Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ZR
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
SV Mai 1966,
Heil,
3 us ti sobers e kre tär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Kaufmanns Gustav-Adolf
bei ;De
traße
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Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br.
die II
1- Wärmegeriite-Vertriebsgesellschaft mbH in vertreten durch ihre Geschäftsführer Paul Af“ Maria b. G**atraße ft, und
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Klägerin und Revisionsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Dr. Nörr, Dr. Schulze und Fleck
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des öberlandesgerichts Hamm (Westf.) vom 13« März 1964wird auf Kosten des Beklagten zurückgev/iesen.
Von Hechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Vertriebsgesellschaft, die Heizöfen und andere Erzeugnisse einer mit 95 $ am Stammkapital beteiligten niederländischen Gesellschaft, der N.V. Metaalwaren-fabriek IflHV in VflpB, in Deutschland verkauft. Der Beklagte wir vom 1.Januar 1959 bis zu dem 23. Mai 1962 ihr Geschäftsführer. Hach einer schriftlichen Ergänzung vom 29.
August 1961 zu seinem Anstellungsvertrag sollte er neben seinen Gehalt von monatlich 1.250,— DM ab 1961 für den Fall, daß ein Gewinn erzielt würde, eine Tantieme von 1.800,— DM zuzüglich 7»5 $ des um 1.800,— DM verminderten Bruttogewinns erhalten; als Bruttogewinn sollte der körperschaftssteuerpflichtige Gewinn ohne Berücksichtigung aus rein steuerlichen Gründen gemachter Sonderabschreibungen gelten (Nr. 3 b).
Der Ergänzungsvertrag bestimmte ferner unter Nr.' 4, .welche Gesichtspunkte für die Ermittlung des Betriebsergebnisses der Klägerin gelten sollten. Danach gingen u.a. 11 alle Verkaufskosten, Werbung, Kundendienst und Messen” für Artikel, welche die Klägerin im eigenen Namen vertrieb, zu ihren Lasten. Die von holländischen Steuerberatern aufgestellte Bilanz der Klägerin für 1961 wies einen Verlust von 28.592,99 DM aus.
Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe für I960 und 1961 auf Gehaltskonto und auf Spesenkonten insgesamt 19*155,76 DM unberechtigt entnommen. Unter Abzug von 7.537,08 DM, die der Beklagte zurückgezahlt hat, sowie einer nachträglich gutgebrachten Urlaubsabgeltung von 625,—D hat sie mit ihrer Klage vom Beklagten 10.993,86 DM mit Zinsen
Der Beklagte hat mit seinem Antrag auf Klagabweisung bestritten, den Klagebetrag unberechtigt entnommen zu haben. Ferner hat er hilfsweise mit Gegenforderungen aufgerechnet. Er hat geltend gemacht, ihm stehe für 1961 eine Tantieme zu, v/eil die Klägerin in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung zu Unrecht mit erheblichen Kosten belastet worden sei, die üblicherweise zu Lasten des Herstellers gingen und die jedenfalls bei der Berechnung seiner vertraglichen Tantieme nicht gewinhmindernd berücksichtigt werden dürften. Lasse man diese Kosten außer acht, so ergebe sich für 1961 ein Gewinn. Ferner müsse ihm die Klägerin eingesparte Steuern und Versicherungsbeiträge für den auf seinen Namen zugelassenen Firmenwagen erstatten. Schließlich schulde ihm die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1962 an Provision. Denn es sei vereinbart worden, daß er nach diesem Zeitpunkt die Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin vorläufig gegen Provision fort-
setzen solle, bis der vorgesehene Handelsvei’tretervertrag zwischen ihm und der N. V, endgültig zustande
gekommen sei.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
. 1. Bei seiner auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Ent-
sbtt^idung geht das Berufungsgericht davon aus, der Beklagte habe im ersten Rechtszug nicht besti*itten, die mit der Klage
geltend gemachten Betröge entnommen zu haben; nur die unberechtigte Entnahme habe er geleugnet. Demgemäß weist das
Berufungsgericht das neue Vorbringen des Beklagten, er bestreite die Entnahme selbst, nach § 529 Abs. 2 ZPO als verspätet zurück. Dem liegt die richtige Auffassung zugrunde, daß auch ein bloßes Bestreiten als ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO angesehen werden kann
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Entgegen den Ausführungen der Revision trifft es auch zu, daß der Beklagte die ihm von der Klägerin vorgehaltene Entnahme von insgesamt 19«155,76 DM vor dem Landgericht nicht in Abrede gestellt hat. Auf die Klageschrift hat er erwidert, er bestreite, "daß er die in der Klageschrift genannten Beträge unberechtigt aus der Kasse der Klägerin entnommen habe".
Hierauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 2. November 1962 festgestellt, der Beklagte habe die Beträge aus der Klageschrift nicht bestritten, sondern behaupte lediglich,
zur Entnahme berechtigt gewesen zu sein. Dieser Auslegung seines Vortrags hat der Beklagte im ersten Rechtszug nicht widersprochen. Im Einklang damit ist dann im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils die Entnahme von insgesamt 19*155,76 DM als unstreitige Tatsache aufgeführt.
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Auch der weitere Einwand der Revision in diesem Zusammenhang ist unbegründet, der Beklagte habe nämlich schon in der Klageervviderung die Richtigkeit der Bilanzen der Klägerin überhaupt bestritten, wozu auch die Höhe der Entnahmen gehöre .Denn es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht dargelegt,•inwiefern aus den Bilanzen die Höhe der von dem Beklagten.entnommenen Gehalts- und Spesenbeträge hervorgehe.
2. Allerdings ist der Revision zuzugeben» daß der Beklagte sich schon in erster S^ötanz nicht allein mit seinen Tantiemeanspruch und den weiteren, nur "hiifsweise" zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen verteidigt hat. In seinem Vorbringen, er sei zu den Entnahmen berechtigt gewesen, liegt vielmehr in erster Linie die Behauptung, die Entnahmen hatten der Sachund Rechtslage entsprochen, sie seien also von vornherein durch Gehaltsforderungen oder durch ihm zu erstattende Aufwendungen gedeckt gewesen. Insoweit entspricht aber sein Vortrag weder im ersten noch im zweiten Rechtszug den Anforderungen des § 138 ZPO.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin in Ablichtung ein Schreiben des Beklagten vom 19* Mai 1962 überreicht, dessen Inhalt, wie das Berufungsgericht feststellt, unbestritten ist. Danach hat der Beklagte nicht nur die ihm vorge-haltenen Entnahmen zugegeben, sondern darüber hinaus auch
anerkannt, auf Gehaltskonto 2.922,74 DM zuzüglich 1.250,— DM (der letztere Betrag ergibt sich aus einer Nachschrift am Ende des Briefes) zuviel abgehoben zu haben. Der Unterschied zu der von der Klägerin errechneten Mehrentnahme von 6.597,74 DM erklärt sich daraus, daß der Beklagte das (von der Klägerin an anderer Stelle berücksichtigte) Urlaubsgeld von 625,— DM abgezogen und sich ferner eine Pauschaltantieme von 1.800,— DM gutgebracht hat. Dieser Betrag ist in der Tat, wie die Revision meint, schon in erster Instanz geklärt worden, freilich keineswegs im Sinne des Beklagten. Auf den Vorhalt der Klägerin im Schriftsatz vom 25. Februar 1963 ('S* 4) und den darauf ergangenen Auflagebeschluß vom 1. März 1963 hat der Beklagte nicht bestritten, die 1.800,— DM zusätzlich zu den in der Klageschrift aufgeführteh und auch in seinem Brief vom 19* Hai 1962 zugrunde gelegten Beträgen entnommen zu haben (Schriftsatz vom 23. März 1963 Bo 3). Nachdem die Klägerin alsdann von ihrer zunächst angekündigten Klageerhöhung mit der Erklärung abgesehen hatte, sie wolle den Betrag von 1.800,—DM als eine ohne Verpflichtung bewilligte Tantieme betrachten, wenn auch der Beklagte diesen Posten von seiner Gegenrechnung streiche (Schriftsatz vom'16. April 1963 S. 2), hat schließlich der Beklagte in seinem (von der Revision nicht erwähnten) Schriftsatz vom 24* April 1963 (S. 4) seinerseits die Forderung
Des weiteren hat der Beklagte in jenem Brief zugegeben, er habe auf Spesenkonto - nach Abzug bereits zurückgezahlter 7.537,08 DM - noch 1.652,22 DM zuviel entnommen. In diesem Punkt weichen die Berechnungen der Parteien nur darin voneinander ab, daß der Beklagte sich einen später noch zu erörternden Betrag von 1.245,60 DM für Kraftfahrzeugsteuern und Versicherungsbeiträge gutgeschrieben hat. Ferner hat der
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Beklagte zu den Verrechnungskonten ’’Messe Köln" und "Messe München" eine nähere Stellungnahme für später angekündigt und zu dem letzteren Bosten versichert, er stehe jedenfalls "für den fraglichen Betrag durch Beleg oder Rückzahlung
Der Beklagte wußte also bei Prozeßbeginn ganz genau, worum es sich bei der Klageforderung handelt und welche Aufklärung von ihm erwartet wurde. Br konnte sich nicht mehr darauf berufen, die .Unterlagen befänden sich in den Händen der Klägerin. Er hätte daher den Anforderungen an einen gehörigen Prozeßvortrag wie auch seiner Vertragspflicht zur Rechnungslegung nur dadurch genügen können, daß e# im einzelnen darlegte und unter Beweis stellte, in Höhe seiner unstreitigen Entnahmen seien ihm tatsächlich Gehaltsansprüche oder erstattungsfähige Unkosten entstanden. Bas- hat er nicht getan.
3* Soweit der Beklagte in Richtigkeit der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnungen der Klägerin ganz allgemein bestritten hat, konnte das Berufungsgericht dieses Bestreiten ohne Rücksicht darauf , ob und in welchem Zusammen-* hang es schon in erster Instanz erfolgt war, als unbeachtlich ansehen. Wie es feststellt, hat der Beklagte seine ursprüngliche Behauptung, die Bilanz habe ihm nicht Vorgelegen, fallenlassen. Ber Beklagte war daher in der Lage und nach § 138 ZPO auch gehalten, im einzelnen anzugeben, welche Bilanzansätze er für unrichtig halte und inwiefern sich daraus für ihn Einwendungen gegen die Klageforderung oder Gegenansprüche ergäben. Soweit er dies getan hat, hat das Berufungsgericht sein Vorbringen geprüft und, wie im folgenden auszuführen sein wird, zutreffend gewürdigt.
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4. Den Einwand de3 Beklagten, ihm stehe für 1961 noch eine Tantieme zu, weil die Gewinn- und Verlustrechnung für 1961 nur wegen der ungerechtfertigten Belastung der Klägerin mit Unkosten, die von der Muttergesellschaft zu tragen seien, einen Verlust ausweise, hält das Berufungsgericht mit Rücksicht auf den Ergänzungsvertrag vom 29» August 1961 für unbegründet.
a) Es legt diesen Vertrag dahin aus, die Regelung unter Nr. 4 über die Belastung der Klägerin mit den Kosten der Werbung für die im eigenen Namen vertriebenen Geräte habe nicht nur, wie der Beklagte vorgetragen hat, als Weisung änrMe Geschäftsführung für das Verhältnis zwischen der Klä^efin und der holländischen Muttergesellschaft, sondern gerade auch im Verhältnis der Parteien zueinander für die Tantieraeberechnung maßgebend sein sollen. Diese Auslegung ist möglich und durch den Hinweis des Berufungsgerichts auf den Zusammenhang zwischen den Vertragsbestimmungen zu Nr. 3 und Nr. 4 und die Tatsache, daß es sich um eine vom Beklagten selbst entworfene Ergänzung zu dem Anstellungsvertrag handelt, ausreichend begründet. Was die Revision hiergegen vorbringt, hat das Berufungsgericht bereits geprüft und ohne Rechtsfehler für unerheblich erachtet.
Vor allem ist es ohne Belang, ob die Abwälzung der Kosten für eine Markenwerbung vom Hersteller auf die Vertriebsgesellschaft handelsüblich ist und steuerlich anerkannt wird, und inwieweit die N, V. von der Klägerin die Übernahme
dieser Kosten tatsächlich verlangt hat; auf den vom Beklagten dazu angebotenen Zeugen- und Sachverständigenbeweis kam es daher nicht an. Hier geht es allein um das Anstellungsverhältnis der Parteien und die zwischen ihnen darüber getroffenen Vereinbarungen. Entgegen den Ausführungen der Revision hat das
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Berufungsgericht auch nicht festgestellt, die N. V. IflHB habe mit Wirkung gegen den Beklagten willkürlich bestimmen dürfen, ob die Klägerin einen Gewinn erzielt habe oder nicht. Es hat vielmehr den Anstellungsvertrag in Übereinstimmung mit dem Wortlaut so ausgelegt, daß nach ausdrücklicher Vereinbarung für die Abrechnung der Parteien untereinander bestimmte Verkaufskosten, wie sie unter Nr. 4 aufgeführt waren, als gewinnmindernder Aufwand der Klägerin gelten sollten, so wie andererseits Sonderabschreibungen aus rein steuerlichen Gründen nicht zu Lasten des Beklagten berücksichtigt werden durften. Hiergegen kann die Revision nicht einwenden, bei dieser Regelung hätte der Beklagte vielleicht niemals mit einem ausgewiesenen Gewinn und einer entsprechenden Tantieme für sich selbst rechnen können. Denn diese Möglichkeit hat der Beklagte durch sein Einverständnis mit der Vertrags and erung in Kauf genommen. Hierbei konnte die Klägerin davon ausgehen, der seit über zwei Jahren als ihr Geschäftsführer tätige Beklagte könne die wirtschaftliche Tragweite seiner vertraglichen Erklärungen genügend übersehen.
b) Nachdem der Beklagte im ersten Rechtszug nicht behauptet hatte, entgegen der Regelung im Anstellungsvertrag habe die Klägerin auch die Werbeaufwendungen für die von ihr nur gegen Provision vertriebenen technischen Teile zu ihren Lasten und damit zu Lasten seines Tantiemeanspruchs verbucht, durfte das Berufungsgericht dieses neue Vorbringen des^Beklagten ebenfalls als verspätet zurückweisen.
c) Was der Beklagte über die Reklamationen vorgetragen hat, die zu Lasten der N. V. IflHM hätten gehen müssen, war wiederum nicht genügend substantiiert. Dieses Vorbringen wäre nur dann erheblich gewesen, wenn daraus klar hervorgegangen wäre, die Klägerin habe aufgrund von Beanstandungen,
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deren Beseitigung Uber den von ihr Übernommenen Kundendienst hinausgegangen sol, noch im Zeitpunkt des Jahresabschlusses Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüche gegen die N.V. immin solcher Höhe gehabt, daß, hätten sie in der Bilanz ihren Niederschlag gefunden, für 1961 statt eines Verlustes von 28.592,99 DM ein Gewinn zu verzeichnen gewesen wäre.
Biese Brägen ließ der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten offen. Dieser Vortrag, der sich nur beiläufig an die Ausführungen über die Behandlung der Werbeunkosten ^anschloß, erschöpfte sich darin, die N. V. habe der
Klägerin lange Zeit hindurch schlechte Ware geliefert, und
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sie hatte dann, wenn die Klägerin als freier Alleinimporteur tätig gewesen wäre, an diese laufend Zahlungen "zu dem Ausgleich schlechter Lieferungen, Reklamationskosten und Schadenoersatzansprüche usw. leisten müssen1'. Hieraus ließen sich nach Grund und Höhe bestimmbare, bilanzmäßig zu berücksichtigende Forderungen der Klägerin nicht entnehmen. Auch insoweit greift daher die Erwägung des Berufungsgerichts durcha das neue, zudem noch immer sehr allgemein gehaltene Vorbringen’ in der Berufungsbegründung sei verspätet.
d) Bei einem ausgewiesenen Verlust von 28.592,99 DM für 1961 konnte das Berufungsgericht offenlassen, ob die Klägerin Steuerberatungskosten in Höhe von 7.200,— DM sowie eine Zollnachzahlung von 6.000,— DM zu dem Nachteil des Beklagten als Aufwendungen verbuchen durfte. Selbst wenn dies nicht der Pall wäre, würde sich kein Gewinn und deshalb auch kein Tantiemeanspruch des Beklagten ergeben.
5. Der Beklagte konnte dem Klageanspruch ferner nicht eine Forderung auf Erstattung von Steuern und Versicherungs 11 -
beitragen mit der Begründung entgegenhalten, die Klägerin habe diese Kosten erspart, weil er ein Geschäftsfahrzeug auf seinen Hamen angemeldet und dafür als Kriegsversehrter Vergünstigungen in Anspruch genommen habe, die ihm infolgedessen für seinen eigenen Wagen entgangen seien. Denn hierdurch hat er weder ein Geschäft der Klägerin besorgt, noch hat er ihr ohne Hechtsgrund etwas aus seinem Vermögen unmittelbar zugewandt. Zu den in den normalen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft fallenden Geschäften, deren Führung dem Beklagten nach seinem Anstellungsvertrag vom 17. Dezember 1958 im Verhältnis zur Klägerin oblag, gehörte nicht die Anmeldung eines firmeneigenen Wagens auf seinen Namen. Sie entsprach auch nicht dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Klägerin (§ 683 BGB), schon weil sie mit Nachforderungen des Finanzamts rechnen mußte, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat'.
Ein Bereicherungsansprueh des Beklagten nach den §§ 684, 812 BGB scheidet ebenfalls aus. Denn soweit die Klägerin ohne Hechtsgrund etwas erspart haben soll, ist dies unmittelbar auf Kosten des Steuergläubigers und des Versicherers und nicht auf Kosten des Beklagten geschehen. Auf die vorn Berufungsgericht weiterhin angeführten Bestimmungen des §§814, 817 BGB kommt es daher nicht an.
6. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht schließlich einen aufrechenbaren Provisionsansprueh des Beklagten mit der Begründung verneint, nach dem eigenen Vortrag des Beklagten und den vorliegenden Schriftstücken komme nur dio N.V. IffllB und nicht die Klägerin als Provisionsschuldnerin in Betracht. Baß die Klägerin, wie die Revision hervorhebt, unstreitig insoweit als Zahl- und Abrechnungsstelle einge-
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schaltet war, besagt nicht, daß sie zugleich Schuldnerin gewesen wäre. Dasselbe gilt für den unbestrittenen Vortrag des Beklagten, die Änderung seiner Rechtsstellung seit dem 1. Januar 1961 habe nach außen zunächst nicht in Erscheinung treten sollen.
Unrichtig ist auch die Auffassung der Revision, die Klägerin dürfe den Beklagten nach Treu und Glauben wegen seiner Ärisprüche nicht an die zu 95 $ an ihr beteiligte Muttergesellschaft verweisen. Die Höhe der Beteiligung ändert nichts daran, daß die Klägerin rechtlich selbständig ist und für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschafterin nicht haftet.
>4 Mit ihrer weiteren Rüge, das Berufungsgericht hätte den Beklagten für die Zeit nach dem 1. Januar 1962 zu demindest ein GesCÜäftsfUhrergehalt zubilligen müssen, übersieht die Revision, daß der Beklagte in den Tatsacheninstanzen für 1962 lediglich einen Provisions- und keinen Gehaltoanspruch geltend gemacht hat
7. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Fischer Dr. Kuhn Dr. Hörr
Dr. Schulze Fleck
