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BGH

Gericht: BGH

Die Klägerin behauptet, hierdurch Steuernachteile erlitten zu haben0 Sie wurde wegen der damals geltenden Steuergesetzgebung zur Einkommensteuer mit ihrem Ehemann zusammen veranlagt» Hierbei hat das Finanzamt für das Steuer Jahr 1953 den auf sie entfallenden Anteil am fest-gestellten Geoellschaftsgewinn in Höhe von 6 „717 DM mit angesetzt, Daraus ergab sich für die Klägerin und ihren Ehemann eine zusätzliche Steuerlast von 5«490,72 DM, Außerdem macht die Klägerin geltend, sie habe wegen der unzureichenden Buchführung des Beklagten in ihren Einkom-menoteuererklärungen die verlorene Einlage von 7«500 DM nicht als Verlustabzug einsetzen können, Das habe einen weiteren Steuernachteil von 60045,12 DM erbracht 0 Beide Beträge verlangt die Klägerin vom Beklagten ersetzt» Der Beklagte hält die Ersatzansprüche für unbegründet; hilfs-weise hat er mit Gegenansprüchen aufgerechnet, die er aus dem beendeten Gcsellschaftsverhöltnis noch herleiten zu können glaubt, Der auf Zahlung von 6,717 DM nebst Zinsen gerichteten Teil-Klage haben das Landgericht und das Oberlandesgericht stattgegeben, Mit der Revision, die die Klägerin zurückzuweisen beantragt, verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Io Keine Bedenken bestehen zunächst gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Klaganspruch unabhängig von der sonstigen Abwicklung des Gesellschaft svorhältnisses geltend machen» Die Klägerin verlangt Ersatz eines Schadens, der unmittelbar und nur in ihrer Person entstanden ist und mit dem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen nichts zu tun hat; eine Forderung der Gesellschaft, die auf dieselbe Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichtet wäre, besteht nicht» Einen solchen Schaden kann ein Gesellschafter, wie der Senat bereits entschieden hat, jederzeit gegen einen Mit-gesollschafter einklagen - gleichgültig, ob die Gesellschaft noch besteht oder ob sie bereits aufgelöst ist (BGH NJW 1962, 859)» Der gegenteiligen Ansicht der Revision, Ansprüche dieser Art gehörten nach Auflösung der Gesellschaft zu den selbständig nicht einklagbaren Ein-zolposten der Auseinandersetzungsrechnung, kann daher schon aus diesem Grunde nicht zugestimmt werden» 2» Wegen eines Betrages von 5*490,72 DM hält das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin für begründet, weil sie einen Gewinn habe versteuern müssen, den sie nicht erzielt habe, und der Beklagte das zu vertreten habe» Finanzamt die Klägerin und ihren Ehemann für das Steuerjahr 1953 wegen eines Gewinnanteils der Klägerin mit einem Steuermehrbetrag in dieser Höhe veranlagt hat. Die Revision wirft dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, diese Feststellung beruhe auf einem Verfahrensmangol, weil die Klägerin gar nicht behauptet habe, den veranlagten Betrag tatsächlich geleistet zu haben. b) Der Umstand, daß die Klägerin und ihr Ehemann für das Steuerjahr 1953 zur Einkommensteuer zusammen veranlagt worden sind, kann nicht zu der von der Revision vertretenen Annahme führen, die Klägerin mache insoweit keinen eigenen Schaden geltend. c) Weiter ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gon, der Beklagte habe den Steuerschaden der Klägerin von 5o490,72 DM verursacht, weil er die Geschäftsunterlagen nachlässig geführt, keine Einkommenstouererklärung abgegeben und hierdurch die Gewinnfeststellung des Finanzamts veranlaßt habe» Damit habe er seine Öeschäftsführerpflichten grob fahrlässig verletzt. d) Das Berufungsgericht ist der Ansicht des Beklagten nicht gefolgt, seine Ersatzpflicht sei gemäß § 254 BGB weggefallen oder gemindert, weil die Klägerin es unterlassen habe, der Gewinnfeststellung des Finanzamts entgegenzutreten. Hiergegen macht die Revision geltend, die Klägerin sei zu dieser Zeit wegen der Auflösung der Gesellschaft neben dem Beklagten zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet gewesen; sie habe sich daher selbst Einblick in die Geschäftsvorgänge verschaffen können und es selbst zu vertreten, wenn sie den PeBtstellungsbescheid nicht gekannt habe« Bas sei ein Gesichtspunkt, den das Berufungsgericht übersehen und nicht berücksichtigt habe. keine Erfolgsaussicht zugemessen, die hinreichen könnte, um der Klägerin zur last zu legen, nach Ablauf der Rechts-raittelfrist und Kenntnis von dem PeBtstellungsbescheid nichts mehr unternommen zu haben; das Unterlassen rein hypothetischer Möglichkeiten zur Schadensabwendung, deren Erfolg nur möglich, aber nicht hinreichend sicher gewesen sei, reiche nicht aus, um ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin anzunehmen. Von dieser Rechtsansicht ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen» Die andere Präge ist, ob festgestellt werden kann, daß Gegenvorstellungen Erfolg gehabt hätten» Die Peststellung eines solchen hypothetischen Goschehensablaufs hat nach den verfahrensrechtlichen Grundsätzen des § 287 ZPO zu geschehen» Auch das hat das Berufungsgericht getan» Es hat zwar die Vorschrift in den Entschoidungsgründen nicht ausdrücklich genannt; der Sache nach hat es sie aber, wie die Ausführungen ergeben, angewandt» Die danach getroffene tatsächliche Feststellung, das Ergebnis von Gegenvorstellungen sei nach Lage der Dingo unsicher gewesen, ist rechtlich fehlerfrei» Auf den Bev/eisantrag dafür, daß die Klägerin seit 1955 von der Gcv/innfeststollung gewußt habe Und die Geschäft sunt ef lagen ausgereicht hätten, um die Gewinnfeststellung zu v;iderlogen, kommt es nicht an» Denn das Berufungsgericht hat, wie der Zusammenhang seiner Ausführungen erkennen läßt, bei der Prüfung der Erfolgsaussicht von Gegenvorstellungen unterstellt, daß jene Voraussetzungen gegeben waren» e) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei wegen der Mehrbesteuerung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in voller Höhe von 5»490,72 DM erwachsen, greifen nach alledem die Angriffe der Revision nicht durch» 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei ein Schadensersatzanspruch. a) Bas Berufungsgericht ist hierbei davon ausgegangen, daß die Klägerin den Verlust hätte absetzen können, wenn der Beklagte den Gewinn der Gesellschaft durch Vermögensvergleich auf Grund einer ordnungsgemäßen handelsrechtlichen Buchführung ermittelt hätte; sie habe aber von der Absetzungsmöglichkeit keinen Gebrauch machen können, weil der Beklagte Bücher, die den Handelsrechtlichen Vorschriften entsprochen hätten, nicht geführt habe« Biese Ausführungen enthalten keinen Rechtsfehler. auch Bühler An. 2 zu § 10 d EStG)o Ob die Klägerin keine weiteren Einkünfte oder ob sie Einkünfte aus anderen Einkunftsarten gehabt hat, bei denen der Gewinn nicht naoh § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln war, ist unerheblich (Herrmann-Heuer 11. Das Berufungsgericht hat sie auch aus dem Gesellschaftsvertrag der Parteien hergeleiteto Dort sei zwar für die Buchführung ausdrücklich nichts bestimmt. c) Auf die Behauptung des Beklagten und sein Bewois-angobot, der Verlust der Einlage sei aus den sonstigen Geschäftsunterlagen objektiv feststellbar gewesen, kommt es nicht an. Der Revision ist daher nicht zuzustimmen, das Berufungsgericht habe insoweit Behauptungen und Beweis-anträgo des Beklagten übergangen, die rechtserheblich gewesen seien. d) Schließlich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin und ihr Ehemann würden von der Möglichkeit, den Verlust abzusetzen, tatsächlich auch Gebrauch gemacht haben, wenn sie dazu steuerrechtlich in der läge gewesen wären. Das Berufungsgericht ist nach alledem auch hinsichtlich des Teilbetrages von 1.226,28 DM rechtlich zutreffend zu der Auffassung gelangt, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei in voller Höhe rechtswirksam entstanden. Der Beklagte hatte insoweit nur geltend gemacht, er habe nach Auflösung der Gesellschaft noch längere Zeit mit der Klägerin und ihrem Ehemann auf anderem Gebiet in Geschäftsbeziehungen gestanden und von ihnen Honorare für seine Leistungen erhalten; dennoch sei die Klägerin erst nach Abschluß dieser Geschäft sbeziehungen mit den Klagansprüchen hervorgetreten, Mit diesen Behauptungen hat er den Verwirkungseinwand nicht schlüssig begründet. ln erster Iiinio hat der Beklagte aber einen aufrechenbaren Gegenanspruch daraus herleiten wollen, daß ihm nach § 5 des Gesellschaftsvertrages noch eine Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit zustehe, die er bisher nicht erhalten habe. Bas Berufungsgericht hat sich mit diesem Anspruch nicht befaßt, sondern die Aufrechnung auch insoweit für unzulässig angesehen, weil die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft wegen der nachlässigen Buchführung des Beklagten allgemein noch nicht hinreichend geklärt seien. schaft der Parteien um eine bürgerlich-rechtliche Gesell-schaft handeln dürfte - die erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzuziehen und schließlich die Ausgleichsansprüche zu erledigen, die der Beklagte möglicherweise noch gegen die Klägerin geltend machen kann,, Keiner dieser Abwicklungsfragen wird in unzulässiger Weis< vorgegriffen, wenn die hiervon unabhängige Präge geklärt wird, ob die Klägerin (zur Hälfte des Gesamtbetrages) für rückständige Vergütungsansprtiche des Beklagten einzustehen hat» Bestünden solche Ansprüche, dann hätte die Klägerin die Hälfte davon zu tragen und nachzuschießen« Ber Bachschußanspruch würde an sich der Gesellschaft zustehen; diese hätte ihrerseits den Beklagten zu befriedigen, Das wäre aber bei den hier vorliegenden einfachen Verhältnissen ein unnötiger Umweg. Biese Rechtslage hat das Berufungsgericht übersehen« Sein Urteil kann daher keinen Bestand haben« Es ist auf die Revision des Beklagten hin aufzuheben« Bas Berufungsgericht muß sich zunächst noch mit der Präge ausoinandor-sotzon, ob die Vergütungsansprüche des Beklagten begründet sind und ob sich aus diesem Gesichtspunkt ergeben kann, daß die Klagansprüche ganz oder teilweise durch Aufrechnung erloschen sind« Erst dann ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits möglich« Hierzu muß die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«

Zitierte Normen: § 7 Steueranpassungsgesetzes § 709 BGB § 287 ZPO § 4 EStG
GesellschaftBuchführungBerufungsgerichtAnspruchEStGKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	«d
19» Dezember 1966 Schorm,
 Justizangostolltor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des früheren Konditormeisters Willi
9
Beklagten und Revis ionoklägors,
 Prozcßbovollmächtigter: Rechteanwalt Br. h.c.
gegen
 die Ehefrau Anita Kl
 geborene
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
 
Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 1966 unter Mitwirkung der Bundeorlchter Dr. Kuhn, Dr-0 Nörr9 Liesecke» Dr. Schulze und Stimpel
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgorichts Düsseldorf vom 17o Dezember 1964 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision -an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechte wegen
 Tatbestand^
Die Parteien haben auf Grund eines Gesellschaftsver träges in der Zeit vom 1. Mai 1951 bis zu dem 30. August 1954 oin Cafe- und Speiselokal betrieben. Die Klägerin hatte hierzu eine Einlage von 7.500 DM geleistet. Geschäftsführung und Vertretung lagen allein in der Hand des Beklagten.
Die Gesellschaft arbeitete mit Verlust 8 Dennoch stellte das Finanzamt für das Jahr 1953 - im Wege der Schätzung nach dem Umsatz - einen Gewinn aus dem Gewerbebetrieb in Höhe von 13»434 DM fest. Das geschah, weil der Beklagte keine Steuererklärung abgegeben und keine Jahresabschlüsse erstellt hatte.
 
Die Klägerin behauptet, hierdurch Steuernachteile erlitten zu haben0 Sie wurde wegen der damals geltenden Steuergesetzgebung zur Einkommensteuer mit ihrem Ehemann zusammen veranlagt» Hierbei hat das Finanzamt für das Steuer Jahr 1953 den auf sie entfallenden Anteil am fest-gestellten Geoellschaftsgewinn in Höhe von 6 „717 DM mit angesetzt, Daraus ergab sich für die Klägerin und ihren Ehemann eine zusätzliche Steuerlast von 5«490,72 DM, Außerdem macht die Klägerin geltend, sie habe wegen der unzureichenden Buchführung des Beklagten in ihren Einkom-menoteuererklärungen die verlorene Einlage von 7«500 DM nicht als Verlustabzug einsetzen können, Das habe einen weiteren Steuernachteil von 60045,12 DM erbracht 0 Beide Beträge verlangt die Klägerin vom Beklagten ersetzt» Der Beklagte hält die Ersatzansprüche für unbegründet; hilfs-weise hat er mit Gegenansprüchen aufgerechnet, die er aus dem beendeten Gcsellschaftsverhöltnis noch herleiten zu können glaubt,
 Der auf Zahlung von 6,717 DM nebst Zinsen gerichteten Teil-Klage haben das Landgericht und das Oberlandesgericht stattgegeben, Mit der Revision, die die Klägerin zurückzuweisen beantragt, verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die angefochtene Entscheidung läßt sich nach dem gegenwärtigen Prozeßstand nicht aufrechterhalten,
I,
Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Klagansprüche seien in voller Höhe entstanden,
 
halten allerdings seine Ausführungen den Angriffen der Revision stand»
Io Keine Bedenken bestehen zunächst gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Klaganspruch unabhängig von der sonstigen Abwicklung des Gesellschaft svorhältnisses geltend machen» Die Klägerin verlangt Ersatz eines Schadens, der unmittelbar und nur in ihrer Person entstanden ist und mit dem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen nichts zu tun hat; eine Forderung der Gesellschaft, die auf dieselbe Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichtet wäre, besteht nicht» Einen solchen Schaden kann ein Gesellschafter, wie der Senat bereits entschieden hat, jederzeit gegen einen Mit-gesollschafter einklagen - gleichgültig, ob die Gesellschaft noch besteht oder ob sie bereits aufgelöst ist (BGH NJW 1962, 859)» Der gegenteiligen Ansicht der Revision, Ansprüche dieser Art gehörten nach Auflösung der Gesellschaft zu den selbständig nicht einklagbaren Ein-zolposten der Auseinandersetzungsrechnung, kann daher schon aus diesem Grunde nicht zugestimmt werden»
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2» Wegen eines Betrages von 5*490,72 DM hält das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin für begründet, weil sie einen Gewinn habe versteuern müssen, den sie nicht erzielt habe, und der Beklagte das zu vertreten habe»
Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand»
a)	Der Klägerin ist durch die höhere Besteuerung ein Schaden in Höhe von 5*490,72 DM entstanden, weil das
 
Finanzamt die Klägerin und ihren Ehemann für das Steuerjahr 1953 wegen eines Gewinnanteils der Klägerin mit einem Steuermehrbetrag in dieser Höhe veranlagt hat. Fiesen Betrag haben die Eheleute nach den Festeilungen des Berufungsgerichts auch bezahlt. Die Revision wirft dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, diese Feststellung beruhe auf einem Verfahrensmangol, weil die Klägerin gar nicht behauptet habe, den veranlagten Betrag tatsächlich geleistet zu haben. Diese Ansicht beruht auf einem Irrtum. In der Klagebegründung vom 9« Juni 1959 (Bl. 15, 16 GA) ist die Behauptung der Klägerin, die das Berufungsgericht zugrundegelegt hat, bereits enthalten.
b)	Der Umstand, daß die Klägerin und ihr Ehemann für das Steuerjahr 1953 zur Einkommensteuer zusammen veranlagt worden sind, kann nicht zu der von der Revision vertretenen Annahme führen, die Klägerin mache insoweit keinen eigenen Schaden geltend.
Wegen der im Jahre 1953 noch zwingend vorgeschriebe nen sog. "Haushaltsbesteuerung” (§ 26 a.F. EStG) hafteten die Eheleute dem Finanzamt gegenüber als Gesamtschuldner (§ 7 Abs. 2 StAnpG). Die Parteien haben nicht vorgetragen, daß die Pflicht zur Ausgleichung der Steuerlast unter den Eheleuten besonders geregelt gewesen wäre. Infolgedessen kommt es für die Frage, wer im Verhältnis der Eheleute zueinander eine Steuerschuld zu tragen hat, darauf an, wer sie verursacht hat.
Der Steuernachteil, um den es hier geht, ist eine Folge der gesellschaftlichen Beteiligung der Klägerin.
Die Entstehungsursache lag daher ausschließlich in ihrem Vermögensbereich. Einkünfte, die der steuerlichen Mehrbelastung zugrundegelegen hätten, sind der Ehegemeinschaft
 
nicht zugeflosson, Ein Grund, die Steuerlast - ganz oder anteilmäßig - dem Ehemann der Klägerin mit anzulasten, bestand nicht, Der mit der Klage geltend gemachte Betrag ist daher im Innenvorhältnis der Eheleute ein Steuernachteil der Klägerin und damit ihr alleiniger persönlicher Schaden,
c)	Weiter ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gon, der Beklagte habe den Steuerschaden der Klägerin von 5o490,72 DM verursacht, weil er die Geschäftsunterlagen nachlässig geführt, keine Einkommenstouererklärung abgegeben und hierdurch die Gewinnfeststellung des Finanzamts veranlaßt habe» Damit habe er seine Öeschäftsführerpflichten grob fahrlässig verletzt. Für den Schaden müsse er infolgedessen gemäß §§ 709, 708, 277, 249 BGB einstehen.
Die Revision hat hiergegen keine rechtlichen Bedenken erhoben. Solche sind auch nicht ersichtlich» Daß ein Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach entstanden ist, ist daher nicht zu bezweifeln,
d)	Das Berufungsgericht ist der Ansicht des Beklagten nicht gefolgt, seine Ersatzpflicht sei gemäß § 254 BGB weggefallen oder gemindert, weil die Klägerin es unterlassen habe, der Gewinnfeststellung des Finanzamts entgegenzutreten.
Insoweit meint es zunächst, der Klägerin könne nicht zur Last gelegt werden, während des Laufs der Rechtsraittel-frist den Feststellungsbescheid nicht ängeföchten zu haben. Sie habe von dem Feststellungsbescheid damals noch keine Kenntnis gehabt, infolgedessen auch kein Rechtsmittel einlegen können.
 
Hiergegen macht die Revision geltend, die Klägerin sei zu dieser Zeit wegen der Auflösung der Gesellschaft neben dem Beklagten zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet gewesen; sie habe sich daher selbst Einblick in die Geschäftsvorgänge verschaffen können und es selbst zu vertreten, wenn sie den PeBtstellungsbescheid nicht gekannt habe« Bas sei ein Gesichtspunkt, den das Berufungsgericht übersehen und nicht berücksichtigt habe. Biese Annahme der Revision wird durch die Entscheidungs-gründe des angefochtenen Urteils widerlegt. Bas Berufungsgericht hat ausdrücklich unterstellt, daß die Klägerin während des Laufs der Rechtsmittelfrist geschäftsführungsbefugt war. Bennoch falle ihr kein ins Gewicht fallendes mitwirkendes Verschulden zur Bast. Benn auch unter diesen Umständen habe es der Beklagte allein zu vertreten, daß er die Beklagte nicht unterrichtet und diese von dem Eeststellungsbescheid nichts gewußt habe. Bas ist eine tatrichterliche Würdigung des Sachverhalts, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
keine Erfolgsaussicht zugemessen, die hinreichen könnte, um der Klägerin zur last zu legen, nach Ablauf der Rechts-raittelfrist und Kenntnis von dem PeBtstellungsbescheid nichts mehr unternommen zu haben; das Unterlassen rein hypothetischer Möglichkeiten zur Schadensabwendung, deren Erfolg nur möglich, aber nicht hinreichend sicher gewesen sei, reiche nicht aus, um ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin anzunehmen.
Auch hiergegen wendet sich die Revision zu Unrecht. Ihre Annahme, das Berufungsgericht habe § 287 ZPO verkannt , weil es die Vorschrift des § 254 BGB nur habe anwenden wollen, wenn der Erfolg von Gegenvorstellungen
 
sichere Erfolgsaussichten gehabt hätte, geht fehl» Insofern sind zwei Rechtsfragen voneinander zu unterscheiden» Die Präge, wann in einem solchen Palle § 254 BGB eingreift, ist nach materiellem Recht dahin zu beantworten, daß der Einwand mitwirkenden Verschuldens nur begründet sein kann, v/enn festgestellt werden könnte, Gegenvorstellungen der Klägerin würden erfolgreich gewesen sein» Denn mir in diesem Palle könnte der Klägerin vorgev/orfen werden, etwas unterlassen zu haben, was ihren Schaden gemindert oder beseitigt hätte. Von dieser Rechtsansicht ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen» Die andere Präge ist, ob festgestellt werden kann, daß Gegenvorstellungen Erfolg gehabt hätten» Die Peststellung eines solchen hypothetischen Goschehensablaufs hat nach den verfahrensrechtlichen Grundsätzen des § 287 ZPO zu geschehen» Auch das hat das Berufungsgericht getan» Es hat zwar die Vorschrift in den Entschoidungsgründen nicht ausdrücklich genannt; der Sache nach hat es sie aber, wie die Ausführungen ergeben, angewandt» Die danach getroffene tatsächliche Feststellung, das Ergebnis von Gegenvorstellungen sei nach Lage der Dingo unsicher gewesen, ist rechtlich fehlerfrei» Auf den Bev/eisantrag dafür, daß die Klägerin seit 1955 von der Gcv/innfeststollung gewußt habe Und die Geschäft sunt ef lagen ausgereicht hätten, um die Gewinnfeststellung zu v;iderlogen, kommt es nicht an» Denn das Berufungsgericht hat, wie der Zusammenhang seiner Ausführungen erkennen läßt, bei der Prüfung der Erfolgsaussicht von Gegenvorstellungen unterstellt, daß jene Voraussetzungen gegeben waren»
e)	Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei wegen der Mehrbesteuerung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in voller Höhe von 5»490,72 DM erwachsen, greifen nach alledem die Angriffe der Revision nicht durch»
 
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei ein Schadensersatzanspruch. in Höhe von 1.226,28 DM entstanden, weil sie den Verlust der Einlage, die sie in die Gesellschaft eingebracht hatte, steuerlich nicht habe absetzen können»
a)	Bas Berufungsgericht ist hierbei davon ausgegangen, daß die Klägerin den Verlust hätte absetzen können, wenn der Beklagte den Gewinn der Gesellschaft durch Vermögensvergleich auf Grund einer ordnungsgemäßen handelsrechtlichen Buchführung ermittelt hätte; sie habe aber von der Absetzungsmöglichkeit keinen Gebrauch machen können, weil der Beklagte Bücher, die den Handelsrechtlichen Vorschriften entsprochen hätten, nicht geführt habe« Biese Ausführungen enthalten keinen Rechtsfehler. Bie Revision meint zwar, die Klägerin habe den Verlust ohnehin nicht absetzen können; denn sie habe selbst keine Bücher geführt und ihre steuerpflichtigen Einkünfte nicht im Bilanzwege ermittelt. Bas ist aber nicht richtig. Hach §§ 10 Abs. 1 Hr. 4 a.E.,
10 d n.F. EStG kann ein Steuerpflichtiger den Verlust aus Gewerbebetrieb absetzen, wenn der Gewerbegewinn nach § 4 Abo. 1 EStG auf Grund ordnungsgemäßer Buchführung ermittelt wird. Biese Voraussetzungen wären in der Person der Klägerin gegeben gewesen, Benn sie hätte ihren Gewerbegewinn gemäß § 4 Abs. 1 EStG versteuert, wenn der Beklagte ordnungsgemäß handelsrechtliche Bücher geführt und dementsprechend den Gesellschaftsgewinn (und den zu versteuernden Gewinnanteil der Klägerin) durch Vermögensvergleich ermittelt hätte. Ist der Steuerpflichtige nicht Einzelkaufmann, sondern Mitglied einer Peroonengesellschaft, so muß die ordnungsgemäße Buchführung, die der Ermittlung des Gewerbegewinns durch Vermögensvergleich gemäß § 4 Abs. 1 EStG zugrundeliegt, bei der Gesellschaft, nicht bei dem
 
einzelnen Gesellschafter vorhanden sein (Herrmann-Heuer 11.'Auf1. Amu« 7 zw § 10 d EStG unter Hinweis auf RPH VI 368/40 v. 16.10.1940; vgl. auch Bühler Anm. 2 zu § 10 d EStG)o Ob die Klägerin keine weiteren Einkünfte oder ob sie Einkünfte aus anderen Einkunftsarten gehabt hat, bei denen der Gewinn nicht naoh § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln war, ist unerheblich (Herrmann-Heuer 11. Aufl. Anm. 7 zu § 10 d EStG; Blüraich-Falk 7. Aufl. Anm. 12 d zu § 10 EStG; Bühler Anm. 2 zu § 10 d EStG). Auf die Buchführung im Verlust jahr, nicht im Veranlagungs j ahr kommt es an (RPH RStBl 42, 817; lademann-lenski-Brockhoff 3. Aufl. Anm. 2 Nr. 1 zu § 10 d EStG)„
b)	Der Beklagte hat den so entstandenen Steuernaeh-teil der Klägerin nach den Peststellungen des Berufungsgerichts zu vertreten, weil er als Alleingeschäftsführer der Gesellschaft zu einer handelsrechtlichen Buchführung verpflichtet war. Ob die Verpflichtung hierzu kraft Gesetzes bestand, kann dahingestellt bleiben. Das Berufungsgericht hat sie auch aus dem Gesellschaftsvertrag der Parteien hergeleiteto Dort sei zwar für die Buchführung ausdrücklich nichts bestimmt. Einzelne feile des Vertrages ließen aber erkennen, daß eine laufende und ordnungsgemäße Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen vorausgesetzt war. Das ist eine mögliche tatrichterliche Auslegung des Gesellschafts-Vertrages . Diese ist, weil sie keinen Rechtsverstoß enthält, für das Revisionsgericht bindend. Soweit die Revision meint, der Gesollschaftsvertrag verlange zwar Jahresbilanzen, die Gesellschafter hätten unter ''Bilanzen” aber möglicherweise nur jährliche Überschußrechnungen verstanden, setzt sie ihre eigene Auffassung vom Vertragsinhalt an die Stelle der tatrichtorlichen Würdigung; das ist revisions-rochtlich unzulässig.
 
c)	Auf die Behauptung des Beklagten und sein Bewois-angobot, der Verlust der Einlage sei aus den sonstigen Geschäftsunterlagen objektiv feststellbar gewesen, kommt es nicht an. Absetzungsvoraussetzung ist alloin die förmliche und sachliche Ordnungsmäßigkeit der Buchführung und Bilanzierung im Sinne der handelsrechtlichen Vorschriften»
Daran fehlte es. Der Revision ist daher nicht zuzustimmen, das Berufungsgericht habe insoweit Behauptungen und Beweis-anträgo des Beklagten übergangen, die rechtserheblich gewesen seien.
d)	Schließlich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin und ihr Ehemann würden von der Möglichkeit, den Verlust abzusetzen, tatsächlich auch Gebrauch gemacht haben, wenn sie dazu steuerrechtlich in der läge gewesen wären. Das ist nicht zu beanstanden. Einer besonderen Begründung bedurfte es hierfür nicht. Bei Geschäftsleuten, die stenerrechtlich beraten werden, konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daß sie jede naheliegende Möglichkeit ausschöpfen, die einen Steuervorteil bringen kann.
e)	Auch dieser Steuerverlust ist ein eigener Schaden der Klägerin; sie hat ihn im Innenverhältnis der Eheleute alloin zu vertreten. Das Berufungsgericht ist nach alledem auch hinsichtlich des Teilbetrages von 1.226,28 DM rechtlich zutreffend zu der Auffassung gelangt, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei in voller Höhe rechtswirksam entstanden.
XX.
Es kommt daher darauf an, ob die Ersatzansprüche der Klägerin nachträglich wieder erloschen sind. Die Gründe,
 
aus denen der Beklagt© das herzuleiten versucht hat, hat' das Berufungsgericht verworfen. Hiergegen wendet sich die Revision zu dem Teil mit Recht.
I. Ohne Erfolg richten sich ihre Angriffe gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der vom Beklagten vorgetragene Sachverhalt rechtfertige es nicht, die Klagansprüche als verwirkt anzusehen. Der Beklagte hatte insoweit nur geltend gemacht, er habe nach Auflösung der Gesellschaft noch längere Zeit mit der Klägerin und ihrem Ehemann auf anderem Gebiet in Geschäftsbeziehungen gestanden und von ihnen Honorare für seine Leistungen erhalten; dennoch sei die Klägerin erst nach Abschluß dieser Geschäft sbeziehungen mit den Klagansprüchen hervorgetreten, Mit diesen Behauptungen hat er den Verwirkungseinwand nicht schlüssig begründet. Aus ihnen mag sich ergeben, daß sich die Klägerin über einen längeren Zeitraum hinweg so verhalten hat, daß der Beklagte annehmen konnte, dio Klägerin werde Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht mehr erheben. Das reicht aber nicht aus. Um anzunehmen, die Ansprüche seien verwirkt, müßte hinzukommen, daß sich der Beklagte im Vertrauen, den Ansprüchen nicht mehr ausgesetzt zu sein, in bestimmter Weise darauf eingerichtet hat und daß es gerade deshalb mit freu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, wenn die Klägerin ihre Ansprüche jetzt dennoch erhebt (BGH NJW.1957, 1358). Hierfür enthält der Sachvortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte.
2. Übrig bleibt damit allein die Frage, ob der Beklagte gegen die Klagansprücho wirksam mit Gegenansprüchen aufgerechnet hat. Soweit er sich hierzu auf Ansprüche berufen hat, die sich aus dem Gesellschaftsverlust und der Ver-
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pflichtung der Klägerin ergeben, sich an den Verlusten zu beteiligen, hat das Berufungsgericht die Aufrechnung zu Recht nicht zugelassen, weil der Beklagte die rechnerische Grundlage für den Verlust und die Höhe der sich daraus ergebenden Ansprüche nicht hinreichend dargetan und belegt hat. ln erster Iiinio hat der Beklagte aber einen aufrechenbaren Gegenanspruch daraus herleiten wollen, daß ihm nach § 5 des Gesellschaftsvertrages noch eine Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit zustehe, die er bisher nicht erhalten habe. Die Hälfte des Betrages von 32.000 DM, den er sich für die Zeit des Bestands der Gesellschaft errechne, müsse ihm die Klägerin zahlen.
Bas Berufungsgericht hat sich mit diesem Anspruch nicht befaßt, sondern die Aufrechnung auch insoweit für unzulässig angesehen, weil die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft wegen der nachlässigen Buchführung des Beklagten allgemein noch nicht hinreichend geklärt seien. Erst wenn er abschließend Rechnung gelegt habe, könne der Aufreahnungsans£ruch fällig werden. Hiergegen bestehen Bedenken.
Die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft sind dahin abschließend geklärt, daß (unstreitig) kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, an das sich der Beklagte wogen seiner Vergütung halten könnte. Bio Einlage der Klägerin ist, wie diese selbst behauptet hat, verloren. Hach dem Sachvortrag beider Parteien kann nicht angenommen werden, daß sic noch irgendwelche Ansprüche gegen die Gesellschaft haben könnte. Zur abschließenden Abwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen ist demnach nur noch notwendig, Gosellschaftsschulden gegenüber Brittgläubigern zu bereinigen, zu diesem Zweck - da es sich bei der Gesell-
 
schaft der Parteien um eine bürgerlich-rechtliche Gesell-schaft handeln dürfte - die erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzuziehen und schließlich die Ausgleichsansprüche zu erledigen, die der Beklagte möglicherweise noch gegen die Klägerin geltend machen kann,, Keiner dieser Abwicklungsfragen wird in unzulässiger Weis< vorgegriffen, wenn die hiervon unabhängige Präge geklärt wird, ob die Klägerin (zur Hälfte des Gesamtbetrages) für rückständige Vergütungsansprtiche des Beklagten einzustehen hat» Bestünden solche Ansprüche, dann hätte die Klägerin die Hälfte davon zu tragen und nachzuschießen« Ber Bachschußanspruch würde an sich der Gesellschaft zustehen; diese hätte ihrerseits den Beklagten zu befriedigen, Das wäre aber bei den hier vorliegenden einfachen Verhältnissen ein unnötiger Umweg. Dem Beklagten wäre deshalb, wenn seine Vergütungsansprüche zu Recht bestehen, oin unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen die Klägerin zuzubilligen0 Mit diesem könnte er gegen die Klagansprüche aufrechnen«
Biese Rechtslage hat das Berufungsgericht übersehen« Sein Urteil kann daher keinen Bestand haben« Es ist auf die Revision des Beklagten hin aufzuheben« Bas Berufungsgericht muß sich zunächst noch mit der Präge ausoinandor-sotzon, ob die Vergütungsansprüche des Beklagten begründet sind und ob sich aus diesem Gesichtspunkt ergeben kann, daß die Klagansprüche ganz oder teilweise durch Aufrechnung erloschen sind« Erst dann ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits möglich« Hierzu muß die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
Bern Berufungsgericht muß auch die Entscheidung über
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die Kosten des Revisionsrechtszuges überlassen bleiben, v/eil diese vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt„
DroKuhn Dr0Nörr Meseeke Dr.Schulze Stimpel