BGH

Volltext der Entscheidung

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-ProzeßbevollmächLigtert Rechtsanwalt Br.
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Kläger, Be rufungsb eklagt en, Revision^'beklagten und Ans chluMläger j
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-Prozei3b ev. olimächtigter: Rechtsanwalt FgMHHL-
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter -Dr. Selowsky, Dr. Haidinger, Br. Rischer:,
Dr. Eenkard und Dr. Kuhn für Recht erkannt!
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 2. April 1951 wird zurückgewiesen.
s Soweit dieses Urteil den Feststellungsantrag- betrifft, wird es auf die Ansehlußrevision des Klägers abgeändert und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer : für Handelssachen beim Landgericht in-Essen vom 6. September 1950 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung zu dem Feststellungsantrag, wie folgt, lautet? Es wird festgestellts daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagten bis zu dem IQ. März 1951 unter einer Firma ihres Hamens oder unter der Firma CflSBWWtKaffee-GmbH • : im Gebiet der früheren Provinz	Kaffeegroßhandol
 betrieben haben.	k
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
ZR §8/51.
et am 15. Februar 1952 h, Justizangestellter s Urkundsheer der Ge- Im lane tsstelleo

In dem
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reit der Revision die gänzliche Abweisung der nlage, also auch des Unterlassungsanspruchs. Der Kläger strebt mit der Anschlußrevision die Verurteilung der Beklagten auch sum. Peststellungsaiitrage an, den er in der Revisionsinstanz die aus dem Urteilsspruch•ersichtliche Passung gegeben hat * Beide Parteien haben wechselseitig um Zurückweisung der gegnerischen Revision -'gebeten.
Ent s che idungsgrunde s
I»	Im	Hinblick auf den Gesellschaftsvertrag und das
 Beweisergebnisilegt das-Berufungsgericht; den Vertrag vom '29. August 1949 : dahin;aus, der,Ivaffee-Großhandel in Westfalen habe den Beklagten auch• dann verboten'- sein sollen, wenn sie unter einem anderen Hamen als ihrem.Familiennamen. als Gesellschafter einer GmbH oder auch nur als Ge-
schäftsführer für ein fremdes Unternehmen aufTräfen, Biese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Hach § 9 des Gesellschaftsvertrages’ sollten die Gesellschafter im Umkreis'von 30 km des Gesellschafttssitzes
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kein gleiches oder ähnliches Unternehmen errichten, sich
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teiligen oder für es tätig sein 'dürfen. Wenn auch der Ver-.\ trag vom 29, August 1949: den Gesellschaftsvertrag beseitigte, so.haben doch, wie das Berufungsurteil der Beweisaufnahme rechtsirrtums^frei .entnimmt, .die- Verhandlungen hierzu ihren Ausgang vom Gesellschaftsvertrag genommen und sind. durch dessen Inhalt -beeinflusst - worden.-..Die ' vertragliche Erklärung des Klagers,' er werde gegen den Betrieb eines ■
Kaf fee-Großhandelsgeschafts durch die Beklagten keine. Einwendungen erheben und die Erklärung der Beklagten, sie

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überläßt, des Wettbewerbs bei dieser Kundschaft au enthalten hat. Solche Abkommen sind wirtschaftlich und notwendig, damit das Entgelt für derartige Übernahmen nicht nachträglich ausgehöhlt werden kann. Sie sind anzuerken-nen, weil das Gesetz, insbesondere das gegen unlauteren Wettbewerb, derartige Übernahmen nicht in der erforderlichen Weise schützt. Andererseits ist einer ungebührlichen Ausweitung solcher Bestrebungen.durch Bestimmungen wie §§ 138, 826 BGB eine Grenze gesetzt. Angelsächsischem Rechtedenken,' das die 70 ITr 73 gestaltet hat
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(vgl dazu das Urteil des _. Zivilsenats vom 5.10.51 - I ZR 74/50 - HJw 1952. 101), läßt sich ein Verbot sei-eher Wettbewerbsbeschränkungen nicht entnehmen (i-inden-aaier BB 1950, 877 ff). Der Clayton Act (1914) hat für bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen sum' Prinzip erhoben,/ daß sie Wesentlich' (substantially.) sein müssen, um nichtig zu sein; sie müssen dazu dienen,: den Wettbewerb wesentlich zu vermindern. De erscheint richtig, diesen rundsatz zur Auslegung der 70 Hr 78 heranzuziehen (Urteil des. I. Zivilsenats vom 23. November•1951 - I ZR 24/51 - ) und ihn auch auf ein Wettbewerbsverbot anzu-wenden, das den Verkäufer oder Abgeber einer Birma ver-pflichtet, dem anderen Veil keine Konkurrenz zu machen. Derartige Vereinbarungen werden:;auch. in den USA für zulässig gehalten, wenn sie nicht über das Maß hinausge-lien. das nach den Umständen des Palles zu dem Schatz des Pir-enerWerbers erforderlich ist (Trumpier, unlauterer Wettbewerb und Anti- Brust-Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ß 67). (Wettbewerbsklauseln, die bei
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der Übernahme von Geschäften vereinbart werden, werden in den Vereinigten Staaten auch nach der rule of reason,
 also nach dem Grundsatz von Vernünftigkeit und Be detheit beurteilt und daraufhin geprüft „ ob die. de« bewerbsb.es.chränkung dem - Sinn der Hauptverpflichtung; des Vertrages entspricht und nicht etwa über das hinaus was im öffentlichen Interesse tragbar erscheint ( mann, Der Kampf gegen die Monopole in den USA, S
In allen diesen Hinsichten ist die von den getroffene Vereinbarung nicht zu beanstanden. Das Bern fungsgerieht hat festgestellt,' daß es allein in v/esif hunderte gleichartiger Unternehmen gibt. Die Beherrsch eines Absatzgebietes durch die aufgelöste OHG steht ni infragec Die Parteien haben die allgemeine Marktlage o den Preis nicht beeinflussen wollen und besassen auch nicht die Kraft, etwas derartiges zu erreichen.
Hag die .70 Hr 73 auch zugleich den Sinn haben, de freien Wettbewerb.der'Gewerbetreibenden zu sichern, so geht es hierum doch dann nicht, wenn in einem Aus ein-andersetzungsvertra'g der vorhandene Kundenkreis aufgeteilt und diese Aufteilung durch ein dein Wohnsitz dieser Kundschaft räumlich entsprechendes Eetätigungsverbot gesichert wird. Wollte man jede Einschränkung-der persönlichen Jettbewerbsfreiheit als von der VO hr 73 verboten anseben, so wären davon auch die Wettbewerbs-
Verbote der Handlungsgehilfen und -Lehrlinge während
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bestehenden Arbeitsverhälthisses (§§ 60, 76 RGB), die Wettbewerbsklausel der §§ 74 ff RGB und das Wettbewerb verbot für Gesellschafter einer OHG (§§ 112 ff HC-B) und. Vorstandsmitglieder der AG .(§ 79'AktG) als betroffen an Zusehen. Kenn auch Art VI der 70 Nr 73 bestimmt, daß a
früheren Bestimmungen des 'deutschen Rechts, die mit der 70 Hr 78 in Widerspruch stehen, als aufgehoben, geändert oder ersetzt gelten sollen, so Rann doch nicht • angenommen werden, daß ein eo woit'ctragentd^rEiiigfiff ein das deutsche Recht hat vorgenomuen werden sollen. Daß jedenfalls der Gesetzgeber des der .70 ilr 78 entsprechenden Amerikanischen Milrtarregierungsgesetzes ITr 56 die gleichlautende Bestimmung in dessen Art 5 Ziff 9 c 2--" nicht auf IConkurrensklausein in= Angestelltenverträgen angewendet wissen'will! sofern sie?sich im Rahmen des deutschen Handelsrechts halten, hat er selbst klargestellt (SB 1949, 741/2).
b) Die Revision meint, das Schutsinteresse des Klägers sei auf die ihm vorbehaltene Kundschaft, und darauf beschränkt, daß die Beklagten unter dem Kamen Heuser keine Kaffeegroßhandelsgeschäfte in Westfalen betrieben; das vereinbarte Wettbewerbsverbot greife aber hierüber hinaus, weil cs den Beklagten für das Gebiet" Westfalens auch die Werbung bei anderen als den vom Kläger übernommenen Kunden und die Betätigung unter jedem anderen Hamen verwehre: wirksam habe für ein bestimmtes Gebiet:nur die Werbung bei
 der alten Kundschaft und die Betätigung unter dem'Hamen
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RflBMT verboten werden können; ein Verbot, das für Westfalen auch die Werbung neuer Kundschaft und unter einer Birma anderen Hamens untersage,7sei unzulässig.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots, das der Sicherung übernommener Kundschaft dient, kann mangels genauer Bestimmbarkeit des Wirkungsbereichs einer Firma nicht auf den übernommenen Kun-
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fallen faffeegroßhandelsgeschäfte; abschliessen, wo sie sich durch den Einsatz Ihrer"eigenen Beziehungen zu Kunden des dem Kläger überlassenen Unternehmens ' und-,durch den Einsatz von für dieses Unternehmen eingeführten ‘Vertretern besondere Torteile versorachen«,' Das aber muß ihnen durch das Entgelt«, das sie vom Kläger für die Ge-schäftsüberlassung erhalten haben, in 'Verbindung mit dem die Geschäftsabgabe sichernden Uettbewerbsverbot wer-, wehrt.. sein..
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c) Unerheblich ist'-'schließlich, daß das '.Wettbewerbs- . verbot ohne eine Befristung vereinbart ist«, Die Kiehtbe-fristung eines v/ett bewerbsverbots kann eine derartige Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit' bedeuten, dam die Vereinbarung sittenwidrig ist (vgl HG JW 1907,
 494) oder einen Verstoßtgegen die TO Kr 73 darstellt„ Pie Eilige können aber auch so (liegen, daß gegen die Gültigkeit einer zeitlosen Betätige denken beste!
tl	0	sen	Bc	tä	-P	ig	an	.gs	be	s	chrä	.nku	'O C' iiO	ke	ine	B	e-
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III. Pie Pest Stellung' des Beruf ungsger: Konkurrenzklauseln-des Vertrages -vom 29. August 1949 nicht
 liehen Wege wieder aufgehoben werden
 anstanden. Pür die gegen-
auf rechtsgeschält seien, ist rechtlich nicht zu be
 teilige Behauptung-na sache angeführt, da sein einige Zeit zuwidergehande1
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die Tat
L°ben die Beklagten xeaig :3 (beide Parteien den Konktirrenzklau
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haben«, Pas Berufungs-
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gericht hat hieraus jedoch nicht den Willen zur Vertragsänderung entnommen. Diese Erwägung liegt auf tatsächlichem Gebiet und ist mit der Revision nicht angreifbar.
Zu fragen ist .jedoch; ob den Kläger der Vorwurf
 der unzulässigen- Ee.chtsaasii.bung für denjenigen Zeitraum trifft, in dem er seinerseits gegen die Wettbewerbsklauseln verstossen hat.. Pur den Unterlassungsanspruch ist dieser rechtliche Gesichtspunkt jedoch unerheblich. Das Berufungsgericht stellt rechtlich einwandfrei fest, daß sich der Kläger mindestens .seit Sommer 1950, also noch
• vor Erlaß des landgerichtlichen Urteilswieder auf den
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Boden des Vertrages gestellt habe, und führt zutreffend aus, daß die Beklagten für die Zeit danach sübstantiie keine Verfehlung mehr behauptet hätten. Die Verurte zur Unterlassung wirkt-der 5atur'der Sache nach nicht für die Vergangenheit, sondern nur für die Zukunft; Die Revision nimmt selbstnicht an, daß die eigenen Ver-stösse des Klägers gegen die getroffenen Y/ettbewerbsver einbarungen derart gewesen seien, daß der Kläger seine Rechte aus den -Vettbewerbsklauseln verwirkt habe. Die Frage aber, inwieweit der Kläger den Beklagten Kundsc entfremdet und sich damit durch sein eigenes Vermalte Schadensersatzrechte '.-gebracht hat, berührt die im vo genden Rechtsstreit verfolgten Ansprüche nicht,
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V, 'Für die Einrede des nicht' erfüllten Vertrages, RGZ 152, 73 auch gegenüber einem Unterlassungsanspruch, insbesondere dem aus einem Wettbewerbsverbot für zulas hält, kann Bereits zweifelhaft sein, ob sie in den Tat
 Sacheninstanzen überhaupt erhoben worden ist. Sie scheitert wie das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 EGE an den
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tatsächlichen Erwägungen des Berufungsgerichts. Das Beru fungsurteil entnimmt dem 'Vertrage, vom 29. August 1949;; . daß den Parteien nicht habe gestattet sein sollen, das Konkurrenzverbot wegen irgendwelcher Zahlungs- (Eefrei-ungs-) Ansprüche ausser acht zu lassen,; Eie Abgrenzung der beiderseitigen Arbeitsgebiete mit dem Wettbewerbs-verbot habe jeder Partei die Grundlage ihrer wirtschaftlichen Existenz vor Eingriffen der Gegenseite sichern sollen, und das Wettbewerbsverbot sei vereinbart worden.
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obwohl der Vertrag mit beiderseitigen geldlichen Verpflichtungen gerechnet habe. .Diese tatsächlichen Erwägungen tragen die Zurückweisung der ZurLickbehaltungsein-rede und sind rechtlich nicht.zu beanstanden.
Der Revision kann nicht zugegeben werden, daß der Kläger im Hinblick auf seine Zahlungs- .und Befreiungsschuld gehalten sei,' einer erweiterten'geschäftliehen: |u Tätigkeit der Beklagten keine Hindernisse mehr zu bereiten, denn die Berufung des Klägers auf das Wettbewerbsverbot ist auch bei Berücksichtigung dieser Verpflichtungen nach läge der Sache nicht so, daß ihm praktisch ein Verzicht auf seine Rechte aus der Wettbewerbsklausel zugeuutet werden könnte,
VI,	Während danach die Beklagten zu Recht nach den ■
Unterlassungsantrag verurteilt worden sind, ist die Abweisung des Feststellungsantrages unbegründet. Die Berechtigung dieses Antrages kann nicht damit verneint werden, soweit er den in der Vergangenheit entstandenen Schaden erfasse, habe der Kläger auf Leistung klagen
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können; and in.übrigen sei er unbegründet, weil er sich auf Schäden beziehe, die den Kläger daraus erwachsen, daß die Beklagten künftig etwa wiederum gegen das Wettbewerbsverbot verstossen. So konnte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres das Peststellungsbegehren auffassen; es hätte vielmehr von der Pragepflicht nach § 139 ZPO Gebrauch machen müssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zudem anzuerkennen, daß dem Kläger auch in der Zukunft noch Schäden aus bereits vorgenornme-nen V/e11bewerbsverstössen entstehen können« Kunden, die . einem Unternehmer einmal abspenstig gemacht sind, bleichen vielfach bei dem-Unternehmen, dem sie sich zuge-.wandt haben, und sind zur Wiederaufnahme der alten Beziehungen auch dann nicht bereit, wenn ihnen nachgewiesen wird, daß die Werbung, der sie nachgaben, rechtswidrig war. Schließlich war dem Kläger angesichts der fortgesetzten und immer wiederholten ’Wettbewerbsverstösse der . Beklagten nicht die fortwährende -nöerung eines mm vielleicht zu irgend einem Zeitpunkt möglichen Zanlungs- • antrages zu demutbar, ganz abgesehen davon, daß es ausgeschlossen erscheint, daß er alle Verstösse und den Genaden daraus alsbald feststellen und zur Zeit der letzten : fatsachenverhandlung angeben konnte.
Das Berufungsgericht hat nicht erwogen, ob der Dest-fl Stellungsantrag daran scheitert, daß der Kläger die iaw|j Vergleich vom 12. Juli. 1950 vereinbarte Vertragsstrafe ,j eingeklagt und /teilweise/ zugebilligt ersalzen nac. se Präge stellt sich allerdings, da der Vergleich nur ff§T die Zeit vom Vergleicnsscniu.j 12«7.5.0) bis zu dem .r.rlaß d landgerichtlichen Urteils dieser Sacne (6,9« 50) v/ir*.en

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 sollte, nor .nr c.iesen de:, ger Schadensersatz nur vei-höheren Schaden als die zuzuerkennende Vertragsstrafe hatte. Da sich der Peststellungsantrag aber auf einen weitergehenden Zeitabschnitt von \7ettbe\verbsverstössen erstreckt, bestehen auch unter diesem Gesichtspunkt kei-
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Der Kläger hat seinen Peststellungsantrag in der Revis ions instanz klargestellt, Demgemäß war insoweit zu erkennen,	^unn	•-
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