Volltext der Entscheidung
II ZR 76/52
2368 041 £T
Verkündet
am 17. Dezember 1952
Jodas, Justizangestellter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Samen des Volkes
1*) der NI
In dem Rechtsstreit
;g (Deutsche Moden HSHHI
2.)
der Frau Frieda II bei
Beklagten9 Berufungsund BeVisionsklägerinnen,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die E. Kl
& Co«,
Klägerin, Berufungsund Revisionsbeklagte.
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Drost, Dr. Fischer, Dr* Kuhnr Artl und Dr. Meyer für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 20. März 1932 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.
Von Rechts wegen
-2-
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Tatbestand $
Die Klägerin hat Räume der S
•AG inne« Durch
Vertrag vom 24» Oktober 1949 nahm sie darin die Beklagte
gemeinschaft0 Die Beklagte zu 1) sollte die Ladenräumlich-* keiten zu dem grossen Teil nach näherer Mas'sgabe der Vertrags-*' Bestimmungen Überlassen erhalten und dafür von der monatlichen Miete von 950,— DM monatlich 750,-- DM an die Klägerin zahlen« Ausserdem schuldete die Beklagte zu 1) für die Dauer von 18, Monaten monatlich 1.000 DM als Ausgleich für Bauaufwendungen der Klägerin und zugleich als Hutzungs-
entgelt für ihr zur Verfügung gestelltes Inventar. Die Beklagte zu 1) bezahlte ihren Mietanteil bis Ende Juli 1950 voll und von da ab nur noch 285,25 DM monatlich. Auf die Schuld von monatlich weiteren 1.000 DM zahlte sie insgesamt 3.200 DM. Die Klägerin hat in einem Vorprozess obsiegendes Urteil über 7*264,75 RM gegen die Beklagte erstritten»
Sie verlangt im Urkundenprozess nunmehr Zahlung von 11»718 DM. Die Beklagten machen geltend, die Klägerin habe nur . einen kleinen Teil der Räume zur Verfügung gestellt und benutze den'grösseren Tail der Räume selbst; im übrigen
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sei der Vertrag nach § 138 Abs 2 BGB, wegen Preisver-stosses und infolge Anfechtung ($ 123 BGB) nichtig. Die Beklagten haben die Ladengemeinschaft auch fristlos gekündigt« Das Landgericht hat,dj»r Klage stattgegeben, den' Beklagten jedoch die Geltendmachung ihrer Rechte im Nach-, verfahren Vorbehalten. Die Berufung hatte keinen Briolg«
Mit der Revision verfolgen sie den Klageabweisungsantrag weiter*
zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, auf und vereinbarte mit ihr eine Laden-
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lo) Wucher und erpresserische Drohung sind mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht darge-
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tan. Auch'der Behauptung eines Preisverstosses kann im gegenwärtigen Verfahren nicht nachgegangen werden? da die tatsächlichen Voraussetzungen hierfiirsweder durch Urkunden bewiesen noch unbestritten sind. ^
2.).Hit Recht hält das Berufungsgericht die Beklagten gemäss § 363 BGB dafUr beweispflichtig, dass die Klägerin Räume nicht im vereinbarten "Umfange zur Verfügung gestellt habe'. Die Beklagte zu 1) hat*’die Miete von Ende August 1949: bis Ende Juli 1950 in voller Höhe bezahlt . Diese Tatsache lässt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss zu,-, räass die Beklagte zu 1) die-ihr Überlassenen Räume im Sinne des § 363 BGB als Erfüllung angenommen hat« Diese Vorschrift verlangt nicht, dass der Gläubiger das der Leistung* zugrunde liegende Schuldverhältnis als erloschen befrachte, denn sie ändert anfderi beiderseitigen materiellen Rechten und Pflichten nichts, sondern weist nur dem Gläubiger, der die Leistung als Erfüllung'äh-nimmt, di.e Bev/eislaSt zü, iöarum -braucht s’ein Wffife^nur darauf gerichtet zu sein, die Leistung als die geschuldete anzunehmen (RG 66, 282; 1Ö9, 296) „ Wollte die Beklagte die tt> erlassenen Räume nur als eine. Teilleistung annehmen, so musste sie das, um der Folge des § 363 BGB zu entgehen, zu dem Ausdruck bringen und dürftb nicht vorbehaltlos die volle Miete zahlen und damit einen Umstand schaffen, der den Schluss rechtfertigt, sie habe die empfangene Leistung als Erfüllung angenommen* § 363 BGB gilt nach seinem Inhalt und Zweck auch bei einer der Menge nach unzulänglichen Erfüllung. Auch die besondere Gestaltung des Parteivertrages schliesst die Anwendbarkeit der erörterten Beweislastregel nicht aus, da auch bei ihm
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die Annahme einer als Erfüllung angebotenen Leistung als Erfüllung in frage kam (vgl RG Warn 1910 Hr 374 ). Die Revision hat darum Unrecht, wenn sie der Klägerin die Beweislast für den Umfang der überlassenen Raumnutzung zuzuweisen sucht* >
3*) Das Berufungsgericht hält den Beweis dafür, dass die Klägerin nur unvollständig geleistet. habe, für nicht erbracht« Die Beklagten hätten zunächst.nur allgemein, ohne Anführung bestimmter Tatsachen, Parteivemehmung beantragt;, dajs sei kein zulässiger Beweisantritt; die Beklagten hätten einen ordnungsmässigen Antrag auf Verneh-
mung der Inhaberin der Klägerin erst .kürz, vor der Beru-
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fungsverhandlung angebracht; die Erhebung dieses Beweises sei nicht erforderlich, weil, selbst wenn die Inhaberin der Klägerin -trotz ihres bisherigen Bestreitens bestätigen würde, dass eie selbst 99,01 qm und die Beklagte zu 1) nur 47,86 qm ges Ladens in Benutzung habe, dies, kein überzeugender Beweis dafür sei, dass die Klägerin den Vertrag teilweise nicht erfüllt habe, denn die Leistung der Klägerin sei vertraglich nicht in Quadratmeterzahlen festgelegt«
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Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht rechtlich nicht einwandfrei.* Mit dem nur allgemein gestellten Antrag auf Parteivernehmung' meint das Berufungs-gericht den im Vorprozess auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 8^11*50 gestellten Beweisantrag« Auf ihn hat sich die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit (Schriftsatz vom 19p6«51) bezogen« Da der Eäuptstreit der Parteien in beiden Prozessen darum geht, ob die Beklagte diejenigen'
Räume, die ihr nach dem Vertrage überlassen werden sollten, auch erhalten hat, und die Beklagte mit der Anlage A ihres Schriftsatzes vom 8.11.50 zu dem Vorprozess und durch dessen Inbezugnahme aucli im vorliegenden Rechtsstreit
vorgetragen hat9evon einer Gesamtnutzungsflüche von ca 147 qm habe sie nur 47,86 qm inne und daräuf entfalle von der Gesamtmiete nur ein Hutzungsentgelt:von 285,23 DM monatlich, war ohnehin deutlich, dass diese Behauptung das spezielle B’eweisthema für den Antrag auf Parteivernehmung war« Dies wurde durch den Seite 16 des Schriftsatzes vöto-5*-3.52 gestellten Beweisantrag, der alle Einzelheiten insich auf nahm, nur noch bekräftigt« Er durfte
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darum nichtrals ein kurz vor der Berufwgsverhandltiqg ge- *.■ stellter Antrag gekennzeichnet werden*. Auf den Zeitpunkt ' . seiner Anbringung kam es zudem überhaupt nicht an, wenn * eine Zurückweisung wegen Verspätung ausschied« Keinesfalls durfte der nicht erhobene Beweis als nicht Überzeugend gewürdigt werden und mit dieser"Begründung unerhoben bleiben. Es musste abgewartet wextien, ob sich die Inhaberin der Klägerin unter ihrem Eide in Widerspruch zu ihrem Prozess-vortrag setzen würde, und es durfte hierüber kein hypothetisches Urteil-gefällt werden. Wenn auch die Leistung« die die Klägerin zu erbringen hat, nicht in Quadratmeterzählen feststeht, so sagt der Vertrag doch, dass die Ladenräumlichkeiten zu dem grossen Teil (nach näherer Massgabe der Vertragsbestimmungen) überlassen werden sollten» ‘und diese Vertragsbestimmungen geben zu dem mindesten im Zusammenhalt mit der Aufteilung der Miete von 950 DM die Handhabe» bereits im Urkunde verfahren abzuklären, ob die Beklagte zu 1), die für die Benutzung des Inventars und zu dem Ausgleich für Bauleistungen der Klägerin gesondert 18.000. DM übernommen hat, eine Haumnutzung liberlassen erhalten hat, die -dem entspricht, was ihr.die Klägerin nach dem Inhalt des Vertrages und damit auch in Rücksicht auf die Höhe der beiderseitigen Mietanteile zu gewähren hatta Ergibt die Vernehmung der Inhaberin der Klägerin, dass die Beklagte die ihr zugesagte Raumnutzung nicht im vereinbärtai Umfang erhalten hat, so ist der Klageanspruch zur Verfolgung im. Ur-
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kundenprozess ungeeignet.
4«) Gleichviel wie der Parteivertrag rechtlich einzuordnen ist, kann beiden Teilen das Recht zu fristloser Kündigung nicht deshalb versagt sein, weil der Vertrag zur Zahlung der monatlich 1.000 DM eine Prist von 18 Monaten vorsieht. Denn das Recht zu fristloser Kündigung kann nicht schlechthin ausgeschlossen werden. Die Präge, ob die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung tatsächlich berechtigt ist, hängt davon ab, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange ihr die versprochenen Räumlichkeiten vorenthalten worden sind.
Auch insoweit ist die Sache noch nicht zur Endent-scheidung reif. Auch aus diesem Grunde konnte das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben.
Da sich der Kostenpunkt danach regelt, wer von den Streitteilen unterliegt, dies aber von der Endentscheidung abhängt, musste die Entscheidung über die Revisionskosten dem Berufungsgericht Vorbehalten werden
Dr. Drost Dr. Fischer Dr. Kuhn
Artl
Dr. K.B* Meyer
