BGH · II ZR 80/61

Volltext der Entscheidung

II ZR 80/61
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Verkündet
 am 30. April 1962
Schorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2142 004
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Exportbierbrauerei
H*, Karl
 Klägerin und Revisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br
 gegen
die Firma Emil SchflHfc» Baugeschäft, HS/sMP, KofBötr
 Beklagte und Revisionsbolclagte - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter Dr. Fischer, Br. Kuhn, Br. Haager und Br. Reinicke
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlnndesgerichts Bamberg vom 3. März 1961 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverv/iesen.
Von Rechts wegen
 
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Tatbestands
 Die Beklagte, die ein Baugeschäft betreibt, führte im Jahre 1957 für die Klägerin, eine Brauerei, ein großes Bauvorhaben durch. Im Zusammenhang mit der Bewerbung um dieses Vorhaben trafen die Parteien eine Vereinbarung, die die Lieferung von Aktien der D^HHÜ	zu dem Gegenstand
 hatte. Die Klägerin bestätigte der Beklagten die Vereinbarung mit Schreiben vom 26. Juli 1957, das auszugsweise wie folgt lautets
"Wir nehmen höflichst Bezug auf die Besprechung Ihres sehr geehrten Herrn Karl SchflBfe mit unserem Herrn Horst	am	20«	ds.Mts. Der Ord-
nung halber bestätigen wir dabei die getroffene Vereinbarung wie folgt:
Unter der Voraussetzung, daß wir Ihnen den Bauleistungsauftrag für den Flaschenkellerneubau erteilen, haben Sie sich verpflichtet, an uns bzw. an die von uns zu benennende Adresse DM 10.000,— Aktien der De^HH^	zu dem	Preise	von	höchstens	370,-
zu verkaufen."
Die Beklagte besaß, wie die Klägerin wußte, keine derartigen Aktien. Sie verschaffte sich aber 5 Aktien zu je 300 DM Nennwert für 5 700 DM und gab sie der Klägerin. Die Parteien stritten alsdann darüber, wieviel Aktien die Beklagte noch zu liefern und zu welchem Zeitpunkt dies zu geschehen habe. Die Klägerin schrieb der Beklagten am 5. September 1957s
"Darüber, daß Sie die Aktien der D( _____ ____________
noch nicht beschafft haben, sind wir überrascht, denn es war vereinbart, daß Sie uns dieselben bei Vertragsabschluß übergeben..."
Die Beklagte antwortete am 17. September 1957;
"Bezüglich der Aktien der "D< müssen wir richtig stellen, daß keinesfalls vereinbart war, daß diese Aktien bei Abschluß des Bauleistungsvertrages übergeben werden sollten. Unser
 
Herr Karl SchflBP hat vielmehr eindeutig zu dem Ausdruck gebracht, daß die Beschaffung solcher Aktien schwierig ist - weil meist in fester Hand - und deshalb ihre Zeit dauert. Inzwischen haben Sie ja auch bereits für ca. DM 6000 Aktien bekommen und wir bleiben bemüht Ihnen auch für den Restbetrag von ca. DM 4000 solche Aktien zu beschaffen. Dabei dürfen wir richtig stellen, daß niemals die Beschaffung von Aktien im Nennwert von 10000 in Aussicht genommen, geschweige denn vereinbart worden ist, denn es war doch auch Ihnen von vorneherein bewußt, daß es für uns eine glatte Unmöglichkeit i3t Aktien der D^BHP KiBHHHI im Nennwert von 10000 also für 37000,- zu beschaffen. So haben Sic in Ihrem Schreiben vom 28.7*57 auch selbst nicht von Aktien zu dem Nennwert gesprochen.•."
Die Parteien verhandelten darauf Uber die streitigen Punkte und einigten sich. Die Klägerin bestätigte die Einigung der Beklagten mit Schreiben vom 21. September 1957, in dem es heißt:
"Wegen der Aktien der	KflBB	präzisie-
ren wir unseren Standpunkt, obwohl u.E. das aufgrund der klaren Abreden hierüber nicht erforderlich wäre, nochmals wie folgt:
Sie haben uns vor Abschluß des Bauleistungsvertrages DM 10.000,—	Aktien nominal zu einem Kurs-
wert von höchstens DM 370,— verkauft. Die Übergabe der Aktien ebenso wie die Bezahlung des Kaufpreises hätte, da hierüber keine besondere Vereinbarung getroffen wurde, sofort, jedenfalls vor bzw. bei Abschluß des Bauleistungsvertrages erfolgen müssen.
Demgegenüber haben Sie in Ihrem Schreiben vom 17* ds. Einwendungen geltend gemacht, die wir, wie bereits mündlich zu dem Ausdruck gebracht, nicht anerkennen können. Sie erklärten in diesem Zusammenhang, daß Sie der irrtümlichen Meinung gewesen seien, an uns nur so viel Dg^HH) Aktien übergeben zu müssen, die Ihnen zu dem Kurswert gerechnet DM 10.000,— kosten.
In Anbetracht dessen, daß Sie uns letzteres wiederholt ausdrücklich und ehrenwörtlich erklärt haben,
 
haben wir uns mit Ihrem sehr geehrten Herrn Karl Sch^JBl neuerdings wie folgt geeinigt:
Sie übergeben uns auf unsere Aufforderung jeweils 5	Aktien	zu dem	Nennwert	von	je	DM 300,—
bis Y/eihnachten 1957» bis März 1958, bis Juni 1958 und letztmals bis 1961. Der Kurs dieser Aktien darf für uns nicht höher als DM 370,— sein...M
Die Beklagte hat der Klägerin jedoch keine weiteren Aktien geliefert. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe mit der Beklagten einen Kaufvertrag geschlossen. Sie verlangt von der Beklagten Erfüllung dieses Vertrages und hat dementsprechend beantragt, die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung von 16 630 DM zu verurteilen, ihr 13 Aktien der Dfl^^ K®-AG zu dem Nennwert von je 300 DM zu übergeben und zu übereignen. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie meint, sie habe nur eine unverbindliche Gefälligkeit übernommen. Eine etwaige Verpflichtung sei unwirksam, da sie sich auch zur Beschaffung eines Grundstücks verpflichtet habe und damit die gesamten Verpflichtungen gerichtlich oder notariell hätten beurkundet werden müssen. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe jedenfalls nur übernommen, sich um die Beschaffung der Aktien zu bemühen. Dies habe sie getan. Ihre Bemühungen seien aber erfolglos geblieben, da die Aktien an der 3örse nicht gehandelt würden und von den Eigentümern nicht zu erlangen gewesen seien.
Das Landgericht (Kammer für Handelssachen) hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abge-wiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
 
Entscheidungsgründe s
1.	Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei der Klägerin gegenüber Verpflichtungen eingegangen; es habe sich nicht um unverbindliche Gefälligkeitsmaßjiahmen gehandelt. Die Klägerin habe aber nicht bewiesen, daß die Vereinbarungen einen Kaufvertrag dargestellt hätten. Es sei daher anzunehmen, daß die Klägerin der Beklagten einen- Auftrag erteilt habe (Berufungsurteil S. 15)- Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte den Auftrag wirksam gekür digt habe oder dieser ohne ihr Verschulden nachträglich unmöglich geworden sei. Die Klägerin könne jedenfalls nur aui Erfüllung des Auftrages, also darauf klagen, daß die Beklag die Aktien für Rechnung der Klägerin kaufe. Diesen Anspruch habe die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht.
2.	Die Revision greift zunächst den Ausgangspunkt de* Berufungsurteils an. Sie meint, das Berufungsgericht habe « nicht auf die Bev/eislast abstellen dürfen; die Auslegung eines Vertrages habe mit der Beweislast nichts zu tun. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für die Vertragsauolegung als solche, nicht für die Feststellung der Tatsachen, die für die Auslegung von Bedeutung sind (BGHZ 20, 109, 110). Es is zwischen diesen Tatsachen und der Auslegung selbst, die au: Grund des festgestellten Sachverhalts erfolgt, zu untersch« den. Die für die Auslegung wesentlichen Tatsachen sind nac: den Regeln über die Behauptungs- und Beweislast festzustel len; die Auslegung selbst ist unabhängig von dieser Regel vorzunehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufun gericht diese Rechtslage verkannt hat. Jedenfalls ist die Auslegung, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, aus a
 
deren Gründen nicht frei von Rechtsirrtum.
3.	Ras Berufungsgericht ist hei der Auslegung von dem Wortlaut des Vertrages ausgegangen und hat ausgeführt, es heiße dort zwar, die Beklagte verkaufe der Klägerin die Aktien. Rer Sprachgebrauch des täglichen Lebens sei hier aber unzuverlässig. Auch dann, wenn in einem Vertrag von einem Verkauf die Rede sei, könne ein Auftrag gemeint sein. Müsse sich der Schuldner die Ware, die er liefern solle, erst beschaffen, dann liege bei der Vereinbarung eines festen Preises der Abschluß eines Kaufvertrages nahe. Rie Parteien hätten jedoch "einen Preis von höchstens 370 RM" ausgemacht. Ries spreche dafür, daß die Beklagte die von ihr zu beschaffenden Aktjen.möglichst günstig einkaufen und der Klägerin auch zu dem Einkaufspreis liefern, daß ihr aber ein Limit bis zu einem Höchstkurs von 370 RM gesetzt werden sollte; sei dies der Pall, dann liege kein Kauf, sondern ein Auftrag vor.
Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Parteien nicht in Wirklichkeit einen festen Preis vereinbart haben. Rie Klägerin hat behauptet, die Beklagte hätte von ihr auch dann einen nach dem Kurs von 370 RM berechneten Kaufpreis verlangen können, wenn sie die Aktien zu einem niedrigeren Kurs-gekauft hätte. Es ist dem Berufungsurteil nicht mit Sicherheit zu .entnehmen, ob es eine Auslegung des Vertrages in diesem Sinne ausschließt oder offenläßt. Ras Berufungsgericht führt aus (Berufungsurteil 10), die Parteien hätten hierüber nicht ausdrücklich gesprochen. Ras schließt aber eine derartige Auslegung des Vertrages nicht aus. Ras Berufungsgericht weist dann darauf hin, daß die Beklagte für die Aktien, die
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sie der Klägerin geliefert habe, den Preis berechnet habe, den sie gezahlt habe, und meint, dies spreche dafür, daß die Beklagte zu demindest angenommen habe, sie dürfe keinen Gewinn erzielen. Biese Begründung ist jedoch nicht überzeugend, da die Beklagte diese Aktien nicht zu einem geringeren Kurs als zu 370 DM gekauft hatte. Abschließend führt das Berufungsgericht aus, selbst wenn die Beklagte der Klägerin die Aktien zu 370 BM hätte liefern dürfen, falls sie sie zu einem geringeren Kurs gekauft hätte, spreche dies immer noch nicht für das Vorliegen eines Kaufvertrages. Es ist nicht sicher, ob das Berufungsgericht hiermit eine Hilfser-wägung anstellt oder ob es die Präge, wie der Vertrag in dieser Hinsicht auszulegen sei, offen gelassen hat, weil es nach seiner Ansicht hierauf nicht ankommt. Ber erkennende Senat muß daher zu Gunsten der Revisionsklägerin unterstellen, daß die Beklagte die Aktien auf jeden Pall für 370 BM hätte liefern müssen und dürfen. Ist diese Voraussetzung gegeben, so liegt, mögen die Parteien den Preis auch als Höchstpreis bezeichnet haben, in der Sache ein Festpreis vor. Ist dies aber nicht der Pall, dann legt der Wortlaut des Vertrages entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts den Abschluß eines Kaufvertrages nahe. Es ist zwar richtig, daß auch dann, wenn ein fester Preis vereinbart wird, eine Geschäftsbesorgung im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts vorliegen kann; dies ist aber die Ausnahme (RGZ 94, 289; RGZ 110, 221), die näher hätte begründet werden müssen« Bas Berufungß* urteil enthält auch einen Widerspruch. Es geht davon aus, daß bei der Vereinbarung eines festen Preises der Abschluß eines Kaufvertrages nahe liege. Es legt dann dar, die Partei' hätten einen Preis von höchstens 370 BM vereinbart. Es läßt die Möglichkeit offen, daß damit gleichwohl ein fester Preis
 gemeint sei, und führt abschließend aus, auch die Vereinbarung eines derartigen Preises spreche nicht für den Abschluß eines Kaufvertrages,
4,	Die Ausführungen des Berufungsgerichts tragen aber auch dann nicht die Abweisung der Klage, wenn die Beklagte der Klägerin die Aktien zu einem geringeren Preis hätte liefern müssen, falls sie sie zu einem Kurs unter 370 DM erworben hätte. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vereinbarungen nicht erschöpfend gewürdigt. In dem Schreiben vom 26. Juli 1957 heißt es, daß die Beklagte die Aktien verkaufe. Es ist zwar richtig, daß dieser Ausdruck nicht die Möglichkeit ausschließt, die Beklagte habe nicht verkaufen, sondern nur eine Geschäftsbesorgung übernehmen wollen. Wenn die Parteien, geschäftsgewandte Leute, den Ausdruck "verkaufen" wählen, so gibt dies aber immerhin einen gev/issen Anhalt für die Vorstellung, von der sie sich haben leiten lassen; es müssen Gründe dargelegt werden, die den gewählten Ausdruck als sachlich unzutreffend erscheinen lassen (RGZ 110, 117, 122), Hinzu kommt, daß es in dem Schreiben auch heißt, die Beklagte “verpflichte" sich, die Aktien zu verkaufen.
Auch dieses Wort spricht dafür, daß die Beklagte sich nicht nur bemühen wollte, die Aktien für 370 DM zu beschaffen, und daß der Vertrag gegenstandslos werde, falls ihr dies nicht möglich sein werde. In dem Schreiben vom 21. September 1957 ist wiederholt, daß die Beklagte die Aktien verkauft habe. Es heißt dort weiter, der Kurs der Aktien "darf für uns (Klägerin) nicht höher als 370 DM sein." Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob diese Wendung für den Abschluß eines Kaufvertrages spreche. Es meint, es dürfe
 diesen Brief nicht zur Auslegung des Vertrages verwerten, da die Vereinbarung vom September 1957 den Vertrag vom Juli 1957 nur bezüglich der Lieferungsmenge und der Lieferungszeit geändert habe. Dies schließt jedoch, was das Berufungsgericht verkennt, nicht aus, daß die spätere Vereinbarung auch insoweit zur Auslegung des früheren Vertrages herangezogen werden kann, als es sich um andere Fragen als um die Menge und den Zeitpunkt der zu liefernden Aktien handelt. Das Berufungsgericht durfte also die von ihm aufgeworfene Frage nicht dahingestellt sein lassen; es hätte vielmehr' das Schreiben vom 21. September 1957 eingehend würdigen und insbesondere	beachten	müssen,	daß dort
 von einer Vermittlungstätigkeit oder einer Geschäftsbesor-gung nicht die Hede ist, es. vielmehr ausdrücklich heißt, die Beklagte habe der Klägerin auf deren Aufforderung die Aktien zu übergeben, und zwar zu einem Kurs, der für die Klägerin nicht höher als 370 DM betragen dürfe. Das Berufungsgericht hätte begründen müssen, weshalb die Absicht der Parteien bei dieser Ausdrucksweise eine bloße Vermittlung und nicht auf den festen Abschluß eines Kaufvertrages gerichtet gewesen sei (vgl. Kuhn in RGRK 11. Aufl. § 435 Anm. 78).
5.	Das Berufungsgericht befaßt sich alsdann mit dem Zweck des Vertrages und seiner wirtschaftlichen Bedeutung. Auch hierbei sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsirrtum. Die Beklagte hätte allerdings einen ungünstigen Vertrag geschlossen, wenn sie die Aktien zu 370 DM hätte liefern müssen, jedoch nur einen geringeren Preis hätte fordern dürfen, falls sie die Aktien billiger erwürbe; sie könnte dann nichts verdienen, aber möglicher-
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weise verlieren. Für die Annahme eines derartigen Vertrages müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein. Diese könnten darin liegen, daß der Beklagten daran gelegen war, das Bauvorhaben für die Klägerin durchzuführen. Die Beklagte kann, um hieran zu verdienen, in Kauf genommen haben, bei der Lieferung der Aktien zuzusetzen. Das Berufungsgericht meint demgegenüber, der Zusammenhang mit dem Bauvorhaben sage nichts für einen Kauf. Für die Klägerin sei es als Konkurrenzunternehmen der D4HHIII9 KMH schwer möglich gewesen, deren Aktien zu erwerben. Der Beklagten sei dies nach der Vorstellung der Parteien leichter gefallen. Dieser Gesichtspunkt spreche entschieden dafür, daß die Parteien den Erwerb der Aktien durch die Beklagte für Rechnung der Klägerin als bloße Verraittlungstätigkeit gewollt hätten; es sei Sache der Klägerin, diesen in höchstem Maße wahrscheinlichen Zweck als Abschluß eines Aktiengeschäfts auszuräumen. Dies sei ihr nicht gelungen. Diese Ausführungen sind nicht einwandfrei.
Es mag sein, daß es für die Klägerin nicht wertlos war, wenn die Beklagte sich darum bemühte, die Aktien zu erwerben, der Klägerin aber keine Ansprüche zustehen sollten, wenn die Beklagte bei ihren (sorgfältig vorzunehmenden) Bemühungen erfolglos bleiben sollte. Dies schließt aber nicht aus und macht es auch nicht unwahrscheinlich, daß die Klägerin, die.der Beklagten den Bauauftrag erteilte, ihre Interessen in stärkerem Maße sicherte und mit der Beklagten fest vereinbarte, diese solle ihr die Aktien zu einem bestimmten Höchstpreis liefern.
Schließlich meint das Berufungsgericht, und hierin ist möglicherweise die wesentlichste Begründung des Berufungsur-teils zu sehen, es sei unwahrscheinlich, daß die Beklagte,
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die ein Baugeschäft betreibe und nicht mit Wertpapieren handle, ein derart großes Risiko übernommen habe, wie es der Verkauf von Wertpapieren darstelle, die man sich erst beschaffen müsse; es sei auch unwahrscheinlich, daß die Klägerin der Beklagten zugemutet habe, ein solches Risiko zu tragen. Bas Berufungsgericht hat jedoch bei diesen Erwägungen den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt. Es hat sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinanderge-setzt, sie habe dem Verlangen der Klägerin nachgegeben, weil sie geglaubt habe, sie werde die Aktien von anderer Seite erwerben können. Bas Berufungsgericht hat auch nicht die Behauptung der Klägerin gewürdigt, sie sei bei Abschluß des Vertrages davon ausgegangen, die Beklagte habe sich die Beschaffung der Aktien bei anderen gesichert. Jedenfalls ergibt der Brief der Beklagten vom 17- September 1957, daß die Beklagte zu diesem Zeitpunkt erkannt hatte, wie schwierig es für sie war, die Aktien zu erwerben. Gleichwohl hat sich die Beklagte aber am 20. September 1957 mit der Klägerin darüber geeinigt, ihr Weihnachten 1957, März und Juni 19! und im Jahre 1961 je 5 Aktien zu dem Nennwert von 300 BM zu übergeben, ohne daß irgendein Vorbehalt gemacht worden wäre. Bas Berufungsgericht hätte daher erwägen müssen, ob die Beklagte nicht hiermit das Risiko bewußt übernommen und nur dadurch abgeschwächt hätte, daß sie nicht sofort zu liefern brauchte.
6.	Schließlich kranken die Ausführungen des Berufungsgerichts daran, daß es nicht feststellt, welche Vereinbarungen die Parteien seiner Ansicht nach getroffen haben. Bas Berufungsgericht meint zwar, es bleibe, da die Klägerin den Abschluß eines Kaufvertrages nicht bewiesen habe, nur ein
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Auftrag übrig« Es legt aber nicht dar, wie dieser Auftrag ausgestaltet worden ist« Das Berufungsgericht (Berufungsurteil S« 15) läßt als möglich offen, daß die Beklagte den Auftrag wirksam gekündigt habe. Mit einem Auftrag, den die Beklagte jederzeit hatte kündigen können, war der Klägerin jedoch nicht gedient. Sie war dann auf den guten Willen der Beklagten angewiesen. Der Schriftwechsel der Parteien läßt keinen Zweifel, daß die Klägerin, die ihre Interessen wahrzunehmen verstand, sich hiermit nicht begnügen wollte. Das Berufungsgericht läßt weiter die Möglichkeit offen, daß auf Seiten der Beklagten ein ursprüngliches Unvermögen Vorgelegen und sie hierfür einzustehen habe. Wäre dies der Pall, dann könnte der Auftrag der Beklagten nicht nur darauf gerichtet gewesen sein, sich um die Beschaffung der Aktien zu bemühen. Hätte die Verpflichtung der Beklagten ausschließlich hierin bestanden, dann brauchte sie nicht zu haften, wenn sich später herausgestellt haben sollte, daß ihre Bemühungen schon zur Zeit des Vertragsabschlusses zu dem Scheitern verurteilt gewesen sein sollten. Eine Haftung der Beklagten könnte nur in Betracht kommen, wenn sie sich verpflichtet hätte, für den Erfolg ihrer Bemühungen einzustehen. Ist dies aber der Pall, dann werden die Parteien einen Kaufvertrag geschlossen haben. Es wäre nicht einzusehen, warum die Klägerin in einem solchen Pallo, den das Berufungsgericht als möglich offen läßt, mit der Beklagten eine Vereinbarung getroffen haben sollte, nach der sie die Beklagte zunächst darauf verklagen müßte, daß diese die Aktien kaufe, und dann, v/enn ein entsprechendes Urteil ergangen und vollstreckt worden wäre, eine zweite Klage auf Herausgabe der Aktien erheben müßte. Es fehlt an allen Anhaltspunkten für die Annahme, daß die Parteien einen derart umständlichen V/eg
 
gewählt haben sollten«
7,	Nach alledem tragen die Ausführungen des Berufungsgerichts die Abweisung der Klage nicht, Bas Berufungsurteil mußte daher aufgehoben werden. Der Rechtsstreit war, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht, und zwar zweckmäßigerweise an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, da es in der neuen Verhandlung weitgehend darauf an-kommt, die Willenserklärungen der Parteien erneut zu würdigen,
 Dr.Nastelski Dr.Piseher Dr.Kuhn Dr,Haager Dr.Reinicke