aufsichtsrats zu nehmen. Da der Entsandte die Interessen der Gesellschaft vor die Interessen des Entsendungsberechtigten zu stellen hat, kann der Entsendungsberechtigte den Entsandten nicht daran hindern, die ihm; im Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben und damit die Belange der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines *'■ ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmanns, dem die Überwachung und Prüfung eines Unternehmens obliegt, zu wahren. den Weisungen nachkommt, obwohl er das nicht darf* Aber die Möglichkeit pflichtwidrigen Verhaltens beider kann dem Ent-sendungoberochtigten für die Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats nicht das Stimmrecht nehmen. Mit ihr hat der Gesetzgeber gerechnet,'wenn er einerseits die Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern zuließ (§88 AktG) und andererseits nur einem Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet werden soll, die Ausübung des Stimmrechts verwehrt (§ 114 Abs. 5 AktG). Das Reichsgericht (RG-Z 146, 385 ff) hat daher gute Gründe, wenn es das Stimmverbot des § 114 Abs. 5 AktG nur auf Fälle ausdehnte, in denen von Rechts wegen entscheidender Einfluß ausgeübt und Identität zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und demje- Damit ist aber zugleich die Grenze für die Ausdehnung des § 114 Abs. 5 AktG gezogen: Ein bloß faktischer Einfluß genügt nicht. 3o Die Revision meint, die Freie und Hansestadt habe bei der Entlastung des Aufsichtsrats jedenfalls deshalb nicht mitstimmen dürfen, v/eil sie als entsendungsberechtigte Aktionärin neben den von ihr in den Aufsichtsrat entsandten Personen für deren schuldhafte Obliegenheitsverletzungen hafte. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Stimmverbot des § 114 Abs. 5 Satz 1 AktG auf den Aktionär ausgedehnt werden kann, der für eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats mithaftet. c) Ebensowenig kommt § 31 BGB in Betracht- Das gilt auch dann, wenn das von einer juristischen Person entsandte Aufsichtsratsmitglied zugleich Mitglied des Vorstands dieser Korporation ist oder zu ihren sonstigen verfassungsmäßigen Vertretern gehört- Denn es fehlt an der weiteren Voraussetzung dieser Bestimmung, daß die zu dem Schadensersatz verpflichtende Handlung "in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung" begangen ist- Zwar kann eine Verrichtung gleichzeitig Organ-handlung für zwei Rechtspersonen sein (BGHZ 4? Hierzu gehört aber, daß für beide Korporationen gehandelt wirdDie von einer juristischen Person in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandten Personen dürfen bei der Wahrnehmung ihrer Verpflichtungen als Aufsichtsratsmitglieder der aufnehmenden Gesellschaft nicht in ihrer Doppeleigenschaft als Organvertreter der Entsendungskörperschaft tätig werden. In der gleichen Weise, in der die juristische Person durch ihre Organe in der Hauptversammlung einer anderen Aktiengesellschaft handle, nehme sie die Verwaltungsfunktionen in dieser Gesellschaft wahr« In der Verwaltung der aufnehmenden Gesellschaft geschehe nichts und unterbleibe nichts, was nicht genau so geschehen würde, wenn die juristische Person als solche in der Verwaltung tätig wäre, Haftung und Einfluß dürften nicht auseinanderfallen, Pie Revision macht sich diesen Standpunkt zu eigen und greift auf die Behauptungen der Kläger zurück, die von der Freien und Hansestadt in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandten Personen hätten die Tariferhöhung aus politischen Gründen verzögert. Eine juristische Person kann zwar Mitglied einer Aktiengesellschaft, nach § 86 Abs, 2 AktG aber nicht Aufsichtsratsmitglied sein. Denn hier liegt nicht inehr vor, als daß zwei Mitglieder des Senats der Freien und Hansestadt un(^ ein Leitender Regierungsdirektor der Stadt im Aufsichtsrat der Beklagten sitzen. f) Es kann höchstens eine Haftung aus § 101 AktG (Baurabach/Hueck, AktG § 88 An. 5 C) oder aus § 826 BGB (Weipert und Schilling aaO) Platz greifen» Dem entspricht es, wenn der Senat in seinem Urteil vom 14.12»1959 - IX ZR 187/57 - BGHZ 31, 258, 278/79 - den Standpunkt vertreten hat, daß die Gesellschafter einer GmbH durch Weisungen an die Geschäftsführer nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB Schadensersatzpflichtig werden können. 23) haben sie vielmehr erklärt, sich für die Anfechtung der beiden mit.der Klage angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse nicht auf § 197 Abs» 2 AktG stützen zu wollen, und erst recht haben sie nicht behauptet, daß die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben seien» Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Antrag auf getrennte Abstimmung über die Entlastung der gewählten, der entsandten und der nach dem Betriebsverfassungsgesetz gewählten Aufaichtsratsmitglieder zulässig war und ob fftzr Abstimmung des Gesamtaufsichtsrats geschritten werden durfte, ohne darüber Beschluß fassen zu lassen, wie zu verfahren sei. Dasselbe gilt nicht durchweg von der Anfechtung des Beschlusses, durch den die Bestellung eines Sonderprüfers abgelehnt worden ist. 1. Die Freie und Hansestadt war durch § 118 AktG nicht gehindert, über den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers mit abzustimmen. § 118 Abs, 1 Satz 2 AktG trifft unmittelbar nicht zu, da die Freie und Hansestadt kein Aktionär ist, der zugleich Mitglied des Aufsichtsrats ist. November I960, die Anfechtung nicht auf § 197 Abs. 2 AktG stutzen zu wollen, Eie Revision macht .noch geltend, die Präge, die dem Sonderprüfer nach dem Antrag der Kläger vorgelegt werden sollte, hätte die Interessen der Freien und Hansestadt HMi in hohem Maße berührt, Eie Stadt habe schon deshalb nicht mitstimmen dürfen, da ihr das Stimmrecht nur um der Gesellschaft und nicht um ihrer eigenen Interessen willen zustehe. Das Berufungsgericht legt die Bestimmung dahin aus, daß sie nicht Beschlüsse betrifft, die eine Entscheidung der Hauptversammlung erst vorbereiten sollen, sondern nur solche Beschlüsse, die das Vorgehen der Gesellschaft gegenüber der Stadt festlegen. Als einen Beschluß der ersten Art sieht es die Einsetzung eines Sonderprüfers ah, während es für eine Entscheidung der zweiten Art die Beschlußfassung darüber halt, .ob gegenüber der Stadt als dem Partner des Vertrages über die Abgabe eine Vertrags-* änderung verlangt werden kann. § 23 Abs.3 der Satzung der Beklagten kann daher nicht anordnen, daß die nicht der Hansestadt gehörenden Aktien darüber zu befinden haben, ob eine Änderung der vertraglich der Preien und Hansestadt Hamburg zustehenden Konzessionsabgaben verlangt werden soll. Die Satzung konnte'aber einer bestimmten Gruppe von Aktionären das Recht zugestehen, dem Vorstand zu empfehlen, wegen einer Änderung der'Abgabe bei der Hansestadt vorstellig zu werden. Deshalb ist § 23 Abs.3 der Satzung der Beklagten dahin zu verstehen, daß allein die Inhaber der nicht der Hansestadt gehörenden Aktien darüber zu beschließen haben, ob eine Sonderprüfung darüber veranstaltet werden soll, ob es angezeigt erscheint auf eine Änderung der Höhe der der Stadt geschuldeten Abgaben hinzuwirken. Einem Sonderprüfer kann auch nicht die Aufgabe gestellt werden, zu prüfen, ob die Abgaben b e r e c h ^ ■ t i g t sind, denn das würde auf den Versuch hinauslaufen die Hansestadt mit Hilfe der Beurteilung des Sonderprüfers gegebenenfalls bloßzustellen und so einen Druck auf ihre Entschließung auszuüben. Der Antrag der Kläger, durch einen Sonderprüfer feststellen zu lassen, ob die Konzessionsabgabe dem Grunde und der Hohe nach berechtigt ist, enthält aber den Antrag, einen Sonderprüfer zu dem Zweck zu bestellen, zu prüfen, ob es ahgezeigt, erscheint, auf eine Änderung der Höhe der Konzessionsabgabe hinzuwirken.

Zitierte Normen: § 114 AktG Art. 65 GG § 114 AktG § 139 ZPO § 114 AktG § 549 ZPO § 88 AktG § 831 BGB § 86 AktG § 826 BGB § 118 AktG
EntlastungHansestadtEinflußStadtAktGPersonRechtKlägerAufsichtsrat

Volltext der Entscheidung

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ITachschlagewerk: ja	./
Amtliche Sammlung: ja
 AktG § 11-4 Abs. 5 Satz 1, § 118 Abs. 1 Satz 2
Eine Stadtgemeinde, die Gesellschafterin einer Aktiengesellschaft ist, ist von der Abstimmung über die .Entlastung des Aufsichtsrats und einen damit zusammenhängenden Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zwei Mitglieder desjenigen Organs, das zur Entscheidung über die Ausübung ihres Stimmrechts zuständig ist, in den Aufsichtsrat entsandt hat.
BGH, Urt. v. 29* Januar 1962 - II ZR l/6l
OLG Hamburg LG Hamburg
*

Verkündet
-am 2-9« Januar 3.962
Sehorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen d e • s
Volkes
 ln dem Rechtsstreit
P
1.	des Kaufmanns Hans
2.	der Hausfrau Helene T HflMBghA]SBB? A^Büstraße
3.	des Rentners Brich T AlMBstraße 0,.
Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger
- Prozeßbevollmachtigter: Rechtsanwalt
 allee
gegen
 die	RlHIHHBIfev/	erke Ak t ie nge s el 1 s ch a f t,
HBHIHBIr	Platz	0,	vertreten	durch
A. den Vorstand, die Herren
 Dr.Ing. Richard F14BBB,
Rr0 oec.publ, Gerhart E. v- Mal Dr, Claus	Rechtsanwalt,
 Dipl.Ing. Max	,
sämtlich	GeÄBW-Hal
-Platz
3. den Aufsichtsrat, die Herren
3 = 4*
a.
6
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsceklag' - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt .Di*• Wxeczorek -
hat der lie Zivilsenat‘des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1962 unter Mitwirkung
 des Senatspräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter
■ #:r-
Br. P'iseher9 Br. Kuhn, Lies ecke und Br. Reinicke für Recht erkannt?'
Auf dxe Revision und die Berufung der Kläger.’werden'
die Urteile des 1 landesgerichis zu
 Zivilsenats des Hanseatischen Ober-Hamburg vom 18o Hoyember I960 und der
 lb
Kammer 1 für Handelssachen des Landgerichts Hamburg vom 2. Mai I960 in der Hauptsache und teilweise im Kostenpunkt aufgehoben.
Der Beschluß der Hauptversammlung der Beklagten vom 15* Dezember 1959 zu Punkt Id der Tagesordnung wird insoweit für nichtig erklärt, als die Bestellung eines Sonderprüfers zu der Präge:
Erscheint es angezeigt, auf eine Änderung der Höhe der Konzessionsabgabe hinzuwirken?
abgelehnt worden ist.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern zu 9/10 und der Beklagten zu 1/10 auferlegt.
Von Rechts wegen
2 -
Tatbestand t
Die drei Kläger sind Inhaber je-einer Stammaktie von 1 OOO DM des 200 Millionen DM betragenden Grundkapitals der Beklagteno Sie fechten zwei der am 15* Dezember 1959 gefaßten Hauptversamm.lungsbeschlüsse an* Durch den einen dieser beiden Beschlüsse wurde dem Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 1958/59 mit 1 913 1i6 gegen 215 228 Stimmen Entlastung erteilt, durch den anderen wurde die Bestellung eines Sonderprüfers mit 1 859 455 gegen 381 562 Stimmen bei 23 333 Enthaltungen abgelehnt»
Die Beklagte ist: ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, an dem die Breie und Hansestadt	rund	73	$	der
 Stammaktien und die sämtlichen Vorzugsaktien im Nennwert von 1 Million DM innehat» Je 100 DM Stammaktien gewähren eine Stimme, je 100 DM Vorzugsaktien 40 Stimmen* Außerdem geben die Vorzugsaktien das Hecht, bis zu sechs Personen in den Auisichtsrat zu entsenden* Von diesem Hecht hat die Freie und Hansestadt	für	fünf	Mitglieder	des
 satzungsmäßig IQköpfigen Aufsichtsrats Gebrauch gemacht«.
Für die umstrittene Zeit waren dies Bürgermeister BrflHfe? der Finanzsenator Br* VfeflHfti, der Leitende Begierungsdi-rektor Ko®. Dr» MelMB und Hechtoanwalt MelBfc
:: Auf Grund Vertrages hat die Beklagte an die Hansestadt eine Konzessionsabgabe zu zahlen*
Jede Änderung des Stromtarifs bedarf vertraglich der Zustimmung des Senats der Hansestadt, der dazu die Zustimmung der Bürgerschaft einzuholen hat* Die entsandten Auf-
y
H -

sichtsratsmitglieder verzögerten eine vom Vorstand seit Sommer 1958 für erforderlich gehaltene Tariferhöhung. Sie machten die Vorlage der Tariferhöhung an die Bürgerschaft davon abhängig, daß der Vorstand seinen Dividendenvorschlag für 1958/59 von 9 *f> auf den Vorjahrssatz, von 7 % ermäßige. Das erreichten sie auch. Sie glaubten, mit einer Tariferhö-hung nicht vor die Öffentlichkeit treten zu können, wenn gleichzeitig eine gegenüber dem Vorjahr um 2 erhöhte Divi~ dende ausgeschüttet werden würde.
Die Kläger nahmen diese Vorgänge zu dem Anlaß, den von der Hansestadt entsandten Mitgliedern des Aufsichtsrats die Entlastung zu verweigern und die Bestellung eines Sonderprüfers zu beantragen. Sie beantragten, über die Entlastung des Aufsichtsrats getrennt nach drei;'Gruppen" ((gewählte: Mitglieder, entsandte Mitglieder, Belegschaftsmitglieder) abzustimmen. Der Vorsitzende der Hauptversammlung lehnte das ab, weil en-bloc-Abstimmung beantragt sei und dieser Antrag weitergehe. Die Kläger wandten sich hiergegen und gegen eine Teilnahme der Hansestadt an der Abstimmung über die Entlastung der von-ihr in den Aufsichtsrat entsandten Mitglieder. An beiden angefochtenen Beschlüssen beteiligte sich die Hansestadt, vertreten durch Überregierungsrat Dr. 3t^M von der Finanzbehörde., mit 1 829 569 Stirnen.
Die Kläger sind der Ansicht, die Hansestadt habe sowohl bei der Entlastung des Aufsichtsrats wie über den Antrag ,auf Bestellung eines Sonderprüfers nach dem § 114 Abs. 5 und §118 Abs. 1 Satz 2 AktG zugrundeliegenden Rechtsgedanken nicht mitstimmen dürfen. Das begründen sie in dreifacher Hinsicht: 1. Zwei in den Aufsichtsrat entsandte Mitglieder,
 nämlich Bürgermeister Brauer und Finanzsenator Dr, WeiBMBi gehörten dem Senat der Hansestadt an. Beide hätten entscheidenden Einfluß auf die Verwaltung der stadteigenen Aktien gehabte Deshalb sei,der Bevollmächtigte' der Stadt in der Hauptversammlung nur das Sprachrohr dos Senats gewesen, 2, Dieser Bevollmächtigte (Dr, StflB) habe nach Weisungen von Bürgermeister	abgestimmt, 3* Die Hanse-
stadt hafte für Pflichtverletzungen von Bürgermeister ErflM und Finanzsenator Dr, WeflH, die diese als von ihr entsandte Aufsichtsratsmitglieder begingen.
Der Entlastungsbeschluß sei zudem verfahrensrechtlich fehlerhaft, da zunächst über den Antrag auf Entlastung des Aufsichtsrats nach Gruppen habe abgestiramt werden müssen.
Der Beschluß, dufch den die Bestellung eines Sonderprü-fers abgelehnt worden sei, verstoße gegen § 23 Abs. 3 der Satzung,
 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg (AG I960, 333 = DB I960, 1497 = MDR 1961, 326),
Mit der Revision verfolgen die Kläger den Klageantrag weiter, wahrend die Beklagte um Zurückweisung der Revision gebeten hat.
 
Entscheidungsgründe;
Ao
 Bntlastungsbeschluß
I.'
Hach § 114 Abs. 5 Satz 1 AktG kann ein Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet werden soll, weder für sich noch für einen anderen das/Stiminrecht ausüben. Biese Bestimmung ist vorliegendenfalls unmittelbar nicht anwendbar, da-die Entlastung keinen als Aufsichtsratsmitglied tätigen Aktionär betraf. Aktionär ist die Hansestadt. Als juristische Person kann sie nach § 86 Abs. 2 AktG- nicht Auf-sichtsratsmitglied sein. Sie war es zudem, die in Ausnutzung des ihr in § 10 der Satzung der Beklagten mehrere natürliche Personen in den Aufsichtsrat entsandt hat. Biese natürlichen Personen sind mit ihr nicht identisch.
Auch ein Pall der vom Reichsgericht im Urteil vom 22. Januar 1935 - II 198/34 - (RGZ 146, 585). entschiedenen Art liegt nicht vor. Hach dieser Entscheidung (ebenso W. Schmidt/Meyer-Landrut, Großkomm AktG.§ 114 Anm. 54; Schlegelberger/Quassowski, AktG § 1!4 Anm. 19; Ritter, AktG § 114 Anm. 7 b; von Godin/Wilhelmi, AktG § 114 Anm. 18; leichnann/Köhler, AktG § 114 Anm. 6; Baumbach/Hueck, AktG § 114 Anm. 7 A; Scholz, GrabHG § 47 Anm. 18; Y/. Schmidt in Hachenburg, GmbHG § 47 Anm. 18} dürfen bei der Entlastung des Aufsichtsrats nicht Aktien mitstimmen, auf deren.Verwaltung ein Aufsichtsratsmitglied von Rechts wegen einen ent-
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scheidenden Einfluß ausübt, weil dann das betreffende Aufsicht sratsmitglied genau so, wie wenn es mit eigenen Aktien stimmte, Richter in eigener Sache und eine freie und unabhängige, nur den Gesellschaftsinteressen dienende Stimmrechts ausübung im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds nicht gewährleistet v/äre. Das hat das Reichsgericht für den Einmsnngesell-schafter einer GmbH und denjenigen Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft angenommen, von dessen alleiniger Willens-entschließung der korporative Wille abhängt« Das Berufungsgericht. hat festgestellt, daß die von der Hansestadt in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandten Mitglieder von Rechts wegen keine Herrschaft über diejenigen Aktien besitzen, deren Abstimmungsbeteiligung die Kläger beanstanden» Es stützt sich hierbei auf Art« 33 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6» Juni 1952 (GVB1 S. 117) und § 1 des Senatsgesetzes vom 11o Januar 1951 (GVB1 S. 1), wonach ein aus mindestens 10:und höchstens 15 Mitgliedern bestehender Senat die Landesregierung des Landes Hamburg bildet, und darauf, daß die hamburgische Verfassung selbst dort, wo sie dem Bürgermeister eine Sonderstellung einräumt (z.B, Art« 41 Abs. 2), das Kollegialitätsprinzip verwendet, da auch diese Entscheidungen des Bürgermeisters der Billigung des Senats bedürfen (Drexeliuo/Weber, Die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg Art» 41 Anm. 3)«* Der Bürgermeister könne also gegen den Mehrheitsentscheid des Senats keine Einseimaßnahme durchsetzen. Der Senat sei es auch, der die Richtlinien der Politik bestimme und die Verwaltung führe und beaufsichtige (so Art« 35 Abs. 1 Satz 1 der hamburgischen Verfassung)• Insoweit habe der Bürgermeister Hamburgs anders als der Bundeskanzler (vgl». Art. 65 GG) keine heraus gehobene
 
Stellung (Ipsen, Hamburgs Verfassung und Verwaltung S. 288, 209; Drexelius/Weber aaO Art»- 33 Anm. 2). Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
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Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß es nicht um einen Einfluß geht, wie er gegeben wäre, wenn die Mehrzahl der Senatsmitglieder dem Aufsichtsrat angehören würde oder wenn die Stimmen von Brp^ oder Dr. WepBHR den Ausschlag bei der Abstimmung im Senat gegeben hatten« Unverkennbar hatten zwar Br HM und Dr«	durch	ihre
 Beteiligung an der Senatsabstimmung die Möglichkeit, entscheidenden Einfluß darauf zu nehmen, ob-mit den Stimmen der stadteigenen Aktien für die Entlastung des Aufsichtsrats und damit auch für ihre eigene Entlastung gestimmt werden sollte. Aber die bloße Möglichkeit einer solchen Einflußnahme gab ihnen entgegen der Ansicht der Revision noch keinen Einfluß und darum keinen Grund, der eine ausdehnende Anwendung des § 114 Abs. 5 Satz 2 AktG rechtfertigt.
Grundsätzlich wird das Stimmrecht einer Korporation nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß eine zu ihrer Verwaltung gehörende Person Mitglied des zu entlastenden Aufsichtsrats eines Unternehmens ist, an dem diese Korporation Mitgliedschaftsrechte besitzt (RG Recht 1927 Nr. 1664).
Es kann sich nur'darum handeln, ob der persönliche Einfluß von Bürgermeister Brauer und Finanzsenator Dr.
ausreicht, um § 114 Abs. '5 AktG entsprechend anzuwenden. Das verneint das Berufungsgericht. Es meint: Ein lediglich persönlicher, tatsächlicher Einfluß sei anders als ein< der Korporationsverfassung entsprechende Beherrschung einer
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juristischen Person nicht einfach nachprüfbar und könne kein Kriterium gegen die Stimmberechtigung abgeben, die in der Hauptversammlung geprüft und entschieden werden müsse, ohne daß dafür eine längere tjberlegungszeit zur Verfügung stehe.
Da die Abhängigkeit in vielen Erscheinungsformen und Abstufungen vorkomme, würde die Prüfung der Stimmberechtigung mit schwierigen Tatsachenermittlungen belastet werden, zu denen nicht selten noch die Entscheidung schwieriger Rechtsfragen hinzukäme* Sine Abhängigkeit, die bloß auf wirtschaftliche oder persönliche Umstände zurückzuführen sei, lasse sich nicht allgemeingültig brauchbar abgrenzen. Insbesondere die Drage, ob der vom Reichsgericht (RGZ 146, 385, 391) geforderte entscheidende Einfluß vorliege, könne nur durch eine unsichere Abschätzung der Umstände des Sinzelfalles beantwortet werden. Das würde in die Betätigung des gesellschaftlichen Lebens eine nicht zu verantwortende Unsicherheit hineintragen. Deshalb genüge ein faktischer Einfluß eines Aufsichtsratsmitglieds auf einen Aktionär nicht, um § 11.4 Abs. 5 AktG anzuwenden. Die Grenze zun unbeachtlichen Einfluß sei dort zu ziehen, wo sich der Einfluß rechtlich nicht mehr qualifizieren lasse. Hierfür möge es bei besonders krassem Einfluß Ausnahmen geben. Für einen ungewöhnlichen tatsächlichen Einfluß, der zu'einer Abweichung von der Regel veranlassen könnte, habe sich jedoch nichts ergeben.
Der. Referentenentwurf eines Aktiengesetzes (1958) vermeidet die Nachprüfungs- und AbgrenzungsSchwierigkeiten, denen das Berufungsurteil Rechnung trägt. Er versagt einer juristischen Person schon dann das Stimmrecht, wenn die Person, die entlastet werden soll, gesetzlicher Vertreter dieser juristischen Person ist. Würde dieser Vorschlag Gesetz
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- der Regierungsentwurf (§ 130 Abs. 1) hat ihn nicht übernommen so würde eine juristische Person bei der Entlastung eines Aufsichtsrats schon dann vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn ein Mitglied ihres Vertretungsorgans, . das in diesem Gremium keinen entscheidenden Einfluß besitzt, Mitglied dieses Aufsichtsrats wäre. Per Referentenentwurf geht in seinem § 127 Abs«, 1 Satz 2, wie in den Erläuterungen dazu auch hervorgehoben wird, über das geltende Recht hinaus und kann daher zur Auslegung des § 114 Abs* 5 AktG nicht herangezogen werden*
Wenn Bürgermeister Brauer und Pinanssenator Pr. wie das Berufungsgericht annimmt, keinen ungewöhnlichen persönlichen Einfluß auf die Haltung des Senats in der Entlastungsfrage genommen haben, so ist die Entscheidung des Senats von einem Kollegium und nicht von Brauer und Pr. Weichmann gefällt worden.
Pie Revision will allerdings wahrhaben, beide hätten allein entschieden. Sie meint, das Berufungsgericht habe die rechtlichen Befugnisse der Senatsmitglieder mit den Parteien erörtern müssen. Nach § 139 ZPO befragt, hätten die Kläger unter Berufung auf Ipsen, Hamburgs Verfassung und Verwaltung S. 294, 374 unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellt, daß Senatsentscheidungen nach ständiger Hamburger Praxis durch Verfügung der Sachbearbeiter getroffen wurden und zulässig seien. Zu einer derartigen Erörtorühälbbt "der Streitstoff keinen Anlaß, da die Beklagte (S. 7 ihres Schriftsatzes vom 12.10.I960, Bl. 107 d.A.) behauptet hatte, daß die Ausübung des Stimmrechts der Hansestadt in den Hauptversammlungen der Beklagten nicht der alleinigen Entscheidung
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von	und	Br.	unterliege,	sondern	vielmehr
 vom Senat als Kollegium erörtert und entschieden werde, und daß dies auch für die Hauptversammlung vom 15. Dezember 1959 zutreffe.
Des weiteren macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht beachtet, daß die Kläger unter Zeugenbeweis gestellt hätten, Oberre-rierungsrat Br. StflMfe habe seine Anweisungen zur Ausübung des Stimmrechts nicht vom Senat, sondern von Bürgermeister BrflflB und Pinsnzsenator Br.	erhalten.	Sie über-
sieht hierbei, daß die Kläger ausweislich der Sitzungsnieder schrift vom 4. November I960 erklärt haben, nicht behaupten zu wollen, daß' die Dr. St^BI von Bürgermeister 3r^B und Dr.	erteilten	Weisungen	zur	Stimmrechts	aus Übung
 in der Hauptversammlung nicht in Übereinstimmung mit der Auffassung des Senats erteilt worden seien. Danach kann der Vortrag der Kläger in den Tatsacheninstanzen nur dahin verstanden werden, der Senat als Kollegium habe die Stimmrechts aus Übung fest gelegt und Brfl^v und Dr. WeHBi hätten diese Entscheidung Dr. St^Bi mitgeteilt.
Nach der Prozeßlage kann daher nur davon ausgegangen werden, daß sich der Senat durch eine Kollegialentscheidung für eine bejahende Teilnahme an der Entlastung des Aufoichts rats der Beklagten ausgesprochen hat und daß Bürgermeister Br^Hf und Pinanzsenator Dr. WeMBBi auf diese Kollegialentscheidung zwar tatsächlichen, aber keinen ungewöhnlichen Einfluß genommen haben'.
In einem solchen Pall kann keine Rede davon sein, daß
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die Freie und Hansestadt H unter der Erfurt und Br» Wefl
 nur die Rechtsform bilde,
 die Rechte aus üben, die
 sich aus dem stadteigenen Aktienbesitz ergehen«, Hierfür fol es 5 ai\ch nicht rechtlich betrachtet, an der Identität zwischen Aktionär und zu „entlastendem Aufsichtsratsmitglied.
Denn der körperschaftliche Wille der Hansestadt wird nicht durch Bürgermeister Brauer und Finanzsenator Br. WeVHBHPa sondern durch den Senat der Hansestadt gebildet« Da, sich der Senat als Kollegium, wenn auch vielleicht unter dem tat sächlichen Einfluß von	und	Br.	für	die
 Entlastung ausgesprochen hat, trifft der den § 114 Abs. 5 AktG tragende Grund, daß niemand Richter in eigener Sache sein darf, nicht zu«. Hach dem geltenden Recht war die Hanse stadt nicht deshalb von der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats ausgeschlossen, weil zwei Mitglieder des Auf sicht sräts auch dem Senat der Stadt angehören und auf dessen Entscheidung persönlichen Einfluß gewonnen haben (vgl. Wo Schmidt/Meyer-Xandrut aaO § 114 Am. 34).
Bes.weiteren macht die Revision geltend, daß ein besonders krasser Rail tatsächlichen Einflusses vorliege. Sie leitet dies daraus ab, daß zwei Mitglieder des Aufsichtsrät dem Senat angehört hätten, daß das Verhalten dieser beiden Personen den Gegenstand der Abstimmung über die Entlastung gebildet habe und daß sich Dr. StflBfe gegenüber Bürgermeister Br^BBI und Einanssenator Br. -We4BMBfc in der Holle Untergebenen befunden und über die Entlastung seiner Vorg setzten abgestimmt habe* Die Doppelinitgliedschaft in Sen
 Senatsnitglied im Senatskollegium auf die Ausübung des
 und Aufoi-chtorat gab	und	Dr	. WeflHBto nicht mehr
 Einfluß auf die Entschließung der Stadt, als (jedes ande^
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Stimmrechts der stadteigenen Aktien hatte* Daran änderte auch die Tatsache nichts, daß der Senat festlegte, wie sich der Stimmvertreter der Stadt gerade zur Entlastung des Aufsichtsrats verhalten sollte* Dr, St^Bfc stimmte nicht kraft eigener Entschließung, sondern auf Weisung des Senats ab*
Seine Stellung im Verhältnis, zu dem Bürgermeister und zu dem Pi-■nanzsenator war daher ohne Bedeutung*
■II.
Im übrigen prüft das Berufungsgericht, ob die Freie und Hansestadt Hamburg im Hinblick darauf, daß sich Bürgermeister	und Finanzsenator Dr*	den	Entschei-
dungen des Senats zu fügen haben, und der Leitende Regierungsdirektor Ko® die Stellung eines Beamten des Landes H^H® innehat, wie ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten behandelt werden könne und bei dem Entlastungsbeschluß als Richter in eigener Sache tätig geworden.sei. Es führt insoweit aus; Ein bloß tatsächlicher Einfluß der Stadt auf diese drei entsandten Aufsichtsratsmitglieder rechtfertige eine solche Annahme nicht, denn insoweit liege es nicht anders als bei der unter I. dargestellten umgekehrten Machtlage, Rur ein rechtlicher Einfluß könne beachtlich sein.
Ein solcher Einfluß bestehe jedoch nicht* Selbst wenn die Stadt den von ihr entsandten Aufsichtsratsmitgliedern.
Weisungen für ihr Verhalten im Aufsichtsrat erteilt haben sollte, habe sie doch rechtlich keine Möglichkeit, diese zwangsweise durchzusetzen* Sie könne zwar die Entsandten abberufen und durch andere Personen ersetzen; gegen einen
 weisungov/idrig handelnden Beamten könne sie auch disziplina-	,	|
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risch Vorgehen und so mittelbar-auf'ein bestimmtes Verhalten der Entsandten hinwirken. Sie könne aber nicht unmittelbar die Willensbildung des Aufoichtsrats der Beklagten gestalten« Zwischen die -Entscheidung der Stadt und die Willens-bildung des Aufsichtsrats sei die Entschließung der einzelnen Aufaichtsratsmitglieder gestellt. Darum sei das Verhalten des Aufsichtsrats, das den Gegenstand des Entlaatungs-beschlusses gebildet habe, nicht das Verhalten der Hansestadt Hmi, sondern das einer anderen Person. Darum habe die Stadt bei der Abstimmung Uber die Entlastung über fremde und nicht Uber eigene Verantwortlichkeit geurteilt. Entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats hätten den Belangen der Gesellschaft den Vorzug zu geben (RGZ 165, 68, 79)« Hach § 70 Abs. 2 DGO (1935) seien allerdings die von Gemeinden entsandten Aufsichtsratsmitglieder an die Weisungen des Bürgermeisters gebunden. Diese Bestimmung gelte aber nach § 122 DGO (1946) nicht mehr für die Hansestadt Hamburg»
Die Änderung des § 70" DGO (1935) durch die DGO (1946), daß von Gemeinden entsandte Aufsichtsratsmitglieder den Weisungen des Rats der Gemeinde unterliegen, sei deshalb in Hamburg nicht Gesetz geworden. Außerdem hätten, falls nichts anderes vereinbart sei, auch die von einer Gemeinde entsandten Aufsichtsratsmitglieder da, wo § 70 DGO anwendbar sei, den Interessen der Gesellschaft grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen der Entsendungskörperschaft zu geben. Hierfür beruft sich das Berufungsgericht auf Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik II (I960) S. 209« Daher, so legt es weiter dar, könne entgegen der Auffassung von Ipsen (Hamburgs Verfassung und Verwaltung, S. 258; ders. JZ 1955, 597) dem § 70 DGO auch nicht die Bedeutung eines'überpositiven und damit auch in Hamburg geltenden Rechtssatzes beigemessen
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werden. Die Tätigkeit der von Gemeinden entsandten AufGichtsratsmitglieder habe ihre Rechtsgrundlage nicht in der Vertretung einer Gemeinde nach außen, sondern in den der Gcncind durch die Satzung der Gesellschaft eingeräunten Recht. Auch insoweit beruft sich das Berufungsgericht auf Suren aaO.
1„ Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht darin recht hat, daß Personen, die im Geltungsbereich des § 70 LGO von einer Gemeinde in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt worden sind, an keine Weisungen der Gemeinde gebunden sind und dem Aktienrecht entsprechend in ihrer Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt werden dürfen. Las Gegenteil wird jedenfalls im öffentlichrechtlichen Schrifttum vertreten. (Suren/Loschelder, Leutsche Gemeindeordnung § 70 Si 119* 122/23; Pfundtner/heubert, Las neue deutsche Reichsrecht, Leutsche Gemeindeordnung § 70 Anm. 3)® Lort wird auch angenommen, daß § 70 LGO Vorrang vor der Un-gebundenheit von Vorstand und Aufsichtsrat habe und ein das allgemeine Gesellschaftsrecht durchbrechendes Prinzip ent- . halte. Derselbe Standpunkt wird für die seit 1945 erlassenen landesgesetzlichen Gemeindeordnungen vertreten, die sich den -§ 70 LGO zu dem Vorbild genommen haben und ihm entsprechen (Suren, Lie deutschen Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik S. 215/16; Salzmann/Schunck,Das Selbstverwaltungsgesetz für Rheinland/Pfalz § 80 Erl. 5; Lauritzen, Die Selbstverwaltung in Schleswig-Holstein § 85 Erl. 2). Nach der Amtlichen Begründung zu § 70 DGO war es jedenfalls der Zweck dieser Bestimmung, die bis dahin in der Rechtsprechung streitige Präge, ob die von einer Gemeinde entsandten Aufsichtsrats-mitglieder an Weisungen der Gemeinde gebunden seien, im bejahenden Sinne zu klären. Ballerstedt (DÖV 1951, 452) be-
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zeichnet die von § 70 DGO getroffene Regelung als einen tiefen Einbruch in die Organisationsprinzipien de3 Aktienrechts, und Ipsen (JZ 1955, 597) macht dem aktienrechtlichen Schrift-tum den Vorwurf, von § 70 DGO nahezu ausnahmslos keine Kenntnis genommen zu haben-.
Die deutsche Gemeindeordnung gilt nicht in Hamburg (§ 122 DGO 1946). Das Berufungsgericht stellt fest, daß Rechtssätze, die den Vorschriften des § 70 DGO entsprächen, in Hamburg auch durch ein anderes Gesetz oder durch Gewohnheitsrecht nicht entstanden seien. Diese Beurteilung betrifft irrevisibles Recht und ist daher nach § 549 ZPO für das Revisionsgericht bindend. Eine gemeindereehtliche Weisungsbefugnis ließe sich daher nur annehmen, wenn die in § 70 DGO niedergelegten Rechtssätse Uberpositives Recht und damit auch für Hamburg verbindlich wären. Das kann entgegen der Ansicht von Ipsen (Hamburgs Verfassung und Verwaltung,
S. 238) nicht angenommen werden. Überpositives Rocht setzt voraus, daß eine andere Regelung mit dem Gerechtigkeitsemp-fInden unvereinbar wäre. So liegt es jedoch bei dem Rechtssatz des § 70 DGO von der Weisungsgebundenheit der von Gemeinden entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht, da vor seiner Einführung umstritten war, was insoweit Rechtens sei, und da die entgegengesetzte Regelung zu durchaus sachgerechten Ergebnissen führen würde.
.Es geht daher um ein gemeindliches Entsendungsrecht, für das ein Grundsatz, wie er in § 70 DGO niedergelegt ist., nicht gilt.
2. Die Präge, ob eine Gemeinde bei der Entlastung von

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Personen mitstimmen darf, die sie in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt hat, ist vielschichtig» Sie läßt sich nur aus dem Wesen der Entlastung und der Eigenart der Stellung entsandter Aufsichtsratsmitglieder losen»
a)	Der Senat hat in seinem Urteil vom 12» März 1959 - II ZR 180/57 (BGHZ 29, 585, 390) ausgesprochen, daß die Entlastung des Vorstands einer Aktiengesellschaft im Hinblick. auf § 84 Abs« 4 Satz 3 AktG nicht mehr wie früher die Bedeutung eines Verzichts auf Ersatzansprüche od.er eines Anerkenntnisses des Nichtbestehens derartiger Ansprüche hat, sondern nichts weiter als die Billigung der Geschäftsführung und das Vertrauen in sie zu dem Ausdruck bringt» Für die Entlastung des Aufsichtsrats kann nichts anderes gelten, da § 99 AktG bestimmt, daß § 84 AktG auf den Aufsichtsrat sinngemäß anzuwenden ist»
b)	Entsandte Aufsichtsratsmitglieder haben dieselben Pflichten wie die gewählten Aufsichtsratsmitglieder» Als Angehörige eines Gesellschaftsorgans haben sie den Belangen der Gesellschaft den Vorzug vor denen des Entsendungsberechtigten zu geben und die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen, ohne an Weisungen des Entsendungsberechtigten gebunden zu sein (RG JW 1932, 2279; RGZ 165, ,68, 79; Schlegel-berger/Quassowski, AktG § 88 Anm» 22; W, Schmidt/Meyer-Landrut aaO § 88 Anm» 16; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des
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Arbeitsrechts, Band II § 73 II 5; Fitting/Kraegeloh, BetrVerfG § 76, 122)» Sie werden nicht von der Hauptversammlung gewählt und abberufen, sondern vom Entsendungsberechtigten bestellt und können (§ 88 Abs, 4 Satz 1 AktG.) von ihm jederzeit abberufen und durch andere ersetzt werden.

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Sie bedürfen daher anders als die gewählten Aufsichtsrats-mitglieder weder zu ihrer Bestellung.noch zu ihrer Geschäftsführung des Vertrauens der HauptverSammlung. Damit hat die Entlastung nur die Bedeutung der Billigung der Geschäftsführung des Aufsichtsrats und nicht die Bedeutung eines Ausspruchs des Vertrauens, wie es die gewählten Aufsichtsratsmitglieder zu ihrer Geschäftsführung brauchen*
Das Entsendungsrecht entspricht einem praktischen Bedürfnis. Es trägt dem Umstand Rechnung, -daß ein Aktionär ein besonderes Interesse daran haben kann, seine Belange im Aufsichtsrat durch Personen seines Vertrauens .gewahrt zu wissen» Gedacht ist hierbei vor allem an die öffentliche Hand, die bei gemein- oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen darauf bedacht sein muß, daß das Gemeinwohl angemessen berücksichtigt v/ird0 Darum kann dem Entsendungsberechtigten das Stimmrecht bei der Entlastung des Aufsichtsrats nicht schon deshalb versagt werden, weil er von seinem Entsendungsrecht Gebrauch gemacht hat und über den Entsandten in der Lage ist, Einfluß auf die Haltung des Aufsichtsrats zu nehmen. Da der Entsandte die Interessen der Gesellschaft vor die Interessen des Entsendungsberechtigten zu stellen hat, kann der Entsendungsberechtigte den Entsandten nicht daran hindern, die ihm; im Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben und damit die Belange der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines *'■ ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmanns, dem die Überwachung und Prüfung eines Unternehmens obliegt, zu wahren.
Nun ist es allerdings denkbar, daß der Entsendungsberechtigte gleichwohl Weisungen erteilt und daß der Entsandte
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den Weisungen nachkommt, obwohl er das nicht darf* Aber die Möglichkeit pflichtwidrigen Verhaltens beider kann dem Ent-sendungoberochtigten für die Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats nicht das Stimmrecht nehmen. Eine solche Einflußnahme ist, wenn die Satzung das Entsendungsrecht vor-sieht, nie ganz auszuschließen. Mit ihr hat der Gesetzgeber gerechnet,'wenn er einerseits die Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern zuließ (§88 AktG) und andererseits nur einem Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet werden soll, die Ausübung des Stimmrechts verwehrt (§ 114 Abs. 5 AktG). Biese Regelung- tragt -dem Umstand Rechnung, daß entsandte Aufsichtsratsmitglieder nicht vom Vertrauen der Hauptversammlung getragen sind und nicht der Versicherung des Vertrauens der Aktionäre bedürfen, um weiter im Amt bleiben zu können. Es ist auch nicht so, daß niemand da wäre, der die entsandten Aufsichtsratsmitglieder zur Verantwortung ziehen könnte. Wenn der Entsendungsberechtigte bei der Entlastung mitstimmt, sind die übrigen Aktionäre keineswegs rechtlos; ihnen bleibt, wenn sie eine Minderheit von 10 fo des Grundkapitals darstellen, sowohl der Rechtsbehelf des § 122 AktG wie der des § 88 Abs. 4 Satz 2 AktG. Da der Entsendungsberechtigte zivilrechtlich nicht die Möglichkeit hat, Y/eisungen durchzusetzen, kommt nur ein tatsächlicher Einfluß in Betracht. Die Intensität eines solchen Einflusses ist zu verschieden, als daß er in der Hauptversammlung, v/enn es um die Bejahung oder Verneinung eines Stimmrechts geht, rasch erfaßt werden könnte. Das Reichsgericht (RG-Z 146, 385 ff) hat daher gute Gründe, wenn es das Stimmverbot des § 114 Abs. 5 AktG nur auf Fälle ausdehnte, in denen von Rechts wegen entscheidender Einfluß ausgeübt und Identität zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und demje-
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nigen Aktionär, um dessen Stimmrecht es geht, angenommen werden kann. Für den rechtlichen Einfluß bleibt es sich gleich, ob er vom Aufsichtsratsmitglied auf den Aktionär oder umgekehrt vom Aktionär auf den Aufsichtsrat ausgeübt wird. Damit ist aber zugleich die Grenze für die Ausdehnung des § 114 Abs. 5 AktG gezogen: Ein bloß faktischer Einfluß genügt nicht. Zutreffend weist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang noch darauf hin, daß die tatsächlichen Verhältnisse stark genug sind, um den entsendungsberechtigten Aktionär bei der Erteilung von Weisungen und den Ent-, sandten bei der Beachtung von Weisungen zur Zurückhaltung zu veranlassen. Der Entsendungsberechtigte kann nicht gut von einem von ihm entsandten Aufsichtsratsmitglied ein ge-sellschaftsv/idriges Verhalten verlangen, und der Entsandte macht sich durch gesellschaftswidriges Verhalten persönlich schadensersatzpflichtig (§§99, 84 AktG) und strafbar (§ 294 AktG).
3o Die Revision meint, die Freie und Hansestadt habe bei der Entlastung des Aufsichtsrats jedenfalls deshalb nicht mitstimmen dürfen, v/eil sie als entsendungsberechtigte Aktionärin neben den von ihr in den Aufsichtsrat entsandten Personen für deren schuldhafte Obliegenheitsverletzungen hafte. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Stimmverbot des § 114 Abs. 5 Satz 1 AktG auf den Aktionär ausgedehnt werden kann, der für eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats mithaftet. Jedenfalls fehlen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagten.
a) Der Entsendende steht zur aufhehmenden Gesellschaft
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in keinem Vertragsverhältnis (Möhring, SozPrax 38, 346; JSchlegelberger/Quassowski § 88 Arum 28; Baumbach/Hueck,
 AktG- § 88 Anim 5 C). Darum ist § 278 BGB unanwendbar0
b)	Auch § 831 BGB trifft nicht zu. Entsandte Aufsichts-ratsmitglieder werden allerdings nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern vom Entsendungsberechtigten bestellt« Dieser von Weipert (Großkomm AktG 1. Aufl. § 84 Anm- 6) hervorgekehrte Umstand reicht aber zur Anwendung des § 831 BGB nicht aus, da es an der von dieser Vorschrift vorausgesetzten Weisungsabhängigkeit fehlt (v. Godin/Wilhelmi, AktG § 84 Anm. 31; Schilling in Großkomm AktG, 2. Aufl. § 84 Anm. 7). Deshalb entfällt auch die von Schilling (aäQ) befürwortete entsprechende Anwendung des § 831 BGB..
c)	Ebensowenig kommt § 31 BGB in Betracht- Das gilt auch dann, wenn das von einer juristischen Person entsandte Aufsichtsratsmitglied zugleich Mitglied des Vorstands dieser Korporation ist oder zu ihren sonstigen verfassungsmäßigen Vertretern gehört- Denn es fehlt an der weiteren Voraussetzung dieser Bestimmung, daß die zu dem Schadensersatz verpflichtende Handlung "in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung" begangen ist- Zwar kann eine Verrichtung gleichzeitig Organ-handlung für zwei Rechtspersonen sein (BGHZ 4? 253? 262 ff). Hierzu gehört aber, daß für beide Korporationen gehandelt wirdDie von einer juristischen Person in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandten Personen dürfen bei der Wahrnehmung ihrer Verpflichtungen als Aufsichtsratsmitglieder der aufnehmenden Gesellschaft nicht in ihrer Doppeleigenschaft als Organvertreter der Entsendungskörperschaft tätig werden. Solche Aufsichtsratsmitglieder haben zwar die *

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Belange des Entsendungsberechtigten zu wahren, aber sie dürfen diesen Belangen nicht den Vorrang vor den Belangen derjenigen Aktiengesellschaft geben, in deren Aufsichtsrat sie entsandt sind. Verletzt eine in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandte Person, die zugleich Organmitglied der entsendenden Körperschaft ist, ihre Verpflichtungen als Aufsichtsratsmitglied dadurch, daß sie den Interessen der Entsendungskörperschaft den Vorzug gibt, so bleibt diese Pflichtverletzung eine Handlung als Aufsichts-ratsmitglied und ist, auch nicht zugleich, eine Handlung in Ausführung der ihr bei der Entsendungskörperschaft zustehenden Verrichtung. Denn im Aufsichtsrat der aufnehmenden Gesellschaft kann diese Person nur in ihrer Eigenschaft als Organmitglied dieser Gesellschaft und nicht als Organmitglied der Entsendungskörperschaft tätig werden. Einer solchen Person können*nur in ihrer Eigenschaft als Aufsichisratsmitgiied Verpflichtungen obliegen, und sie kann nur solche Pflichten verletzen.
Mestmäcker (Verwaltung, Konzerngewalt und Hechte der Aktionäre, S. 259 ff, 265) vertritt den Standpunkt, das in § 51 BGB zu dem Ausdruck gekommene Kaftungsprinzip gebiete es, die juristische Person in gleicher Weise haften zu lassen wie eine natürliche Person. Natürliche Personen, die in der Verwaltung einer Aktiengesellschaft ihre eigenen Interessen den Belangen der Gesellschaft voranstellten, hafteten auf Schadensersatz. Dementsprechend müsse eine juristische Person haften, die Einfluß auf die Verwaltung einer anderen juristischen Person habe und dabei ihre eigenen Interessen denen der anderen Rechtsperson Vorgehen lasse. Pur die Aus-
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s -	*	...itaa
 Übung des Stimmrechts aus Aktien, die einer juristischen person gehören, werde nicht bezweifelt, daß es sich um Verrichtungen der Organe dieser juristischen Person handle.
In der gleichen Weise, in der die juristische Person durch ihre Organe in der Hauptversammlung einer anderen Aktiengesellschaft handle, nehme sie die Verwaltungsfunktionen in dieser Gesellschaft wahr« In der Verwaltung der aufnehmenden Gesellschaft geschehe nichts und unterbleibe nichts, was nicht genau so geschehen würde, wenn die juristische Person als solche in der Verwaltung tätig wäre, Haftung und Einfluß dürften nicht auseinanderfallen,
 Pie Revision macht sich diesen Standpunkt zu eigen und greift auf die Behauptungen der Kläger zurück, die von der Freien und Hansestadt	in	den Aufsichtsrat der
 Beklagten entsandten Personen hätten die Tariferhöhung aus politischen Gründen verzögert. Dadurch sei der Einfluß der Stadt auf den Aufsichtsrat wirksam geworden, und deshalb müsse die Stadt den - übrigens recht hohen - Schaden, der der Beklagten durch die Verzögerung der Tariferhöhung erwachsen sei, neben den dafür verantwortlichen Aufsichtsratsmitgliedern mittragen. Mindestens aus diesem Grunde habe sie an der Abstimmung Uber die Entlastung des Aufsichtsrats nicht teilnehmen dürfen.
Pie Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern durch eine juristische Person kann der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung durch eine juristische Person nicht gleichgestellt werden. Eine juristische Person kann zwar Mitglied einer Aktiengesellschaft, nach § 86 Abs, 2 AktG aber nicht Aufsichtsratsmitglied sein. Während sich
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ein Aktionär in der Hauptversammlung vertreten lassen kann, ist dies einem Aufsichtsratsmitglied nickt möglich. Der Aktionär übt in der Hauptversammlung den ganzen Einfluß aus, .den jede Aktie gibt. Ein entsendungsberechtigter Aktionär erschöpft sein Recht durch Bestellung und Abberufung, darüber hinaus hat er rechtlich keine Einwirkungs-möglichkeit, er kann nur tatsächlich Einfluß nehmen. Diese Unterschiede können nicht außer acht gelassen werden. Ob eine Ausnahme gemacht werden könnte, wenn durchweg Organe einer juristischen Person in der Verwaltung einer Aktiengesellschaft tätig sind, braucht glicht entschieden zu werden. Denn hier liegt nicht inehr vor, als daß zwei Mitglieder des Senats der Freien und Hansestadt	un(^	ein
 Leitender Regierungsdirektor der Stadt im Aufsichtsrat der Beklagten sitzen. Über diese drei Aufsichtsratsmitglisder hat die Stadt aber keinen bestimmenden, beherrschenden Einfluß auf die Verwaltung der Beklagten.
d)	Bei der Einführung des Entsendungsrechts i3t zwar eine Haftung des Entsendungsberechtigten für Pflichtverletzungen des Entsandten erwogen, aber abgelehnt worden (s. Schlegelberger/Quassowski § 88 Anm. 28).
e)	Das Aktiengesetz zieht mehrfach Personen, für deren Rechnung ein Dritter handelt, zur Haftung neben dem Handelnden heran (§ 39 Abs. 5, § 46). Dabei geht es aber um die Sicherung der Kapitalgrundlage und nicht um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auf,die Haftung aus der Geschäftsführung übertragen werden könnte (Weipert aaO § 84 Anm. 6; Schilling aaO Anm. 7)o
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f)	Es kann höchstens eine Haftung aus § 101 AktG (Baurabach/Hueck, AktG § 88 Anm. 5 C) oder aus § 826 BGB (Weipert und Schilling aaO) Platz greifen» Dem entspricht es, wenn der Senat in seinem Urteil vom 14.12»1959 - IX ZR 187/57 - BGHZ 31, 258, 278/79 - den Standpunkt vertreten hat, daß die Gesellschafter einer GmbH durch Weisungen an die Geschäftsführer nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB Schadensersatzpflichtig werden können.
Die Kläger haben der Stadt nicht vorgeworfen, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile verfolgt zu haben. Ausweislich des Protokolls vom 4. November I960 (Bl. 114/15 d.A.; ebenso BU S. 23) haben sie vielmehr erklärt, sich für die Anfechtung der beiden mit.der Klage angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse nicht auf § 197 Abs» 2 AktG stützen zu wollen, und erst recht haben sie nicht behauptet, daß die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben seien»
III.	'
Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Antrag auf getrennte Abstimmung über die Entlastung der gewählten, der entsandten und der nach dem Betriebsverfassungsgesetz gewählten Aufaichtsratsmitglieder zulässig war und ob fftzr Abstimmung des Gesamtaufsichtsrats geschritten werden durfte, ohne darüber Beschluß fassen zu lassen, wie zu verfahren sei. Es nimmt an, daß der Entlastungsbeschluß nicht auf dem gewählten Abstimmungsmodus beruhe. Mit Sicherheit lasse sich sagen, daß die Breie und Hansestadt gegen den Antrag gestimmt hätte, über die Entlastung des
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Aufsichtsrats gruppenweise zu beschließen. Aber selbst wenn es zur Abstimmung über die Entlastung nach Gruppen gekommen wäre, würde es zur Entlastung des gesamten Aufsichtsrats gekommen sein, nur daß dann statt eines Beschlusses drei Beschlüsse notwendig geworden wären.
Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach alledem ist die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses unbegründet.
B.
Sonderprüf erb es.ehlVfß^^
Dasselbe gilt nicht durchweg von der Anfechtung des Beschlusses, durch den die Bestellung eines Sonderprüfers abgelehnt worden ist.
1. Die Freie und Hansestadt	war durch § 118
AktG nicht gehindert, über den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers mit abzustimmen.
§ 118 Abs, 1 Satz 2 AktG trifft unmittelbar nicht zu, da die Freie und Hansestadt	kein	Aktionär	ist,	der
 zugleich Mitglied des Aufsichtsrats ist. Eine Ausdehnung dieser Vorschrift kommt nur unter den gleichen Voraussetzungen in Frage, die eine ausdehnende Anwendung des § 114 Abs. 5 AktG rechtfertigen. Insoweit und* dafür, daß diese Ausnahme nach den hier gegebenen Umständen nicht vorliegt, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
IMitiHatfiuftM
 
Soweit die Revision aber darauf abzielt, der Freien und Hansestadt	den Vorwurf zu machen, daß sie ge-
sellschuftsfremde Sondervorteile für sich oder andere angestrebt habe, setzt sie sich in Widerspruch zu der Erklärung der Kläger vom 4. November I960, die Anfechtung nicht auf § 197 Abs. 2 AktG stutzen zu wollen,
 Eie Revision macht .noch geltend, die Präge, die dem Sonderprüfer nach dem Antrag der Kläger vorgelegt werden sollte, hätte die Interessen der Freien und Hansestadt HMi in hohem Maße berührt, Eie Stadt habe schon deshalb nicht mitstimmen dürfen, da ihr das Stimmrecht nur um der Gesellschaft und nicht um ihrer eigenen Interessen willen zustehe. Aber das sind keine Gesichtspunkte, die das Aktiengesetz für einen Stimmrechtsausschluß für wesentlich halt.
Des weiteren wirft die Revision der Freien und Hansestadt	einen	Machtmißbrauch	in	Gestalt	der	sitten-
widrigen Ausübung der gesellschaftlichen Mitwirkungsbefugnisse vor. Sie meint, ein solcher Fall liege vor, wenn ein Mehrheitsaktionär seine Stimmenmacht ohne Rücksicht auf das Wohl der Gesellschaft ausnutze und auf Kosten der Minderheit eigensüchtige Zwecke verfolge. Hierfür beruft sie sich auf Küster (Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, insbesondere des Stimmrechts, im Deutschen Gesellschaftsrecht, S, 66 ff) und RGZ 113, 188, 193. Sie behauptet, so liege es'^hier: Die Stadt habe das Wohl der Gesellschaft nicht berücksichtigt, weil sie eine Sonderprüfung und damit eine Untersuchung im gesellschaftsrechtlichen Rahmen verhindert habe. Sie habe ihr peinliche Tatbestände nicht an die Öffentlichkeit gelangen lassen wollen und daher eigensüchtige Zwecke verfolgt.

a*
 
Diese Ausführungen decken sich mit dem, was die Kläger zu der von ihnen angenommenen Verletzung des Stimmverbots des § 118 AktG vorgetragen haben. Auf sie braucht daher nicht-weiter eingegangen zu werden.
2, Dagegen ist die Stellungnahme des Berufungsgerichts zu § 23 Abs. 3 der Satzung der Beklagten rechtlich nicht einwandfrei..
Bach dieser Bestimmung ist für einen Beschluß der Hauptversammlung, der auf eine. Änderung der an die Freie und Hansestadt	zu	zahlenden	Abgaben zielt, eine in
 gesonderter Abstimmung sich ergebende Mehrheit der in der Hauptversammlung vertretenen nicht im stadteigenen Besitz befindlichen Aktien erforderlich. Das Berufungsgericht legt die Bestimmung dahin aus, daß sie nicht Beschlüsse betrifft, die eine Entscheidung der Hauptversammlung erst vorbereiten sollen, sondern nur solche Beschlüsse, die das Vorgehen der Gesellschaft gegenüber der Stadt festlegen. Als einen Beschluß der ersten Art sieht es die Einsetzung eines Sonderprüfers ah, während es für eine Entscheidung der zweiten Art die Beschlußfassung darüber halt, .ob gegenüber der Stadt als dem Partner des Vertrages über die Abgabe eine Vertrags-* änderung verlangt werden kann. Diese Auslegung ist der Hach-' Prüfung durch das Eevisionsgericht unbeschränkt zugänglich. Die Satzung einer Aktiengesellschaft unterliegt der freien Nachprüfung durch das Eevisionsgericht insoweit, als sie körperschaftsrechtliche Prägen regelt (vgl. BGHZ 14> 25» 36/37; BGH WM 1955» 65). Um einen solchen Pall geht es hier. § 23 Abs. 3 der Satzung der Beklagten sieht eine gesonderte Abstimmung der nicht im Besitz der Hansestadt befindlichen
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Aktien vor. Gestritten wird darüber, ob die Voraussetzungen für diese gesonderte Abstimmung gegeben waren« Dieser Streit betrifft eine köiparchcf^	die	für	einen	un-
bestimmten Personenkreis, nämlich für die Gläubiger und künftigen Gesellschafter, von Bedeutung ist und deshalb nur einheitlich ausgelegt werden kann. Hinzu kommt, daß die nicht der Stadt gehörenden Aktien die Minderheit bilden. Der Streit dreht sich daher zugleich um Voraussetzungen, Umfang und Tragweite eines Rechts der Minderheit. Auch das ist eine körperschaftsrech tliche Präge.
Die Auslegung des Berufungsgerichts kann nicht gebilligt werden. Auszugehen ist davon, daß der Vorstand unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten hat (§ 70 Abs. 1 AktG). Diese Verantwortung kann ihm niemand abnehmen, auch die Satzung nicht. Die Hauptversammlung kann über Prägen der Geschäftsführung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt (§103 Abs. 2 AktG). Pur eine statutarisch vorgesehene gesonderte Abstimmung bestimmter Aktionäre kann nichts anderes gelten. § 23 Abs. 3 der Satzung der Beklagten kann daher nicht anordnen, daß die nicht der Hansestadt gehörenden Aktien darüber zu befinden haben, ob eine Änderung der vertraglich der Preien und Hansestadt Hamburg zustehenden Konzessionsabgaben verlangt werden soll. Die Entscheidung hierüber hat vielmehr der Vorstand der Beklagten unter alleiniger Verantwortung zu treffen. Die Satzung konnte'aber einer bestimmten Gruppe von Aktionären das Recht zugestehen, dem Vorstand zu empfehlen, wegen einer Änderung der'Abgabe bei der Hansestadt vorstellig zu werden. Wer ein solches Recht hat, muß auch befugt sein, vorbereitende Maßnahmen zur Ausführung dieses Rechts zu treffen, insbesondere zu prüfen,

ob Grund für die erörterte Empfehlung besteht. Deshalb ist § 23 Abs. 3 der Satzung der Beklagten dahin zu verstehen, daß allein die Inhaber der nicht der Hansestadt gehörenden Aktien darüber zu beschließen haben, ob eine Sonderprüfung darüber veranstaltet werden soll, ob es angezeigt erscheint auf eine Änderung der Höhe der der Stadt geschuldeten Abgaben hinzuwirken.
Der von den Klägern in der Hauptversammlung vom 15* De zember 1959 gestellte Antrag geht zu weit. Da die Pflicht zur Zahlung bestimmter Abgaben vertraglich festgelegt ist, kann einem Sonderprüfer nicht aufgegeben werden, zu prüfen, ob diese Abgaben dem Grunde nach berechtigt sind. Einem Sonderprüfer kann auch nicht die Aufgabe gestellt werden, zu prüfen, ob die Abgaben b e r e c h ^ ■ t i g t sind, denn das würde auf den Versuch hinauslaufen die Hansestadt mit Hilfe der Beurteilung des Sonderprüfers gegebenenfalls bloßzustellen und so einen Druck auf ihre Entschließung auszuüben. Der Antrag der Kläger, durch einen Sonderprüfer feststellen zu lassen, ob die Konzessionsabgabe dem Grunde und der Hohe nach berechtigt ist, enthält aber den Antrag, einen Sonderprüfer zu dem Zweck zu bestellen, zu prüfen, ob es ahgezeigt, erscheint, auf eine Änderung der Höhe der Konzessionsabgabe hinzuwirken. Über diesen Antragsinhalt hätte eine gesonderte Abstimmung der der Hansestadt nicht gehörenden Aktien vorgenommen werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, war der Anfechtungsklage
 ins or/eit statt zugegen*
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 91»
92 ZPOo
 Dr.Nastelski	Dr.Fischer	Dr.Kuhn Liesecke	Dr,Reinicke