November 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Kuhn, Dieseeke, Dr. Schulze, Pieck und Stimpel für Recht erkannt: Der Kläger macht gegen den Beklagten Zahlungsansprüche geltend: 14*400 DM Gewinn nach einer Berechnung der Steuerbevollmächtigten Dr. Gärtner; 7*909*40 DM Summe seiner Abrechnung vom 5. 1. Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, die seit November 1963 aufgelöst sei, Vor der nunmehr erforderlichen Auseinandersetzung der Parteien könne der Kläger nichts verlangen. Einer der Ausnahmefälle, in denen die Rechtsprechung eine Klage auf Zahlung des Guthabens oder eines Teilbetrags ohne vorherige Auseinandersetzung sulasse, liege nicht vor; die Präge, wer von wem noch etwas zu fordern habe, lasse sich erst nach Aufstellung der Auseinandersetzungsrechnung beantworten. Denn die Achterbahn sollte nach dem Vortrag der Klageschrift “gemeinschaftlich11 betrieben werden, und ist auch gemeinschaftlich betrieben worden. Auch wenn diese Einnahmen nur im Innenverhältnis gemeinschaftliches Vermögen geworden sein sollten, weil etwa/ als Geschäftsinhaber allein der Kläger oder der Beklagte aufgetreten ist, müßten sich die Parteien auseinandersetzen (vgl. 2. Des weiteren hat das Berufungsgericht auogeführt, der Kläger könne sich nicht darauf berufen, der Beklagte habe bei einer Besprechung in Gegenwart von Brau Dr. November 1963 dem Prozeßbevollraächtigten des Klägers geschrieben habe, nach einer vorläufigen Ab- November 1963 festgeatelit, daß der Beklagte vor Abfassung dieses Briefes kein Anerkenntnis abgegeben habe. Das ist rechtlich einwandfrei, da der Kläger nicht geltend gemacht hat, das Schreiben vom 18. Durch diese Feststellung beschränkte sich der Antrag des Klägers, Frau Dr. zu vernehmen, auf die Zeit nach dem Jahres 1963 mit dem Beklagten ersichtlich nicht mehr zusammengekommen ist, Frau Dr« öflHHP werde als Zeugin dafür benannt, daß der Beklagte ihr gegenüber das behauptete Anerkenntnis abgegeben habe. Eine Behauptung dieses Inhalts ist nicht erheblich, da der Kläger nicht behauptet hat, Frau Dr. G-HHIP habe ihn bei der Entgegennahme eines Anerkenntnisses vertreten, und die Sachlage dem Berufungsgericht Fragen in dieser Richtung nicht nahelegte.
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BUNDESGERICHTSHOF00^ 027 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 10o November 1966 Hell, Uustizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle II^ZR_90/65 URTEIL in dem Rechtsstreit des Ingenieurs Hilmar ? Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Unternehmer Hermann > Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt -2- Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Kuhn, Dieseeke, Dr. Schulze, Pieck und Stimpel für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Gelle vom 13* Januar 1965 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen im Jahre 1962 einen Vertrag. Danach sollte der Beklagte, der damals in Prankreich wohnte,seine 'Achterbahn in der Saison 1963 nach Deutschland bringen und dort auf Plätzen betreiben, die der Kläger beschaffen wollte. Von dem Gewinn sollte der Kläger 1/3 erhalten. Der Kläger macht gegen den Beklagten Zahlungsansprüche geltend: 14*400 DM Gewinn nach einer Berechnung der Steuerbevollmächtigten Dr. Gärtner; 7*909*40 DM Summe seiner Abrechnung vom 5. Dezember 1963 = 22.309,40 DM, abzüglich 4.309>40 DM Rückstellung für Gewerbesteuersehulden = 18,000 DM. Er hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat seiner Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie als zur Zeit unbegründet abgewic-sen. -3- Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte "bittet, verfolgt der Kläger seinen Klagantrag weiter. Entscheidung gründe^ 1. Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, die seit November 1963 aufgelöst sei, Vor der nunmehr erforderlichen Auseinandersetzung der Parteien könne der Kläger nichts verlangen. Einer der Ausnahmefälle, in denen die Rechtsprechung eine Klage auf Zahlung des Guthabens oder eines Teilbetrags ohne vorherige Auseinandersetzung sulasse, liege nicht vor; die Präge, wer von wem noch etwas zu fordern habe, lasse sich erst nach Aufstellung der Auseinandersetzungsrechnung beantworten. Eine solche Rechnung sei aber noch nicht aufgemacht worden. Diese Darlegungen sind entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsirrtum, a) Der Revision ist zuzugeben, daß eine Auseinandersetzung entfällt, wenn kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist (vgl. Keßler in Staudinger 11. Aufl. § 730 Anun 5)« Hier ist jedoch solches Vermögen entstanden. Denn die Achterbahn sollte nach dem Vortrag der Klageschrift “gemeinschaftlich11 betrieben werden, und ist auch gemeinschaftlich betrieben worden. Die Parteien haben also Einnahmen mit ihr erzielt. Auch wenn diese Einnahmen nur im Innenverhältnis gemeinschaftliches Vermögen geworden sein sollten, weil etwa/ als Geschäftsinhaber allein der Kläger oder der Beklagte aufgetreten ist, müßten sich die Parteien auseinandersetzen (vgl. Keßler aaO Anm, 45 b vor § 705)» b) Die Revision hat Recht, wenn sie davon ausgeht, daß zur Klage auf das Auseinandersetzungsguthaben keine vorherige "übereinstimmende Abschlußbilanz" erforderlich sei. Eine solche hat aber das Berufungsgericht nicht verlangt. * c) Eine Auseinandersetzungsrechnung erübrigt sich nicht dadurch, daß die Achterbahn an den Beklagten zurückgegeben worden ist und vielleicht keine schwebenden Geschäfte mehr abzuwickeln und keine Gesellschaftsschulden mehr zu berichtigen sind. Alles das bedeutet nicht, daß nur noch der Überschuß "zu verteilen2 * * * * * * * * 11 wäre. Vielmehr muß dieser Überschuß als Ergebnis zwischen Einnahmen und Ausgaben beider Parteien auf Grund einer Auseinandersetzungsrechnung erst ermittelt werden. Die Zahlenangaben des Klägers in der Klageschrift sind keine solche Auseinandersetzungsrechnung. Deshalb brauchte der Beklagte den Darlegungen des Klägers auch keine Abrechnung entgegenzusetzen.. 2. Des weiteren hat das Berufungsgericht auogeführt, der Kläger könne sich nicht darauf berufen, der Beklagte habe bei einer Besprechung in Gegenwart von Brau Dr. ausdrücklich anerkannt, jedenfalls 14-000 und 6*000 DM un- bedingt sowie einzelne Posten vorbehaltlich ihrer Spezifi- zierung zu schulden0 Dem stehe entgegen, daß Brau Dr. GflP-HVunter dem 18. November 1963 dem Prozeßbevollraächtigten des Klägers geschrieben habe, nach einer vorläufigen Ab- rechnung über die letzten Plätze stünden dem Kläger "ca. 14-000 DM" zu, von denen noch Ausgaben - u.a. für Gewerbestcu ern, deren Höhe von der endgültigen Beststellung des Gewinns der Gesellschaft abhänge - abzusetzen seien. Der Kläger habe auf die Brage, bei v/elcher Gelegenheit und in wel- ehern Zusammenhang der Beklagte nach dem 18. November 1963 im Beisein von Frau Br. (HBBHP das behauptete Anerkenntnis abgegeben habe, geantwortet, das könne er nicht sagen. Deshalb trage die Behauptung eines Mitte November 1963 erfolgten ausdrücklichen Anerkenntnisses das Kennzeichen einer Prozeßbehauptung auf der Stirn, der nicht weiter nachzugefren seio Es kann offenbleiben, ob die letztere Bemerkung des Berufungsgerichts rechtlich einwandfrei ist, denn auf ihr beruht das Berufungsurteil nicht. Bas Berufungsgericht hat auf Grund des Schreibens von Frau Dr.. GSHHP vom 18. November 1963 festgeatelit, daß der Beklagte vor Abfassung dieses Briefes kein Anerkenntnis abgegeben habe. Das ist rechtlich einwandfrei, da der Kläger nicht geltend gemacht hat, das Schreiben vom 18. November 1963 sei inhaltlich unrichtig. Durch diese Feststellung beschränkte sich der Antrag des Klägers, Frau Dr. zu vernehmen, auf die Zeit nach dem 18. November 1963 und bedeutete, da der Kläger während des Restes des. Jahres 1963 mit dem Beklagten ersichtlich nicht mehr zusammengekommen ist, Frau Dr« öflHHP werde als Zeugin dafür benannt, daß der Beklagte ihr gegenüber das behauptete Anerkenntnis abgegeben habe. Eine Behauptung dieses Inhalts ist nicht erheblich, da der Kläger nicht behauptet hat, Frau Dr. G-HHIP habe ihn bei der Entgegennahme eines Anerkenntnisses vertreten, und die Sachlage dem Berufungsgericht Fragen in dieser Richtung nicht nahelegte. 3. Bio Kosten der nach alldem erfolglosen Revision mußten dem Kläger gemäß § 97 Ahs. 1 ZPO auferlegt v/erden. Br, Kuhn Liesecke Br. Schulze Pieck Stimpel