Volltext der Entscheidung
2rs 094
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
HGB § 335; Ges, üb. die Zulassung öffentlicher Spielbanken (SpielbG) v. 14. Juli 1933, RGBl I 480
Die stille Beteiligung an einem erlaubten Glücksspiel ist nicht gesetzlich verboten.
BGH, Urt. v. 19. September 1963 - II ZR 76/61
OLG München LG München
II ZR 76/61
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Verkündet
am 19. September 1965
Schorm, Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit in Gi
des Siegfried S
RflBHHBBv/eg m,
Klägers und Revisionsklägers
-Prozeßbevollmächtigte ; Rechtsanwälte Prof» Pr,
und Br.
gegen
den Car^Dheodor S Am
Beklagten und Revisionsbeklagten, -Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwält PrQ
hat der II«, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19» September 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr. Fischer und der Bundesrichter Pr. Kuhn, Liesecke, Pr. Bukow und Pr. Schulze für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. November I960 aufgehoben.
Pie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-v/iesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen'wird.
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Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Am 25. März 1955 vereinbarten die Parteien, sich gemeinsam um die Konzession für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank in zu bewerben und später eine
Gesellschaft zu dem Betrieb dieser Spielbank zu gründen» Dabei sollte dem dafür vorgebildeten Kläger die Spielleitung und dem Beklagten die Kapitalbeschaffung obliegen»
Am 10» Juni 1955 erteilte das Bayerische Staatsmini-sterium des Innern im Einvernehmen mit dem Bayerischen Staats-ninisterium der Finanzen dem Beklagten die Spielbankerlaubnis für eine Spielbank in
In der Zulassungsurkunde heißt es einleitend, wenn der Beklagte mit vorheriger Genehmigung der beiden Ministerien bis zu dem 1. Oktober 1955 eine Spielbankgesellschaft gründe und an ihr maßgeblich beteiligt sei, gelte die Erlaubnis als dieser Gesellschaft erteilt»
Weiter interessieren für diesen Rechtsstreit folgende
Bestimmungen:
§ 1 Abs. 4
"Den Eintritt eines stillen Gesellschafters, die Aufnahme von Darlehen mit Gewinnbeteiligung des Darlehensgebers oder mit vom Geschäftsergebnis abhängiger Verzinsung, ... sov/ie alle Rechtsgeschäfte, die einem Dritten wirtschaftlich oder rechtlich eine einem Gesellschafter ähnliche Steluung einräumen, wird das Staatsministerium des Innern im Benehmeh mit dem Staatsministerium der Finanzen bei Vorliegen für die Spielbank zwingender wirtschaftlicher Gründe auf Antrag sämtlicher Gesellschafter zulassen.”
§ 4 Abs. 3
"Die Erlaubnis ist nicht, auch nicht teilweise, übertragbar."
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Am 5. Oktober 1955 wurde eine Kommanditgesellschaft unter der Firma C^IBi C. Th«. S
KG in das Handelsregister eingetragen, im folgenden als Casinogescllschaft bezeichnet« Persönlich haftender Gesellschafter ist der Beklagte. Der Kläger gehört ihr nicht an, 2s schloß jedoch am 1. August 1955 einen Vertrag, der vom Beklagten und vom Kläger unterzeichnet ist. Er beginnt mit den 7/orten:
Vertrag zwischen der Casinogesellschaft ..... und
Herrn Siegfried Sl
I.
Die Kommanditgesellschaft nimmt Herrn Siegfried StfHHl als stillen Gesellschafter mit einer Ein-läge von DM 20.000 auf. Herr Siegfried S^IBl beteiligt sich an dem Unternehmen der Kommanditgesellschaft als stiller Gesellschafter."
Unter den Unterschriften der beiden Parteien befindet sich noch folgender Zusatz:
"Dieser Vertrag ist zunächst zwischen Herrn Siegfried StfBlP einerseits und Herrn C: Th. unter
Beitritt der GrUndergesellschafter Ludwig SpflBI und Dr. Karl geschlossen Y/orden. Die Gründerge-
sellschafter stehen dafür ein, daß nach Herstellung der Hechtopersönliehkeit der geplanten Kommanditgesellschaft der gleiche Vertrag zwischen der Kommanditgesellschaft und Herfn geschlossen
v/ir d •
gez. Dr. gez. Sp®pL”
Der Kläger zahlte die Einlage von 20.000 DM ein und übernahm mit Zustimmung der Regierung von Oberbayern die technische Leitung der Spielbank.
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Am 18, April 1957 erlaubte das Bayerische Staats-ministerium des Innern dem Beklagten die Errichtung eines Zweigbetriebs in Bad Darauf eröffnet© der Beklagte
auch dort eine Spielbank, Er gründete zu diesem Zweck eine neue Gesellschaft unter der Firma Spielbank Bad C. Th. KG. An dieser sind er selbst und seine Geld-
geber, eine Anzahl Kommanditisten der Casinogesellschaft
mit 51 und ein Dieter als
Vertreter einer anderen Kapitalgruppe mit 49 $ beteiligt.
Ein Vertrag zwischen der Spielbank Bad und
dem Kläger besteht nicht. Dieser ist seit einer fristlosen Kündigung durch den Beklagten am 20. Mai 1958 auch nicht mehr in tätig.
In den letzten sechs Monaten vor der Eröffnung des Betriebes in Bad hatte der Kläger in GjgBHB*
insgesamt 55.975 »76 DM bezogen. In den folgenden sechs Monaten, nämlich vom Juni bis November 1957, erhielt er nur noch 18.712,55 DM. Der Beklagte hat auf den Differenzbetrag 9.000 DM gezahlt. Der Kläger verlangt in diesem Rechtsstreit unter Vorbehalt weiterer Ansprüche die restlichen 8.265>25 DM. Er behauptet, über den Vertrag vom 25. März 1955 hinaus sei mündlich vereinbart gewesen, daß er an allen bayerischen Spielbanken mit 10 i* beteiligt werde, für die er oder der Beklagte eine Konzession erhielten. Außerdem hätte der Beklagte auf Grund der Erlaubnis vom 18. April 1957 in Bad nur eine handelsrechtliche
Zweigniederlassung errichten dürfen; an einer solchen würde er - der Kläger - ohnehin mit 10 # beteiligt gewesen sein. Durch die Errichtung einer selbständigen Kommanditgesellschaft habe der Beklagte den zwischen ihnen geschlosse nen Vertrag verletzt; aus Gründen der Gesellschaftstreue hätte er keinen Konkurrenzbetrieb in Bad eröffnen
dürfen. In übrigen habe der Beklagte ihm im Sommer 1957
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ausdrücklich zugesicliert, daß er - der Kläger - durch die Eröffnung der Spielbank in Bad keinen Ausfall er-
leiden werde.
Der Beklagte macht u. a. geltend, die Ereignisse hätten ihn zur Gründung einer Kommanditgesellschaft in Bad v/iessee gezwungen. Die dortige Spielbank wäre auch dann eröffnet worden, wenn er sich nicht eingeschaltet haben würde; Sehliefilich stehe noch nicht fest, wie hoch die Mindestein-nahnen des.Klägers in Jahresdurchschnitt seien.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag
weiter.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, alle Verträge zwischen den Parteien oder zwischen dem Kläger und der Casinogesellschaft sowie der Vertrag zur Gründung dieser Gesellschaft hätten nach der Zulassungsurkunde der Genehmigung bedurft; diese aber sei nicht erteilt worden, und es soi mit ihr auch nicht mehr zu rechnen; deshalb verstiegen alle Verträge gegen § 284 StGB und seien gemäß § 134 BGB nichtig.
Soweit Gesellschaftsverträge in Rede stehen, hat das Berufungsgericht auch die Anwendung der Grundsätze über die sogenannte faktische Gesellschaft abgelehnt.
Die Revision greift diese Darlegungen untex\verschie-denen Gesichtspunkten des sachlichen und des Verfahrensrechts an.
I. Soweit sich die Revision mit der Wirksamkeit des Vertrages über die Errichtung der Casinogesellschaft be-fa/3t, braucht auf diese Ausführungen nicht eingegangen zu werden.
Der Kläger macht geltend, er habe sich nach Maßgabe des Vertrages vom 1. August 1955 an der später errichteten Casinogesellschaft in als stiller
Gesellschafter mit einer Einlage von 20.000 DM und einem Gewinnanteil von 10 $ beteiligt. Ein solcher Gesellschafts-Vertrag begründet vertragliche Rechtsbeziehungen allein zwischen der Casinogesellschaft und dem Kläger, nicht dagegen auch zwischen den einzelnen Gesellschaftern der Casinogesellschaft und dem Kläger. Das bedeutet, daß aus einem solchen Vertrag grundsätzlich nur die Casinogesellschaft vertragliche Pflichten gegenüber dem Kläger übernommen hat, und daß demzufolge der Kläger den Beklagten aus diesem Vertrag persönlich nur in Anspruch nehmen kann, soweit die Casinogeoellschaft eine vertragliche Verpflichtung aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis verletzt hat, für die der Beklagte dann als persönlich haftender Gesellschafter der Casinogesellschaft zu haften hätte (§ 128 HGBj,
Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich aber, daß dio Casinogesellschaft für seinen Gev/innausfall nicht zu haften hat. Der Beklagte hat nämlich die Spielbankgesellschaft in Bad nicht namens der Casinogesellschaft,
sondern im eigenen Namen als Inhaber der Spielbankkon-zession, wenn auch zusammen mit anderen Gesellschaftern der Casinogesellschaft, gegründet.
Persönlich war der Beklagte dem Kläger gegenüber aus dem Vertrag vom 1. August 1955 nicht gebunden. Namentlich war er durch diesen Vertrag nicht gehindert, sich auch um die Konzession in Bad zu bemühen, nachdem die
Bayerische Staatsregierung den Plan zur Errichtung einer
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weiteren Spielbank in Bad gefaßt hatte« Denn der
hier zu unterstellende Verdienstausfall des Klägers in
durch die Errichtung der Spielbank in Bad geht nicht auf das Verhalten des Be-
klagten, sondern auf die Erteilung einer weiteren Konzession in Bad zurück. Das wird ganz deutlich,
wenn man unterstellt, der Beklagte hätte sich nicht um die Konzession in Bad beworben; dann hätte bei dem
allgemein großen Interesse für die Spielbankkonzessionen in Bayern ein anderer diese Konzession erhalten und der Kläger hätte den gleichen Verdienstausfall erlitten, weil das bisherige Einzugsgebiet der Spielbank Garmisch-Partenkirchen durch die Spielbank in Bad ilf^i beeinträchtigt wurde.
II. Das Berufungsgericht ist der Behauptung des Klägers nicht nachgegangen, der Beklagte habe ihm zugesichert, er - der Kläger - werde in keinen Ausfall
erleiden, wenn nunmehr die Spielbank Bad V7^||9 eröffnet werde und er daran nicht beteiligt v/erden könne * Es hat angenommen, auch darin liege eine genehmigungsbedürftige Vereinbarung, den Kläger an einer Spielbank zu beteiligen«
Die Revision macht geltend, daß das Berufungsgericht den vom Kläger angetretenen Beweis durch Vernehmung seiner .Ehefrau und des Beklagten hätte erheben müssen.
Diese Rüge greift durch; denn die stille Beteiligung an einem erlaubten Glücksppiel ist nicht gesetzlich verboten.
Die §§ 284 ff StGB stehen ihr nicht entgegen. Zu Unrecht verweist die Revisionsbeantwortung darauf, daß der, der ein verbotenes Glücksspiel finanziert, sich nach diesen Vorschriften strafbar macht; denn darum handelt es sich
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hier nicht,, vielmehr um die Finanzierung eines erlaubten Glücksspiels, die durch die §§ 284 ff StGB nicht unter Strafe gestellt ist«
Auch das Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14«. Juli 1933 - RGBl I S» 480 - (Spielbankgesetz) und die VO über die öffentlichen Spielbanken vom 27. Juli 1938 - RGBl I S. 955 - (SpielbankVO) verbieten eine stille Beteiligung nicht. Weder dem Wortlaut noch dem Sinn des Gesetzes läßt sich ein solches Verbot entnehmen. In letzterer Hinsicht kann insbesondere nicht gesagt werden,.der Gesetzgeber habe von der Beteiligung an einem Spielbankunternehmen alle Personen ausschließen wollen, die der Spielleidenschaft verfallen könnten, und habe sich deshalb für jede Beteiligungsart die Genehmigung Vorbehalten v/olleno Ausschlußbestimmungen zu dem Schutze solcher Personen bestehen nur für den Spieler-, nicht für den Unternehmerkreis.
Zu Unrecht verv/eist das Berufungsgericht für den vorliegenden Pall auf die Zulassungsurkunde; denn der Innenminister konnte dem Beklagten die stille Beteiligung eines anderen nicht mit der Wirkung verbieten, daß ein dennoch geschlossener Vertrag nichtig gewesen wäre. Steht es im Belieben des Innernministers, Öffentliche Spielbanken zuzulassen, dann mag er zv/ar berechtigt sein, dem Konzessionär Auflagen zu machen wie etwa die, vor der Aufnahme eines stillen Teilhabers eine Genehmigung einzuholen«, Dagegen kann er einer solchen Auflage ohne gesetzliche Ermächtigung nicht Gesetzeskraft beilegen und somit auch nicht □einer Auflage an den Konzessionär den Charakter eines gesetzlichen Verbots im Sinne des § 134 BGB geben. Die Auflage richtet sich auch nur an den Konzessionär, nicht an dritte Personen; namentlich berührt sie nicht Verträge, die der Konzessionär mit dritten Personen schließt. Die Nicht-
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beachtung der Auflage durch den Konzessionär kann zu dem Einschreiten der Konzeesionsbehörde führe;;“* und dje BehÖrAß* unter Umständen auch berechtigen, die erteilte Konzession zu entziehen; eine weitergehende Wirkurg hat sie dagegen nicht.
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Zwar darf die alleinige öffentliche Verantwortung des Spielbardcunternehmers durch die Beteiligung eines anderen nicht beeinträchtigt werden (vgl« für den Pall einer realkonzessionierten Apotheke preußischen Rechts BGrHZ 8, 165).
Aber auch gegen dieses Erfordernis verstieß die von Kläger behauptete Zusage nicht.
Demgemäß braucht nicht entschieden za werden, ob diese Zusage ihrer Rechtsnatur nach als stille Beteiligung an einer Spielbank angesehen werden kann«.
Rach' alledem war das angefoehtene Urteil aufzuheben uiul die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die ßnt-Scheidung über die Kosten der Revision übertragen werden mußte.
III. 1. Sollte der Kläger die Zusage des Beklagten niclifc beweisen können, so würde ihm entgegen der Ansicht der Revision ein Bereicherungsanspruch nicht zustehen? denn es fehlte schon an einer Bereicherung auf Kosten des Klägers.
2. Dagegen würde das Berufungsgericht in diesem Palle dem Vortrag des Klägers nachgehen müssen, der Vertrag vom 23. März 1955 habe sich entgegen seinem Wortlaut nicht auf die Spielbank beschränkt;
die Parteien hätten deshalb ira Prtihjahr 1955 auch für alle anderen in Betracht kommenden, bayerischen Plätze eine
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Spielbankerlaubnis erstrebt und hätten sich später wiederum gemeinsam um die Erlaubnis für Bad und die Ein-
richtung der dortigen Spielbank bemüht. Wäre dieser Vortrag richtig, dann könnte der Beklagte verpflichtet gewesen sein, den Kläger auch in Bad zu beteiligen.
Dabei ist gegenüber den Ausführungen des Berufungsgerichts hervorzuheben, daß dieser Vertrag keineswegs gemäß § 134 BGB nichtig gewesen ist. Denn seinem Inhalt nach ging er dahin, daß sich die Parteien verpflichteten, sich gemeinsam um die Spielbankkonzession zu bewerben. Ein solcher Vertrag hat keinen gesetzlich.verbotenen Inhalt zu dem Gegenstand. Des weiteren verpflichteten sich die Parteien in diesem Vertrag, nach der Erteilung der Konzession an sie beide eine Gesellschaft zu dem gemeinsamen Betrieb der ihnen genehmigten Spielbank zu errichten. Auch dieser Inhalt des Vertrages ist gesetzlich nicht verboten.
Nachdem die Spielbankkonzession nur dem Beklagten und nicht auch dem Kläger erteilt worden war, konnte allerdings der zweite Teil des Vertrages vom 25» März 1955 nicht mehr durchgeführt werden. Denn der Kläger konnte ohne ministerielle Genehmigung nicht Gesellschafter einer zu dem Spiel-■ bankbetrieb errichteten Personalhandelsgesellschaft werden. Aus der Formulierung in § 1 des Spielbankgesetzes, daß der Innenminister "öffentliche Spielbanken zulassen" könne, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu entnehmen, eine einmal zugelassene Spielbank dürfe von jedermann betrieben werden, wenn nur der Konzessionsträger damit einverstanden sei. Vielmehr geht das Gesetz davon aus, daß jede Spielbank einen bestimmten Unternehmer hat und daß nur er die Spielbank betreiben, die Konzession also nicht beliebig auf andere, auch nicht auf eine Gesellschaft übertragen darf. Sonst könnte nämlich nicht "vom Spielunterneh-mer,f (§2 des Gesetzes) und "Spielbankunternehmer" (§§ 5 Abc. 1 und 6 der SpielbankVO) die Rede sein.
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Die stille Beteiligung des Klägers aber wäre, wifi,
oben unter II ausgeführt, zulässig gewesene Sine solche
war im Vertrag vom 25- März 1955 zwar nicht vorgesehen«
Sollte der Vortrag des Klägers richtig sein, so wird sidV
jedoch fragen, was die Parteien vereinbart haben würden^
wenn sie gewußt hätten, daß die Konzession nicht den
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Parteien gemeinsam, sondern nur dem Beklagten allein erteilt werden würde« Dabei könnte von Bedeutung sein, daß sich der Kläger auch an der Spielbank P nur als stiller Geseilschafter beteiligt
hat, obwohl er zunächst persönlich haftender Gesellsch ter hatte werden sollen«
Dr. Fischer
Dr« Kuhn
Liesecke
Dr« Bukow
Dr« Schulze
