BGH

Volltext der Entscheidung

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 Unter ganz besonderen Umstanden kann* auch . ohne dass § 348 HGB gegeben ist, die Herab-, setzung'einer vereinbarten Vertragsstrafe, aus geschlossen sein'e
Aktenzeichens II ZS 9
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Urteil des BGH vom 13
Verkündet
 am 13o Februar 1952	.
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als Urkundsbsamter der'
Ge schäf ts steile.
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In dem Ke eilt sf5 trei
 des. Sauf man ns jryledrlchi Str0
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Klägerss Berufungsbeklagten und Revisons-klägers
-Prozessb evollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
lo) den Geschäftsführer Adalbert H 2,o) den Geschäftsführer Erich H
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Beklagte;, Berufungskläger und Eevislpnsbeklagte,,
hat der II„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19t Januar 1952 unter Mitwir- . kung der Eund e s rieht er Br» Selowsky, Br» Haidinger,
 Dr„ Fischer. Br» Benkard und Dr; Kuhn für Recht erkannt?
Auf die Revision des Klägers wird das urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 2# April 1951 aufgehoben,»	Ai./i	//•.
Bie_ Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt5 an den Kläger 7»500 DM tu zahlen*
wegen des weitergehenden Anspruchs wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.zurückverwiesen* ;
3/4 der Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnernauferlegt0 über das restliche Kostenviertel hat das Berufungsgericht zu entscheiden.	^
Tatbestandi
 Die Parteien, Brüder, .schlossen am 120 Juli 19 unter 17 HQ 26/50 des Landgerichts in Essen einen Vergl der cts zu dem Erlass des landgerichtlichen- Urteils ihrer. Streitsache 17 HO 83/50 gelten sollte« Dieses Urteil er am 6» September 1950« In dem Vergleich verpflichteten s die Beklagten« -keine Kaffeehande1sgeschäf te in Westfale und der Klüger keine derartigen Geschäfte im Rheinland' tätigen« Beide Teile verpflichteten sich, "bei Jeriet; einer der aufgeführten Verpflichtungen> eine Vertragssti fe von 10,000 DM zu zahlen”„ Der Kläger verlangt unter Behauptung, dass die Beklagten nach dem 12« Juli 1950 Kaffee laufend in	und-	verkauft hätte'
Zahlung der Vertragsstrafe. Das Bandgericht hat ‘die,Be-klagten als Gesamtschuldner hierzu.verurteilt, Das Berufungsgericht hat die Vertragsstrafe auf 2.500 DM herabge setzt, demgegenüber die von den Beklagten erklärte huf-rechnung durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen, Kit der nevisi on strebt der Kläger die :Wiederhersth3:iuh des landgerichtliclien Urteils an, während die Beklagten um Zurückweisung der Revision bitten und hilfsweise Lean; tragen, sie nur Zug um Zug. gegen Befreiung von der.Sch gegenüber der	sicherungs-AG zu verurte
 len,.
Wegen des Sachverhältnisses im einzelnen wird e: das Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 8 8/51 verwieseru
 Entsch eidungSgründe/
I«	Bei	Abschluss	des Vergleichs stritten die.Partei
 unter anderem darüber? ob/den Beklagten'jede geschäftli Tätigkeit: im Gebiet der früheren Provinz Westfalen verw
 sei oder oc sie in diesem Gebiet i keine Eaffeegeschäfte treiben dar: 1.egten sie für die barer des bergt die Beklagxen verpflichteten*' hei: falen zu tätigen.; unter welchen E: scheuen möge^ bas Berufungsgericht andfrei fest ’'es die Beklagten öabei scImldisa:

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d i e b o r a u s s e 12 unge n.des § 3 48 / achtet0 benn die Beklagten nab als Eaufleute versprochen noch ben, in dem sie die bertragsst nen.;
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c)	Persönlich betrieben die Beklagten zur Zeit des Vergleiehsschiusses nur mit ihrem Spiritusenhande] ein Handeisgewerbe » Hur insoweit nahmen sie persönlich am ümsat zverkehr teil und waren sie Kaiifleute« Entgegen' der Ansicht der Revision war darum die Zusage der Vertragsstrafe für sie aber noch kein Handelsgeschäft,, denn-sie bezog sich nicht auf ihren Spirituosenhandel» § 343 Abs 2 RGB bestimmt zwar« dass die im § 1 Abs 1 HG£ be-zeichneten Geschäfterauch dann Handelsgeschäfte sind« wenn s'ie von einem Kaufmann im Betriebe seines gewöhnlicf auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes geschl sen werden« Ein gerichtlicher Vergleich gehört aber nicß zu den Grundhandelsgeschäften* Hach § 344 Abs 1 HG3 gelt allerdings die van einem Kaufmann vorgenommenen Reciitsg schäfte im Zweifel als zu dem Betrieb seines Hand el sgewer$5? gehörig» Pie von der Revision befürwortete Anwendung di Bestimmung scheitert aber daran., dass der Vergleich off sichtlich keine Beziehung zu dem Spirituosenhandel der. klagten hat« Es bedarf daher nicht noch der Aufklärungi ob dieser Handel überden 'umfang des Kleingewerbes nii geht (§§ 4, 331 HGB),
d)	Die Ansicht der Revision., der Vergleich ste einen von einem Kaufmann gezeichneten Schuldschein dar' und gelte darum -als-im Betrieb seines ..Handelsgewerbes zeichnet .(§ 344 Abs 2.HGB)« ist schon deshalb unbe.grön weil die Beklagten das Vergleichsprotokoll nicht unter schrieben haben«
e)	Der Revision kann auch nicht gefolgt werden dass sich die Beklagten deshalb als Kaufleute behände’’
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lassen müssten,, weil sie bei dem Vergleich als Kauften r-.uf getreten seien. Bass sie im Kopf, des gerichtlichen Vergleichsprotokolls als Kaufleute bezeichnet - worden
 sind o erklärt sich daraus; dass sis der Kläger in seinem eV-Antr-ag als Kaufleute angesprochen 'hat, und kann darum nicht dahin gedeutet ..‘.werden, sie ..seien bei .Abschluss des Vergleichs ihrerseits als Kaufleute aufgetreten« Wäre dies aber der Fall., so kennte sich der Kläger hierauf nicht berufen, da er die tatsächlichen Verhältnisse gekannt hat«-“ ...
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob eine Vertragsstrafe dann nicht ermässigt werden darf, wenn der Versprechende im Rechtsverkehr als Kaufmann aufgetreten ist, oder ob einer derartigen Anwendung des § 348 HGB die zv/in-je :1
....'-a. :
gende Vorschrift des .§ 343 BG3 entgegensteht (vgl dazu Hefer-mehl im HGB Kcm § 348 Anm 9)«
f)	Schliesslich.kann die Revision nicht damit gehört werden, die Beklagten hätten die
 GmbH gegründet rum auf diesem Wege das 'Wettbewerbsverbot.
Sn umgehen, denn das Berufungsgericht ist dieser Behauptung . nicht nachgegangen und hat keinen Sachverhalt dieses In- • halts festgestelltu	(
IIT.« Gleichwohl durfte die Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden«
§ 343 BGB ist allerdings eine Vorschrift zwingenden Rechts, die noch dazu"dem sozialen Schutz des Straf-Schuldners dient? der Hie lit kauf mann kann daher grundsätz- * lieh nicht auf die Eerabsetzbarkeit der versprochenen Strafe verzichten« Auch ist von Gesetzes wegen (’§ 348 HGB) die Strafherabsetzung nur dann ausgeschlossen, wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes die Vertragsstrafe versprochen hat0 Richtig ist auch, dass diese VoraussetZungen im Zeitpunkt des Vertragsstrafenversprechens gegeben sein müssen« Schliesslich ist zuzugeben, dass die Beklagten während der Vergleichsdauer der Rechtsform'nach nicht ;
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 persönlich an Kaifeelianäel in Westfalen teilgenoi arid dass dies an sich die CJHBSSI- WRfäKKh Auf all das können sich aber die Beklagten v;egen der sonderen Lagerung des Balles nicht berufen,
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In der Sache II ZR 38 ’51 hat das Be: den Auseiinandersetzungsvertrag too: 29u August 1949 d ausgelagt» der EflHMt-1rosshandel in Westfalen habe Beklagten auch dann verboten sein sollen., nenn sie r einem anderen Hamen als ihrem .Familiennamen.; als Ges schafter einer GmbH oder auch.nur als Geschäftsführe für ein fremdes Unternehmen auf träten«. Der erkennend Senat hat dort in seinen urteil ausgeführt.. dass 'die Auslegung rechtlich nicht zu beanstanden sei* Das We her erbsverbot. das in. dem Vergleich vom 12«, Juli 195 eine Vertragsstrafe gesichert wurde, traf daher dis klag Gen schon in Auswirkung eines Vertrages, den sie Kauf .'Leute geschlossen hatten« und nicht erst - auf Gru des Vergleichso Es verbot ihnen jede Teilnahme am K Gro-,• viüzuc.i. .. 4;estmaien, m v/o..unser R&cntci'or m sig daran auch beteiligen wollten* Das wurde in dein Vergleich für die Dauer seiner Geltung ausdrücklich kl isst eilt und, durch die Zusage einer Vertragsstrafe 'beim Entgegen der Annahme der Revision geht es zwar nicht eine Umgehung des We11bev.erbsverbots sondern um sein. haltung in demjenigen Teil«, der den Beklagten t fgBS&r handel in Westfalen als Gesellschafter und Geschäfts! einer GmbH fremden Hamens untersagte« ganz abgesehen
 ass die Beklagten
 von, dass nicht festgestellt ist,
C	GmbH	zu	dem Zweck gründeten, das -Wetl
v,'erbsverbot zu umgehen.. Aber, wenn auch die Beklagte: söniich nicht dadurch au Umsatzverkehr teilnahmen un< eigenes Handeisgewerbe betrieben, dass sie namens de: -GmbH Kaffeegeschäfte Vornahmen, sc hat'
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pie sich doch zur Unterlassung derart mittelbaren Wettbe-werbes verpflichtet» Es handelte sich dabei um eine Betätigung auf dem Gebiete des Handelsverkehrsv mochten die Beklagten dafür auch ausserlicli nicht die Form .persönlicher Teilnahme am Umsatzverkehr und den Betrieb keines eigenen Handelsgeverbes? sondern die Rechtsform einer GmbH anderen als ihres eigenen Namens wählen« Bei dem Vergleich ging es darum« durch eine Vertragsstrafe abzusichernj dass die Beklagten persönlich jedenfalls für die Bauer.des Vergleichs nicht nieder diese mittelbaren Verstösse gegen das Wettbe-werbsverboi begingen« Mit Recht..sieht das Berufungsgericht als Inhalt des Vergleichs an« dass die Beklagten, dafür ge-radestehen wollten und sollten«, dass die unter ihrer Geschäftsführung stehende GmbH für die Vergleichsdauer keine Kafi’eegeschä.fte in Westfalen vornehmen werdec Der Kläger hal sich am 12«, Juli 1950 in Wiederholung seiner Zusage am 29,.-.
*August 1949 für die Vergleichsäauer;verpflichtet7jkeine Geschäfte im Rheinland zu tätigen., und zur Einhaltung dieser Verpflichtung auch seinerseits eine Vertragsstrafe von 10»000 DU zugesagt| er gab diese Zusage als Kaufmann« sie war für ihn unweigerlich. Handelsgeschäft ;i er könnte daher nicht Herabsetzung der von ihm versprochenen Vertragsstrafe verlangen« wenn er sie verwirkt haben würde« Der Vergleich enthält nur in der Gebietsabgrenzung verschiedene« sonst jedoch wörtlich übereinstimmend gefasste .Wettbewerbsverbote« und auch in den beiderseitigen;'Verträgsstrafehver~ sprechen eine völlige Gleichstellung der. Parteien« Schon, der Gesellschaftsvertrag:vom 2«, September. 1947 sah ein wenn auch andersartiges Wettbewerbs verbot :jvor und sicherte seine Einhaltung durchkeine Vertragsstrafe von 10»000 :EM,; Die Parteien schlossen den Vergleich vorGericht und durch

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ihre Anwälte* Des Schatzes vor "'unbedachtem Handeln beüiff die Beklagten darum nicht*■' Unter.allen diesen Umständen widerspricht es dem Sinn des Gesetzes, und :' 'd erg Gerecht ig. ke.its den § 348 EGB nicht, anzuwenden und den Beklagten Berufung auf § 343 BGB zu verstatten* Bas Berufungsuriei musste darum aufgehoben werden*	•
IT« Dies war auch deshalb erforderlich/ weil es zu dem' .4ufrechnungsgesichtspunkt rechtlich nicht einwandfrei is'
Bie Beklagten haben mit ihrem Anspruch auf Er-
stattung der ah die Hl
-Tersicherungs-AG ge-w
zahlten 2*500 DM nicht nur gegenüber der verwirkten Vertragsstrafe, sondern auch gegenüber den Schadensersätzen7' sprücheh des Klägers aufgerechnet * Wenn auch bezweifelt werden muss» ob dem Kläger für die Verbotszeit des Vergleichs neben der Vertragsstrafe noch Schadensersatz zu-7 steht? so kann er doch für die von den Beklagten vor und nach dieser Zeitspanne begangenen.Vettbeverbsverstösse Schadensersatz verlangen,, Bie Beklagten haben die Aufrechnung gegenüber der Vertragsstrafe mit der am■ 8.* Janul 1951 zugestellten Berufungsoegründung'der vorliegenden.' Sache erklärt (Bl 67 ? 69 d*A*) * Bie Aufrechhungserkläriuj gegenüber den Schadensersatzansprüchen ist in dem Schrift; satz vom 23* Dezember 1950 der Sache 17 HO 83/50 abgegefci worden* Bie Revision trägt vor? dass dieser Schriftsatz-Kläger bereits am 30» Dezember 1950 zugestellt worden se Bie Akten 1? EO 83/50 ergeben zu dem.Zustellungsseitpunkt nichts* Es muss daher damit gerechnet werden» dass das rufungs ge rieht die Aufrechnung mit einem Anspruch beacht/ hat? der durch eine voraufgegangene andere Aufrechnungsef Klärung ganz oder teilweise verbraucht war*
Die Beklagten haben "mit den gezahlten und im laufe fies Rechtsstreits noch..'zu:zahlenden Beträgen aufgersehnet" Soweit diese Erklärung ■’in vdie Zukunft reichte 5 tkbhnte. sie nur insoweit wirkend'als durch weitere Zahlungen den Bebt -gten neue Erstattungs fo r d erungen entstanden,, Sofortige Tt’irkung konnte die Auxrechnungserklärung nur insoweit zeitigen, als die Beklagten bereits Zahlungen an die Hl^RMi geleistet und damit einen Zahlungsanspruch gegen die Kläger hatten. Inwieweit dies der Ball war,, hat das Berufungsgericht jedenfalls für den Zeitpunkt der Abgabe der Auf-
rechnunrserklärung nicht geklärt. Es hätte auch geprüft
. *
werden müssen, in welchem der beiden Prozesse nun eigentlich jede neue Forderung« die den Beklagten aus jeder weiteren Zahlung erwuchs, für den Augenblick ihrer Entstehung
 zur Aufrechnung gestellt sein sollte,
V,	Da	der	Beurteilung des Ecvisicnsgerichto dasje-
nige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ersichtlich,fist,, sii : G-ruride; zu legen ; ist ( § 361 ZPO), konnte die in "aor 'Beviriönsiiistans"Vorgebrachte Behauptung, die Beklagtei hatten inzwischen, mehr als die vom Berufungsurteil berücksichtigten■■ 2„500 : DM ah die "Hermes gezahlt, nicht beachtet werden. Für die Entscheidung'des Senats musste vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Beklagten nur einezur Aufrechnung geeignete ForderungB von höchstens 2„500 DM erlangt;;haben,;::'Darum-warj'lnjHöhe - ;
von 7„500
DM und den entsorechenden-.'kostent:destRechts-•
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