Volltext der Entscheidung
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idet am 15« Dezember 1951
Hirth, Justizangestellter, 'Urkundebeamter der Ueschäfts-He.
Im tarnen des Volkes
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In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Artur K ln
Klägers und Revisionsklägers
- Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr,
gegen
den *Veingutsbe3itzer Harry VJj ■n in
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozessbovollmächtigter: Rechtsanwalt
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hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10 Dezember 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Canter und der Bundesrichter Br.
Drost, Dr. Selowsky, Dr. Benkard und Dr. Kuhn ' .
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in I'Teustadt/ffeinstrasse vom 17® April 1951 aufgehoben.
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Die Saohe wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Tatbestands
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Der Kläger ist Inhaber einer Y/einkellerei in BUB)? der Beklagte Y>ingutbcsitzer in I]BHHB|/Pfalz* Im Februar 1944 kaufte der Kläger von dem Beklagten 3*600 liter. Kallstadt er naturreinen Weißwein cns den Jahrgängen 1939-*1941 und ! 1*000 Flaschen, je 3/4 liter enthaltendend, Kallstadter Spät- -lese, Jahrgang 1941? erste Qualität* Als Kaufpreis für den ; Faßwein und den auf Flaschen abgezogenen Wein wurde ein Gesamtpreis von RLI 16*200 zwischen den Parteien vereinbart*
Auf diesen 3etrag hat der Kläger im Jahre 1944 insgesaunt
Eli 15*000 an den Beklagten bezahlt* Der Wein ist von dem Be- j
klagten nicht geliefert worden* Die französische Besatzungs- j
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behürde hat ihn nach seiner Behauptung in Jahre 1946 beschlagnahmt* Der Beklagte hat den ihm von dem Kläger bezahlten Betrag den Kläger*wieder zur Verfügung gestellt, indem er die Eli 15*000 auf ein Sonderkonto bei der Kreissp*ä'r!kasse BflHHÜB; Zweigstelle fBBB; einzahlte und hiervon den Kläger mit Schreiben vom 16* Juli 1946 benachrichtigte«
« ^ * Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen.
3*600 Liter Kallstadter naturreinen Weißwein Jahrgang 1939 und 1*000 Flaschen mit einem Inhalt von je 3/4 Liter Kall-stadter Spätlese, erste Qualität, Jahrgang 1941? su liefern« H Er hat weiter beantragt, dem Beklagten zur Lieferung gemäss,'* § 255 ZPO eine angemessene Frist zu setzen und ihn nach ** -fruchtlosem Ablauf dieser Frist zur Zahlung einer in das < Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzsumme zu ver- * urteilen« Schliesslich hat er hilfsweise beantragt, den Beklagten zu verurteilen? Auskunft darüber zu geben? was er ; durch die angebliche Beschlagnahme der 3*600 Liter Faßwein j an Enschädigung erhalten habe und diese Entschädigungs- j summe an ihn? den Kläger, herauszugeben* ^
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Zur Begründung seines Antrages hat er vorgetragen, der Beklagte habe die Übersendung des Weines an ihn übernommen und sich verpflichtet, die erforderlichen Transport-gefässe zu stellen« Dies entspreche auch einem Handelsbrauch im Weinhandel« Der Beklagte sei mit der Lieferung des Weines'
im Verzüge« Er habe ihn unmittelbar nach Abschluss des Kauf-
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Vertrages zur Lieferung des Weines aufgefordert und im Jahre 1944 wiederholt gemahnt« Hoch Ende des Jahres 1947 habe der Beklagte erklärt, der Kläger bekomme seinen Wein, er müsse nur warten«'Auf jeden Pall stehe ihm der Betrag zu, den der Beklagte von der Besatzungsmacht als Ersatz für die Beschlagnahme des Paßweines erhalten, habe«
Der Beklagte hat um K!agabweisung gebeten« Er hat geltend gemacht, bei Abschluss des Kaufvertrages sei nicht vereinbart worden, dass die Vorsendung des Weines durch ihn geschehe« Der Kläger habe bei Abschluss deä Vertrages ausdrücklich erklärt, er werde selbst’über den Wein verfügen« Der Kläger habe ihm aber keine Weisung gegeben« Es sei ihm auch nicht möglich gev/esen, den Versand des Weines durchzuführen, da er im Janre 1943 ausgebombt worden sei und nur noch 2 oder 3 Transportfässer gehabt habe* Aus diesem Grunde sei schon bei Vertrags Schluss zwischen dem Kläger und ihm vereinbart worden, dass der Kläger die Fässer durch die "WeHHk", eine Weintransportgesellschaft'in
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stellen und den Versand selbst übernehmen solle«;*y
Dar vom Kläger behauptete Handelsbrauch bestehe nicht«
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Der Kläger habe auch bei früheren Geschäften,• die er mit . ihm getätigt habe, den Wein selbst verladen« Er bfestrei^e^ mit der Lieferung des Weines in Verzug gekommen zu seinv^s Hach Kriegsende sei die Lieferung des verkauften Weines'. * unmöglich geworden« Die französische Besatzungsmacht* habe
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im Jahre 1946 seine Weinvorräte, die in seinem Keller in Freinsheim gelagert und unter denen sich auch die vom Klä-gev gekauften 3.600 Liter Kallstadt er 7/eißwein befunden hätten, beschlagnahmt« Ebenso sei der vom Kläger gekaufte Flaschenwein, der zur damaligen Zeit infolge Mangels an Flaschen noch unabgefüllt bei dem Erzeuger, dem Weingut Ernst in Kgelagert habe, be-
schlagnahmt worden« Er habe dem Kläger im Jahre 1947 nicht versprochen, den Wein zu liefern. FUr den Faßwein habe er eine Entschädigung von Eü 4,80 für den Liter von der Besatzungsmacht erhalten.
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Das Landgericht hat die Klage abgeviesen, das Oberlandesgericht die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hit der Revision erstrebt der ■
Kläger*die Verurteilung des Beklagten. Er hat in der Re-
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visionsinstanz den Klagantrag auf Zahlung einer Schadens-ersatzsumme nicht mehr gestellt und, nachdem der Beklagte in der Berufungsinstanz erkläx’t hatte, dass er* von der Besatzungsmacht eine Entschädigung für den Faßwein- j
von IÜI 4,80 für den Liter erhalten habe, nunmehr hilfsweise beantragt, den Beklagten zur Zahlung von DI 1.728 *
zu verurteilen. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der . .jj Revision. *
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* « * Entsoheidungsgründe:
I. Es ist im Gegensatz-zu den Ausführungen des Be-
rufungsgerichts davon auszugehen, dass nicht erst die., von dem Beklagten behauptete Beschlagnahme der Weine im Jahre 1946 durch die französische Besatzungsmacht die
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Leistung des Beklagten unmöglich gemacht hat, sondern diese trat schon durch die Anordnung des Oberregierungspräsidiums Hessen-Pfalz vom 29* Oktober 1945 betreffend Erfassung von Weinbauerzeugnissen in Erzeuger- und Handelsbetrieben ein* Gemäss dieser Anordnung waren die Weinbestände der letzten und älteren Ernten in Erzeugerbetrieben sowie in WeingrosäH handeisbetrieben, die in eigenen und fremden Kellern lager^[?*'' ten, gleichgültig, ob sie verkauft oder nicht verkauft war ;
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ren, den Bürgermeisterämtern zu melden* Die hierdurch er- ‘ fassten reine waren mit ^irkung vom 1* November 1945 blök-,' kiert* Dieser Irrtum des Berufungsgerichts ist aber für >;• die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, da die ‘ gleichen Gründe, die das Berufungsgericht für die Unmög-'
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lichkeit der Lieferung zur Zeit nach der Beschlagnahme der
Y/eine anführt, bereits für die Zeit nach der Blockierung
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im Jahre 1945 bestanden haben* "
Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Beklagte sich mit der Lieferung der Weine zur Zeit ihrer Blockierung im Verzüge befunden hat, da er nur in diesem Palle . für die Folgen der hierdurch eingetretenen Unmöglichkeit*
gegenüber dem Kläger einstehen muss (§ 287 Satz 2 BGB)*
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Die Entscheidung dieser Präge hängt davon ab, welche Vereinbarungen die Parteien bezüglich der Stellung der Transportgefässe und der Versendung des Weines getroffen haben* Hatte .der Kläger auch nur eine dieser Verpflichtungen zu erfüllen, so konnte der Beklagte nicht in Verzug kommen, solange der Kläger der Verpflichtung zur Stellung der Transportgefässe nicht riachkam oder über die Weine nicht verfügte (§ 285 BGB)*
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Da der Beklagte dio Behauptung des Klägers bestritten
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fäße und die Versendung des Vfeines bei Vertragsabschluss
übernommen habe, so hat das Berufungsgericht den Kläger für
beweispflichtig erachtet, dass der Kaufvertrag zwischen den
Parteien unter dieser Bedingung geschlossen worden sei*
Die Beweislastverteilung des Berufungsgerichts wäre nicht zu beanstanden, wenn der Klüger nicht vorgetragen haben würde,, dass im Ucinhandel ein Handelsbrauch bestehe, nach welchem es üblich sei, dass die. Transportgefäße bei Verkäufen an ausserhalb des \7einbaugebietes ansässige Käufer von dem Vorkäufer zu stellen seien* Würde ein solcher Handelsbrauch tatsächlich bestehen, so würde dieser, auch 1. ohne dass es zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden wäre, Inhalt des Vertrages geworden sein* Dies würde zur Polge habeji, dass der. Beklagte, da er in Abweichung von diesem Handelsbräuche eine ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung der Parteien behauptete, diese seinerseits hat-, te beweisen ^müssen. Das Berufungsgericht musste daher zu7 j nächst die Fr:\.;o klären, ob diese Handelsusance besteht*
Hierfür hatte sich der Kläger auf die Auskunft der Indu-
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stxrie- und Handelskammer für den Pall bezogen, dass 'das Bestehen dieses Handelsbrauches vom Berufungsgericht* nicht als offenkundig anerkannt werde. Das Berufungsgericht hat hierzu weder aus eigener Sachkenntnis Stellung
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genommen, noch den angobotenen Beweis erhoben* Mit Rcfcht hat die Revision diese Unterlassung gerügt* Die Feststellung t-es Berufungsgerichts, dass der Kläger dieer-forderlichen*Transportgefäße zu stellen gehabt habe, ist daher auf Grund einer nicht erschöpfenden Ih'ücksichtigung
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des gesamten Inhalts der Verhandlungen erfolgt» Daher beruht die hieraus gesogene rechtliche Folge .des Berufungsgerichts, der Beklagte nahe nicht in Verzug kommen können, solange seine Leistung infolge der NichtStellung der Transportgefäße durch den Kläger unterblieben sei, auf einer unzureichenden Klärung des Tatbestandes» Aus diesen Grunde be durfte es jedoch nicht der Aufhebung des Urteils. Selbst wenn man unterstellen wurde, dass der Beklagte zur Stellung der Trr.nsnortgefäße verpflichtet, gewesen sei, würde er nicht in Verzug gekommen sein, da es an der erforderlichen Mahnung seitens des Klägers fehlt. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er den Beklagten insbesondere durch seine Schreiben vom 5® September und 1. Oktober 1944 ge-. .. mahnt habe, den Y/oin zu liefern. 1er Beklagte hat aber bestritten, diese Schreiben erhalten zu haben und ist hierbei bei seiner Vernehmung nach § 445. ZPO verblieben. Da eine Mahnung eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, so können Rechtsfolgen aus einer solchen dem Beklag- . ten nicht zugegangenen Mahnung nicht hergeleitet werden.
II. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der *B©t-!
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klagte nicht verpflichtetv/ar, den Wein an-• den' Kläger zu ;r:*Y
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versenden, es vielmehr .dessen Sache wir, den Wein, beim . Y; Beklagten abzuholen. , Auch hierzu hatte der Kläger ausge-f ■'V-führt, es bestehe ein* Handelsbrauch, nach welchem der Verkäufer bei ^cinverküüLfen an Käufer, die ausserhalb des Weinbaugebietes ihren;Wohnsi^ haben, zur Versendung :; .* des Weines verpflichtet sei. Das Bestehen dieses von dem Kläger behaupteten Handelsbrauches. hat das Berufungsgericht aus eigener Sachkenntnis verneint und den von dem Kläger hierfür üngebötenen Bowels, eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer einzuholen, nicht erhoben.
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Hiergegen wendet sich die Revision. Sie führt ans das Berufungsgericht habe zu Unrecht auf Grund seiner ci genen Sachkenntnis erklärt, dass der von dem Kläger behauptete H'-.“iiJoi.abrauch nicht bestehe. 2u habe auf Grund privater Kenntnis den gegenteiligen Bcv.cisantritt des Klägers nicht übergehen dürfen. Sin, unkontrollierbares, gegenteiliges Wissen des Gerichts könne nicht anstelle der zu Beweis gestellten Partei behaupt ung gesetzt werden
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Diesen Ausführungen der Revision kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht war in der‘'läge9 von der Einholung der Auskunft der Industrie- und Handelskammer Abstar:« zu nehmen, wenn es glaubte, aus Eigener Sachkenntnis die Präge über das Bestehen eines solchen Handelsbrauches entscheiden zu können. Die Hcrbeisicuung einer gutachtlichen Äusserung einer FachbciiÖrtic steht im freien richterlichen Ermessen. Das Gericht kann sie ablehnen, wenn es sich eine als ^berzougang genügende,. eigene Sach-, kenntnis zutraut (RG in Warn 1921 Nr 1465.RGZ .78, 194
Sydow-Busch ZPO 22. Äüfl.zu § 403. ZPO Ann 1; Stein-Jonas ZPO 17« Aafl vor § 402 ZPO zu III, 1)» Dies v:ar aber ' im vorliegenden Rechtsstreit der Pall* Das Berufungsgericht^ hat aus eigener Sachkenntnis festgestellt, dass der vom Kläger behauptete Handelsbrauch, bezüglich der Versendung des reines nicht besteheQ Es ist'unzutreffend, wenn die Revision diese Sachkenntnis des Gerichte als unkontrol- „ lierbares, privates Wissen des Bcrnaf oagsgerichts bezeiahnet . Eg handelt sich vielmehr um: eine zulässige Bcurtei-lung des Berufuugsöerichts, das sich auf seine eigene Sachkenntnis stützt, die ihm ausreichte, sich eine Überzeugung dahingehend zü bilden, dass der Handelsbrauch nicht bestehe.
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Wenn die Revision sich zur Unterstützung ihrer Ansicht auf die Entscheidung des Reichsgerichts vom 5» November 193-5 (Warn 1915 Nr 282) beruft, so ist ihr entgegenzuhal ten, dass der dieser Entscheidung zugrunde liegende Tatbestand ein wesentlich anderer war« In diesem Falle hätte das Gericht das Bestehen einer Handelsusance mit der Begründung abgelehnt, dass der behauptete Handelsbrauch bisher nicht zu seiner amtlichen Kenntnis gekommen sei« Mit Recht hat das Reichsgericht hierzu ausgeführt, dass dies allein nicht ausreiche, um das Nichtbestehen des Handelsbrauches zu begründen« Im vorliegenden Falle hatte aber das Gericht das NichtbCütchen des Handelsbrauches auf Grund seiner positiven Kenntnis über die im Weinhandel bestehenden Gepflogen-? heiten verneint. Es erübrigte sieh somit für das Bcrufungs-gerieht, weitere Beweise in dieser Richtung zu erheben. •
Da das Berufungsgericht somit in verfahrensrecht-lieh unangreifbarer Weise, zu dem.Ergebnis gelangt, ist, ‘ dass der von dem Kläger behauptete Handelsbrauch über die Verseadungspflicht des Beklagten nicht bestehe, so'hat es den Kläger mit R^cht als beweispflichtig für seine Behauptung erachtet, dass der Beklagte bei Abschluss des. Kaufvertrages die Versendung, des Weines übernommen habe. V-Der Kläger hatte sich hierfür auf die Vernehmung des Beklagten berufen. Diese Vernehmung ist gemäss § 445 ZPO von . dem Landgericht angeordnet und vom Berufungsgericht mit Recht gebilligt worden« Diese Vernehmung des Beklagten hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, dass der Kläger, den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht habe. Auch den . Ausführungen des Klägers, dass aus der. von ihm in der Berufungsinstanz vorgelegten Rechnung vom 2. Dezember 1945 über ein zwischen den Parteien Ende des Jahres 1943
getätigtes TTeingeschäft hervorgehe, dass es nach der Art ihrer Geschäftsbeziehungen üblich gewesen sei, dass der Beklagte die Versendung des \7eines übernehme, ist das Berufungsgericht nicht gefolgt* Es ist vielmehr .su der Oberseu- . | gung gelangt, dass bei diesem Geschäfte im Dezember 1943 H
•die Parteien ausdrücklich, zu demindest. aber stillschweigend H
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übereingekomnoii seien, dass der Beklagte den \7ein:nach seiner Abfüllung in Plaschen auf die Balm bringen sollte* Für
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.eine gleiche Vereinbarung in dein zur Entscheidung stehenden Falle fehle es jedoch an Anhaltspunkten,:die auf eine solche Vereinbarung schliessen Hessen* ; ‘ .
Die hiergegen von der Revision erhobenen Angriffe entkräften die Ausführungen' des Berufungsgerichts insoweit nicht, als das Berufungsgericht ausführt, dass die damalige Übersendung des deines durch den Beklagten nicht zwingend darauf hindeute, dass-nach der Art der Geschäftsbeziehungen der Parteien . beim.Fohlen ausdrücklicher Vereinba-
, rangen eine Verpflichtung -des Beklagten7für alle spätere '
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Fälle angenommen werden müsse* Es erübrigte sich somit,: -'
* * * • . * « • auf die Ausführungen der Revision in dieser Beziehung, ein-
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Würdigte somit das. Berufungsgericht den gesamten ; ^ .
Inhalt der Verhandlung unddas Ergebnis' der BeY/eisaufnSmie . v-
dahin, dass v/eder . ein Handelsbrauch bestehe, nach weichem
Kaufabschluss zwischen den Parteien ausdrücklich getroffen worden sei und dass schliesslich nach der Art der Ge- ‘v> vi
schäftsbeziehungen der Parteien eine’solche stillschWei- '
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gende Vereinbarung nicht angenommen \;erden könne, so ist das Revisionsgericht hieran gebunden« Hätte aber der Beklagte die Versendung des deines nicht übernommen, sondern war er lediglich verpflichtet, ihn "ab Seiler" zu liefern, so konnte er nicht in Verzug kommen, solange seine Leistung infolge des von ihm nicht zu vertretenden U.tstande3, der Abholung des feines durch den Kläger,
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Somit ist davon auszugehen,' dass der Beklagte am 1« November 19Ä5> dem Zeitpunkte, in welchem der Wein in der Pfalz durch behördliche Anordnung blockiert wurde, sich nicht im Verzug befunden hati
III» Der Kläger hat des weiteren vorgetragen, dass die Parteien E*iue des Jahres 1947 vereinbart hätten, dass der Beklagte, sobald er von den Beschränkungen der Bceatzungs-macht befreit sei, den Wein liefern, werde« Der Beklagte' habe damals dem Interessenvertreter des Klägers, dem Rechtsanwalt Br« Overbußmann, erklärt: "Kölsch bekomme
seinen Wein» er müsse nur warten«"'
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I:i dieser unter. Zeugenbeweis gestellten Äusserung . des Beklagten sieht der. Kläger Vein dekiaratorisches
Schuldanerkenntnis« • ;
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Das Landgericht hatte. .in seinem-Urteile äusgeftthrt, dass diese Behauptung ..von deai^Kläger verspätet vorgetra-' -! gen und für die Urteilsfindi^* unerheblich gewesen sei«
In der Berufungsinstanz ist der Kläger diesen Ausführung . gen des landgerichtlichen Urteils:entgegengetreten und. '
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hat seinen diesbezüglichen Vortrag wiederholt» Hierzu hat* ..
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das Berufungsgericht ausgeführt, das von dem Kläger be- .. hauptete deklaratorische Schuldanerkenntnis könne nichjt *. * als abgegeben angenommen werden* Biese Behauptung sei zu • spät vorgetragen, der Kläger sei daher mit seinem Beweismittel zu Höcht ausgeschlossen worden. Bes weiteren sei ‘ sie deshalb nicht glaubhaft, weil der ’.7cin im Zeitpunkte des angeblichen Schuldanerkenntnisses nicht mehr vorhanden gewesen sei. Es könne also ununtersucht bleiben, ob eine solche Äusserung als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten sei.
Hiergegen wendet sich die Revision. Sie erhebt eine verfahrensrechtliche Rüge. Bas Landgericht, sei auf diese Behauptung des Klägers überhaupt nicht eingegangen, habe sie auch nicht gemäss § 279 ZPO zurückgewiesen. Auf die in der Berufungsinstanz nochmals vorgetragene Behauptung des Klägers, dessen Vortrag rechtzeitig erfolgt sei, könne § 529 Abs 2 ZPO nicht zur Anwendung kommen, weil weder seine Voraussetzungen gegeben noch vom Berufungsgericht
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festgestellt worden seien« Auch die weitere Ausführung des Berufungsgerichts, die vom Kläger unter Beweis gar,--, stellte Behauptung sei unglaubhaft, reiche nicht aus ihn mit diesen Angriffsmittel äuszüschiiessen. * */'7:
Es ist zunächst zu prüfen, ob der diesbezügliche
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keit sein könnte. In einem solchen schuldbestätigenden
Anerkenntnisse, das von der Gegenseite'angenommen wird“, **!**'■
kann möglicherweise ein Anerkenntnisvertrag gefunden wer-
den, der formlos gültig ist und die Wirkung hat, dass eiSv;-.
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Schuldverhältnis dem Hechtsgrunde nach als dem Streite der Parteien entrückt zu gelten hat, Y/obei solche Einv/endungen in Zukunft ausgeschlossen sind, die der Schuldner zur Zeit des Abschlusses dieses Schuldbestätigungsvertrages kannte (RGZ in Uarn 1932 Hr 72; Urteil des-Reichsgerichts vom 19* November 1918 III 279/18, im Leitsatz abgedruckt im Hach-schlagebuch der Rechtsprechung des HG zu § 781 BGB Hr 35; RGPJC BGB 9o Aufl Anm 3 zu § 781 BGB und die dort angegebene Rechtsprechung; Staudinger BGB zu § 781 Anm 4 1 4 b).
Somit könnte von.Bedeutung sein, ob ein solcher schuldbest Lit igender Anerkenntnisvertrag zwischen den Parteien im Jahre 1947 zustande gekommen ist* Dieser würde die Folge gehabt haben, dass der Beklagte sich auf die damals bestehende Blockierung des Ueines und die durch die französische Besatzungmacht erfolgte Beschlagnahme nicht mehr berufen könnte, nachdem die Blockierung des Ueines nicht mehr besteht. Diese Blockierung des deines war. auf Grund der Anordnung der französischen. Beza t zungsmächt er-
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folgt, wie aus den amtlichen Erläuterungen zur Durchführung der Anordnung vom 29* Oktober 1945 zu I hervorgeht. Diese Bo.-Schränkung des ~o inhandeis durch difc. Besät zungsmacht ist nach der Bekanntmachung des Ministeriums für Landwirtschaft, Ernährung und Forsten von Rheinland-Pfalz im Juli 1948 in Portfall gekommen : (vgl’ Beilage; zur -Deutschen Ueinzeitung Nr 13/14 JahrgjEUig;1948) • In der Abgabe eines solchen Schuldanefkemitnisses in Kenntnis der erfolgten Blockierung und■.Be schlägnahme des \7eines würde ein Verzicht auf die Geltendmachung.der sich hieraus ergebenden Rociitsfolgen. zu erblicken sein*
Ob ein solcher Anerkenntnis vertrag zustandegekommen ist, ist Tatfrage. Die Ansicht des Berufungsgerichts,
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dass es hierzu nicht gekommen sein dürfte, weil es die Behauptung des Klägers mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Vein zur Zeit des von dem Kläger Behaupteten Abschlusses bereits beschlagnahmt gewesen sei, für unglaubhaft halte, genügte nicht, um den Kläger mit seinem Angriffsmittel auszuschliessen- Der Beweis einer erheblichen Tatsache kann nicht um deswillen abgeschnitten werden, weil aus anderen • Tatsachen sich ihre Unwahrscheinlichkeit und Unglaubhaftigkeit ergibt (RG Dp, 188 /T9l7)0 Aber auch die weitere Bemerkung des Berufungsgerichts, der Kläger habe diese Behauptung "zu spät” vorgetragen, ist nicht frei von rechtlichen 3edenken, umsomehr, weil aus ihr nicht* hervorgeht, ob das Berufungsgericht den Kläger nach § 529 ZPO mit diesem Beweismittel ausschliessen wollte« Selbst wenn man jedoch in dieser Äusserung des Berufungsgerichts einen Ausschluss dieses Angriffsmittels nach § 529 ZPO erblicken wollte, so würde sie allein für seine Rechtfertigung nicht ausreichen- Pas Gereicht entscheidet zv/ar auf Grund freier Überzeugung, ob eine Partei Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der Absicht, den Prozess zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht hat«
Eine Rachprüfung der Zurückweisung verspäteten Vorbringens durch das Revisionsgericht . findet aber insoweit statt, als es sich um die Voraussetzungen und. die Grenzen des Ermessens handelt« 35r.s Gericht hat deshalb die Tatsachen, aus welchen es die Absicht der Verschleppung oder der gro- . ben Nachlässigkeit folgert, soweit festzustellen, dass die Nachprüfung in der Revisions ins tanz möglich ist (RG in HSV 1952 S.2875; EG in Uarn 1930 Hr 33uad die dort ange-flUi.ru ea Entscheidungen). Aus den AusffÜiruhgen des Berufungsgerichts geht nicht hervor, in welchem Verhalten des Klägers, der in beiden Instanzen diese Behauptung unter
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Bevreisantritt vorgetragen hat, es Vers chi eppungsabsicht oder grobe Nachlässigkeit erblickt, die sich keineswegs aus dem Prozeß verlauf von selbst ergeben (vgl F.G im Recht 1932 Nr 109).
Somit ist die Rüge der Revision begründet* Bas Berufungsurteil war daher aufzuheben» B^o Berufungsgericht wird in'der erneuten Verhandlung in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben, ob es Im Jahre 1947 zu einem Sci;uldanerkenntnisvertrage gekommen ist, inhalts dessen der Beklagte sich verpflichtet hatte, nach Aufhebung der durch die Besät zungsnacht ungeordneten Beschränkungen im. Weinhandel, also nach Aufhebung der Blockierung des deines, und in Kenntnis der von ihm behaupteten, damals bereits erfolgten Beschlagnahme des an den Kläger verkauften Paß- und Flaschenweins die ihm aus dem Kaufverträge vom Februar 1944
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obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen. Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, welche rechtliche Wirkungen ein derartiges deklaratorisches Schuldanerkenntnis ■ auf die RochtsbeZiehungen der Parteien gegebenenfalls hat.
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behauptete Schuldanerkenntnisvertrag nicht öder nicht mit dem vom Kläger behaupteten'Inhalte zustandegekommen ist, oder, dass trotz seines Bestehens der Beklagte zur Liefe-, rung des Weines, aus Gründen, die.nach seinem Abschlüsse den Beklagten von seiner Lieferungsverpflichtung befrei-r ? *
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ten, nicht verpflichtet ist, so dürfte es zweckmässig sein, eine Klärung darüber herbeizüführen, ob der Kläger von dem Beklagten 3.600 Liter Kallstadter Weißwein des
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Jahrgangs 1939 oder aus den Jahrgängen 1939 his 1941 gekauft hat. Der Tatbestand des. Berufungsurteils ist insoweit nicht eindeutig. Dies dürfte deswegen von Bedeutung sein, weil der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 13a Juli 1949 vor-’ getragen hat, dass die daselbst äufgeführten Fässer mit * einem Gesamtinhalte von 3*685 Liter an die französische Besatzungsmacht auf Grund der Beschlagnahme abgeliefert worden seien. Dieser Wein sei der an den Kläger verkaufte Wein gewesen. In diesen Fässern befanden sich aber nur 550 Liter Naturwein au3 dem Jahrgang 1939 , während
der übrige abgelieferte Y/ein Kallstadt er Haturwein Jahrgang 1938 und 1940 gewesen sein soll.
Die Klärung der Frage, ob der durch die französische Besatzungsmacht im Jahre 1946 bei dem Beklagten beschlagnahmte Wein identisch mit den an den Kläger verkauften 3*600 Liter Faßwein gewesen ist, dürfte für die Entscheidung der Frage erheblich sein, ob der Kläger einen Anspruch auf die von der Besatzungsmacht gezahlte Entschädigung von RM 4,80 für den Liter erheben kann. Das Berufungsgericht wird seine Ansicht, dass bei begrenzten Gattungsschulden, solange sie nicht nach § 243 Abs 2 BGB individualisiert >■ seien, ein Anspruch aus § 281 BGB in keinem Falle bestehe, r in Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 93» 142 /T457$ 95» 21 /237) überprüfen müssen.
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Was den Flaschenwein anbetrifft, so wird davon auszugehen sein, dass auch er durch die Anordnung vom 28. Oktober 1945 erfasst und demzufolge blockiert war. Das Berufungsgericht hat bezüglich dieses Tfeines eine Leistungs- * befreiung des Beklagten wegen wirtschaftlicher Unmöglich- : keit angenommen. Es hat ausgeführt, dässdie Leistung .
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auch darin als unmöglich betrachtet werden müsse, wenn die Beschaffung von T/ein ■ der gleichen Gattung mit solchen Schwierigkeiten verbunden sei, dass sie dem Schuldner billigerwei- . se nicht mehr zugemutet werden könne« Die Leistung müsse auch aus dem Grunde als unmöglich angesehen werden, wenn die Be- . Schaffung des "eines die nach § 242 BGB zu. ziehende Opfer-^
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ten* Bas Berufungsgericht hat es aber unterlassen, die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen',* auch insoweit dürfte bei der erneuten Verhandlung eine Klärung' in tatsächlicher Richtung erforderlich sein« "■
Bic Kostenentscheidung musste, da eine Entscheidung ,iii der Hauptsache nicht ergehen konnte, dem Berufungsgericht . überlassen bleiben. *:
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