Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: Ja BGHZs nein
GmbHG § 46 Nr. 8; BGB § 687 Abs. 2
Der Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer einer GnibH aus seiner Geschäftsführung fällt auch dann unter § 46 Nr. 8 GmbHG, wenn er auf § 687 Abs. 2 BGB gestützt wird.
BGH, Urt. v. 13. Februar 1975 - XI ZR 92/73 - OLG Bamberg
LG Schweinfurt
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 92/73 URTEIL
Verkündet am
13. Februar 1975 Werner,
Jus tizbauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der SchMBMBBM Druckerei und Verlagsanstalt GmbH, SchflHjlS^LivBstraße ■, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Kurt Blfei ebenda.
Klägerin und Revisions Klägerin,
- Prozeßbevollmächtigter s Rechtsanwalt Dr. Röhricht -
gegen
1. den Verlags kauf mann Bruno N An der
2. die Verlag ne^im GmbH, DiflüHBB* An der LflBB •, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführerin Annemarie NflB, Lektorin, ebenda,
Beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte und
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 1975 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Bauer und Dr. Skibbe
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 1. Februar 1973 wird auf Kosten der Klägerin zurück gewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit der Klage wird unter anderem Auskunft und Abrechnung durch beide Beklagte über Geschäfte der Beklagten zu 2 und ihres Vorgängers "Verlag F€HA" ln
der Zeit vom 1. Juni I960 bis 18. Januar 1965 verlangt, ferner die gesamtschuldnerische Verurteilung zur Zahlung des nach Auskunfts- und Abrechnungserteilung aus diesen Geschäften ermittelten Gewinns; hierzu ist Teilurteil ergangen.
Der Beklagte zu 1 war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin und wurde in der Gesellschafterversammlung vom 22. Juli 1964 abberufen. Seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin hat er Anfang Januar 1965 eingestellt.
Am Stammkapital der Klägerin von 120*000 DM waren die UntflHHHIBiB Druckerei und Verlags ans talt KG in SchflHHHi (UDV) - von einer hier nicht interessierenden Unterbrechung abgesehen - mit zusammen 96*000 DM,
Herr Dr* HM und Fräulein Hfl} mit je 12*000 DM beteiligt* Zwischen der UDV und der Klägerin bestand ein bis zu dem 31* Dezember 1961 abgeschlossener Organ schaftsvertrag*
An der UDV wiederum waren der Beklagte zu 1 und Herr Dr. BrflHBBI mit je 18*000 DM als persönlich haftende Gesellschafter sowie die Gesellschaft für Wirtschaftspolitische Beratung mbH in StflIBHI (GfW) mit einer Kommanditeinlage von 60*000 DM beteiligt* Gesellschafter je zur Hälfte und Geschäftsführer der GfW waren der Beklagte zu 1 und Herr Dr* BxfliHIB*
Der Beklagte zu 1 war gemäß § 2 Abs* 2 des Organschafts- und Ergebnis Übernahme Vertrags "zunächst ... als persönlich haftender Gesellschafter der UDV alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer" der Klägerin*
Er wurde auch in § 5 Abs* 4 der Satzung der Klägerin zu dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Über ein Wettbewerbsverbot für den Geschäftsführer bestimmt die Satzung der Klägerin nichts* Nach §10 des Ges eil Schafts Vertrags der UDV findet aber § 112 HGB keine Anwendung.
Als Geschäftsgegenstand der Klägerin wird in § 2 ihrer Satzung unter anderem der Betrieb einer Druckerei "sowie die Vornahme aller Geschäfte auf dem Gebiet des Verlagswesens und der Druckerei" bestimmt*
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Die tatsächliche verlegerische Aktivität der Klägerin außerhalb des Zeitungsverlags hat sich Jedoch in sehr engen Grenzen gehalten.
Der Beklagte zu 1 hat die Tätigkeit der Beklagten zu 2 dadurch vorbereitet, daß er im Jahr I960 als einzelkaufmännisches Unternehmen den "Verlag Ne^B F^HB" (VNF) gründete, gewerberechtlich anmeldete, aber nicht in das Handelsregister eintragen ließ.
Mit seinem Einverständnis gründeten Herr Dr. FflB und dessen Ehefrau am 4. August 1961 die Beklagte zu 2, deren Geschäftsgegenstand den "Verlag von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen" einschloß * Die Gesellschaft wurde am 29. September 1961 in das Handelsregister eingetragen. Zum Geschäftsführer wurde zunächst Herr Dr. bestellt. Am 5. Januar 1963
wurde sein Ausscheiden und die Bestellung von Frau NAH (Ehefrau des Beklagten zu 1 ) als neue Geschäftsführerin in das Handelsregister eingetragen.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Zwischenschaltung des VNF und später der Beklagten zu 2 in Aufträge, die der Beklagte zu 1 unmittelbar ihr hätte verschaffen müssen, dem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Beklagten diente und gegen seine Treu-pflicht als Geschäftsführer verstieß. Die abgeschöpften Zwischen gewinne stünden ihr zu. Auf eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot könnten sich die Beklagten nicht berufen•
Die Beklagten treten der Klage entgegen. Sie machen unter anderem geltend, daß der Beklagte zu 1 keinem Wettbewerbsverbot unterlegen habe und daß der Klägerin durch die Gründung und Geschäftstätigkeit des VNF und der Beklagten zu 2 kein Schaden entstanden sei. Schließlich haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht ist im Rahmen des Teilurteils den Anträgen der Klägerin weitgehend gefolgt. Auf die Berufung der Beklagten wurde die Klage auf Erteilung von Auskunft und Abrechnung und auch die Klage auf Zahlung des nach Erteilung der Auskunft und Abrechnung ermittelten Gewinns mit Zinsen in vollem Umfang abgewiesen. Die Anschluß berufung wurde zurückgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre im Weg der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche weiter und beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach ihren Schlußanträgen im zweiten Rechtszuge zu* entscheiden.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht prüft hinsichtlich des Beklagten zu 1 den mit dem Teilurteil angefallenen Streitgegenstand unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten. Im Ergebnis verneint es sowohl einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Abrechnung wie auch den mit der Stufen klage geltend gemachten Zahlungsanspruch. Einen Anspruch aus § 687 Abs. 2 BGB hält es nicht für gegeben, weil der Beklagte zu 1 keine objektiv fremden Geschäfte geführt hätte. Ansprüche aus einer möglichen
Verletzung der Treupflicht durch den Beklagten zu 1 verneint es unter dem Gesichtspunkt, daß eine analoge Anwendung von § 79 Abs. 2 AktG a. F. in bezug auf das Eintritts recht aus scheide und daß es im übrigen an der Darlegung eines Schadens fehle. Ob der Beklagte zu 1 überhaupt durch ein Wettbewerbs verbot an den vom VNF getätigten Geschäften gehindert war, bezeichnet es als zweifelhaft. Im Verhältnis zu dem Mitgesellschafter Dr. BnBB|in der UDV müßte von einer Einwilligung im Sinn von § 112 Abs. 1 HGB aus ge gangen werden, da die Klägerin nicht behaupte, Herr Dr. BrflUBB habe der ihm bekannt gewordenen Tätigkeit des Beklagten zu 1 widersprochen •
Die hiergegen vorgebrachten Rügen können der Revision schon deshalb nicht zu dem Erfolg verhelfen, weil es an der sachlichen Klagvor aus Setzung eines Gesellschafterbeschlusses der Klägerin gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG fehlt (BGHZ 28, 355, 359). Die Klägerin hat nicht vor getragen, daß ein solcher Beschluß-, gefaßt worden ist, obwohl die Beklagten im Schriftsatz vom 9. Juli 1971 auf seine Notwendigkeit hingewiesen und ausgeführt hatten, daß beim Fehlen eines entsprechenden Beschlusses "die Klage ohnehin unzulässig” sei.
1. Das Berufungsgericht erwähnt die Gesellschafterbeschlüsse vom 10. Februar, 13. März (richtig wohl 13. Juni) und 22. Juli 1964 über die Abberufung des Beklagten zu 1. Die Tagesordnungen dieser Gesellschafterversammlungen haben - von hier nicht weiter interessierenden Punkten abgesehen - die Abberufung des Beklagten zu 1
und die fristlose Kündigung seines Ans tellungs ver hält -nisses sowie die Bestellung eines ProzeßVertreters (ohne Angabe für welche Rechtsstreitigkeiten) zu dem Gegenstand, nicht aber die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1, Es ginge nicht an, einen solchen Beschluß in die tatsächlich gefaßten Beschlüsse hineinzudeuten. Ein Beschluß, der lediglich die Abberufung und allgemein die Bestellung eines Prozeß Vertreters enthält, läßt in keiner Weise erkennen, daß die Gesellschafter auch beschlossen haben - was von ganz anderen Erwägungen abhängen kann - , ob und gegebenenfalls welche Ansprüche gegen den abberufenen Geschäftsführer geltend gemacht werden sollen.
Einer der Ausnahme fälle, bei denen es auf einen formellen Gesellschafterbeschluß nicht ankommt und die Klagvoraussetzung nicht ausdrücklich vor getragen zu werden braucht, ist nicht gegeben (dazu BGH, Urteile v. 4. 12. 67 - II ZR 91/65 und v. 13. 5. 68 - II ZR 43/66 = WM 1968 , 96 , 97 und 1329).
2. Allerdings hat der Rechtsstreit keine Ersatzansprüche zu dem Gegenstand, soweit mit ihm Auskunft und Abrechnung verlangt wird. Diese Ansprüche müssen jedoch im Zusammenhang der Stufenklage gesehen werden, und es ist ihre Eigenschaft als Neben ans prüche zu berücksichtigen. Die Nebenansprüche verlieren ihren 3inn und sind sachlichrechtlich nicht begründet, wenn feststeht, daß die Klägerin von den Beklagten keinesfalls aufgrund erfolgter Auskunft und Abrechnung etwas fordern könnt», (vgl. BAG, Urt. v.
26. 2. 69 - 4 AZR 267/68 = AP HGB § 87 c Nr. 3 mit
Anm. Herschel). Dies trifft hier hinsichtlich des Beklagten als ehemaligem Geschäftsführer der Klägerin zu, weil es für alle in Frage kommenden Rechtsgrundlagen des mit der Stufenklage gegen ihn gerichteten Zahlung s an spruchs an der Kla g vor aus Setzung eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG fehlt.
Zu den Ersatzansprüchen im Sinn dieser Vorschrift zählen nicht nur Ansprüche aus §§ 43 und 64 Abs. 2 GtabHG sowie aus Verletzung des Geschäf tsführungsvertrags, sondern auch alle anderen aus der Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage (vgl. BGH, Urt. v. 21. 5. 64 -VII ZR 21/63 = GmbH-Rdsch. 1965, 4, 6; Schmidt in Hachenburg, GmbHG 6. Aufl. § 46 Anm. 49 b). Für den Anspruch nach § 687 Abs. 2 BGB wegen vorsätzlich rechtswidrigen Eindringens in einen fremden Geschäftsbereich kann nach Sinn und Zweck des § 46 Nr. 8 GtabHG nichts anderes gelten.
Auch insoweit haben die Gesellschafter darüber zu entscheiden, ob der Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz ihrer möglicherweise für die Gesellschaft abträglichen Wirkung in Kauf genommen werden soll. Auf die rechtliche Einkleidung des Ersatzanspruchs kommt es nicht an.
Wegen des Fehlens der sachlichen Klagvoraussetzung für den Zahlungsanspruch kann die Stufenklage insoweit keinen Erfolg haben. Nach dem zuvor Ausgeführten ist dann aber auch der Anspruch auf Auskunft und Abrechnung unbegründet. Dagegen, daß das Berufungsgericht den im
Rahmen der Stufenklage erhobenen Zahlungsanspruch abgewiesen hat, obwohl das landgerichtliche Teil-urteil sich nur auf den Auskunfts- und Abrechnungsanspruch bezieht, ist nichts einzuwenden (BGHZ 30,
213, 213).
II. Das Landgericht hatte Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 mit der Begründung bejaht, daß sie gemäß § 25 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten hafte, die der Beklagte zu 1 als Inhaber der Firma NeWi FS begründet habe, und daß sie bezüglich der von ihr entfalteten Geschäftstätigkeit zusammen mit dem Beklagten zu 1 Schadensersatz schulde, weil sie Gehilfe bei der Tatbestandsverwirklichung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB,
81 a GmbHG gewesen sei. Das Berufungsgericht prüft Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 unter dem Gesichtspunkt des § 687 Abs. 2 BGB, des § 79 AktG a. F. und allgemein einer Schadensersatzpflicht wegen der konkurrierenden Tätigkeit. Es verneint solche Ansprüche. Die Revision kann mit ihren dagegen erhobenen Rügen nicht durchdringen.
1. Für die Zeit bis zu ihrem Entstehen könnte die Beklagte zu 2 nur dann herangezogen werden, wenn sie für Verbindlichkeiten des Beklagten zu 1 haftet. Wie zuvor aus geführt, sind aber Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 nicht begründet, weil es an der Klagvoraussetzung eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG fehlt. Diese Klagvor aus Setzung hat auch nicht höchstpersönlichen Charakter mit der Folge, daß sich nur der Geschäftsführer auf ihr Fehlen berufen
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könnte. Gegenstand des gesetzlichen Schuld bei tritts nach § 25 HGB ist die Verbindlichkeit in ihrer jeweiligen Ausprägung, und dazu gehört auch das sachlich-rechtliche Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses.
§425 Abs. 2 BGB steht diesem Ergebnis nicht entgegen, denn er hat lediglich die Bedeutung, daß nach der Begründung der Gesamtschuld eintretende Umstände nur für und gegen den Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten (BGHZ 58 , 252 , 255). Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Ansprüche fehlte es jedoch von vornherein an der Klage vor aus Setzung.
2. Für die Zeit nach ihrem Entstehen würde es bei der Beklagten zu 2 um direkt gegen sie begründete Ansprüche gehen. Das Berufungsgericht hat aber auch insoweit die Stufenklage im Ergebnis zutreffend abgewiesen.
a) Es hat unter dem Gesichtspunkt von § 687 Abs. 2 BGB geprüft, ob die Geschäftspartner der Beklagten zu 2 in Wirklichkeit mit der Klägerin hätten in Verbindung treten wollen oder zu demindest stillschweigend davon aus gegangen seien, daß sie mit dem Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin verhandelten. Es hat dazu festgestellt, daß dies für die Geschäfte mit der Firma FiflHP & SflU AG nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeschlossen und für die übrigen Aufträge von der Klägerin nicht einmal dargelegt worden sei. Diese Feststellungen sind aus Rechts-gründen nicht zu beanstanden. Die Kennzeichnung der Beklagten zu 2 als "Gewinnabschöpfungsgesellschaft" in der Revisionsbegründung steht zu den unangefochtenen
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tatriehterlichen Feststellungen in Widerspruch, da nach ihnen der Klägerin zustehende Gewinne Jedenfalls nicht abgeschöpft worden sind. Ob die auf eine Abschöpfung solcher Gewinne abzielende Gründling und Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2 Ansprüche der Klägerin begründet hätte, kann dahingestellt bleiben.
Bei dem festgestellten Sachverhalt kann auch die von der Klägerin vertretene Auslegung des Begriffs "fremdes Geschäft" der Revision nicht zu dem Erfolg verhelfen. Denn zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 bestanden keine RechtsbeZiehungen, welche die von dieser getätigten Geschäfte zu für sie fremden Geschäften hätten stempeln können. Irgendwelche Gründe dafür, daß der Zusammenhang zwischen einem Verstoß des Beklagten zu 1 gegen ein Wettbewerbsverbot und seiner Mitwirkung bei der Beklagten zu 2 deren Geschäftstätigkeit zu einer für sie fremden gemacht hätte, sind nicht ersichtlich. Dieser "umgekehrte Durchgriff" wäre auch mit dem Charakter der GmbH als Juristischer Person nicht vereinbar. Auf die Frage, ob die Ergebnisse der Beklagten zu 2 dem Beklagten zu 1 als von ihm erlangt zugerechnet werden könnten, kommt es nicht an, da sie wiederum nur einen Anspruch gegen den Beklagten zu 1 betrifft.
b) Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche aus der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2 geltend macht, verneint das Berufungsgericht einen Schaden. Dabei hat es § 252 BGB weder übersehen noch - entgegen der Ansicht der Revision - ihn verkannt. Diese Vorschrift enthält eine Beweis er leichterung. Nur wenn der Richter zu der
Überzeugung gelangt ist, daß nach dem mutmaßlichen Geschehensablauf der Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, greift die Vermutung ein, der erwartete Gewinn wäre auch tatsächlich gemacht worden (BGH, Urt. v. 17. 12. 63 - V ZR 186/61 =
LM BGB § 252 Nr. 8). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist Jedoch schon dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen, daß die wirtschaftlichen Vorteile aus den in Ziff. 2 des Klagantrags Umriss enen Geschäften des VNF und der Beklagten zu 2 dem Tätigkeitsbereich der Klägerin zuzurechnen waren und für sie infolgedessen bereits Vermögenswert hatten. Hiermit und mit der weiteren Feststellung, es sei positiv auszuschließen oder Jedenfalls nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht zu erwarten gewesen, daß der Klägerin die von der Beklagten zu 2 erzielten Gewinne zugeflossen wären, verneint es in einer von der Revision nicht zulässig angegriffenen Weise den Eintritt eines Schadens und zugleich die Wahrscheinlichkeit des Gewinns als Grundlage für die Beweis er leicht erlangen nach §§ 252 BGB und 287 ZPO. Der Hinweis der Revision auf Erman (BGB,
5. Aufl. § 252 Rdz 3) ergibt demgegenüber nichts für ihren Standpunkt. An der zitierten Stelle heißt es zwar, daß als Schaden auch der Gewinn zu ersetzen sei, welcher nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, aber doch innerhalb der Grenzen des adäquaten Kausalzusammenhangs ohne das Dazwischentreten des schädigenden Ereignisses eingetreten wäre. Insoweit obliege aber dem
Ersatzberechtigten die Beweislast. Damit wird für Fälle der genannten Art gerade verneint, daß sich der Ersatz berechtigte auf die Beweis er leichte rung berufen kann.
Stimpel Richter am BGH Dr. Schulze Fleck ist wegen einer Kur ortsabwesend und kann daher nicht unterschreiben.
Stimpel
Dr. Bauer Dr. Skibbe
