* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · II ZR 75/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 75/62

Ein vom Aufsichtsratsvoraitzer ohne Aufoichtsratsbeschluß abgeschlossener und damit fehlerhafter Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds ist für die Dauer der Beschäftigung des Betroffenen so zu behandeln, als wäre der Vertrag wirksam* -. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6« April 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr. Fischer und der Bundesrichter Pr, Kühn, liesecke, Pr, Bukow und Pr« Schulze für Recht erkannt: . den würde» Es wurde daher eine Umstellung der Vergütung des Beklagten auf eine Kombination von Gehalt, Versicherungsprämie und Tantieme ins Auge gefaßt» Durch Vertrag vom 21. Der Versicherungsvertrag sei zwecks Sicherung dieser Altersversorgung geschlossen worden, Sr habe auch dazu gedient, ihm eine.besondere Vergütung für seine Arbeit zu verschaffen, da er auf einen Teil seiner Tantieme verzichtet habe» Die VTP habe aus dem Versicherungsvertrag keinerlei Rechte erwerben sollen und sei nur aus steuerlichen . Auf diese Weise habe der.wirkliche Zweck des Versicherungsverhältnisses getarnt und erreicht werden sollen» daß der Beklagte oder seine Erben die Versicherungssumme erst bei deren Auszahlung zu versteuern brauchte» Die VTP habe die Vorauszahlungen der ViMHMfe nur als Treuhänderin für den Beklagten in Empfang genommen und als durchlaufendes Geld behandeln können. Pür die Verbuchung als Darlehen seien ebenfalls steuerliche Gründe maßgebend gewesene Der Kläger hält alle Vereinbarungen der VTP mit dem Beklagten über sein Anstellungsverhältnis, die Altersversorgung, die Lebensversicherung und jene 52 000 DM für unwirksam, weil diese Abmachungen nicht vom Aufsichtsrat, sondern allein vom Aufsichtsratsvorsitzenden getroffen worden seien. Klage stattgegeben, ln der Berufungsinstanz hat der Beklagte noch den Standpunkt vertreten, schon die Pensionsregelung vom 30./31* Dezember 1949 habe ihm ein unwiderrufliches Recht obligatorischer Natur auf die Lebensversicherung und die von der Victoria geleisteten Vorauszahlungen gegeben. Unstreitig wollte und sollte der Beklagte auf dem Wege über die Versicherung Einnahmen erzielen, die entweder als Versicherungsleistungen überhaupt nicht oder erst bei Auszahlung der Versicherungssumme zu versteuern seien. Es nimmt jedoch an, daß alle das Anstellungsverhältnis betreffenden Abreden unwirksam seien, da die VTF dabei nicht ordnungsmäßig vertreten gewesen sei; der Aufsichtsratsvorsitsendo habe 'sämtliche-Abmachungen mit dem Beklagten über seine Anstellung, Besoldung und Altersversorgung allein getroffen, ohne daß hierzu ein Beschluß a) Die VTF war bei Abschluß und Ausgestaltung des An-Stellungsvertrages des Beklagten nicht ordnungsmäßig vertreten. Hach § 75 Abs7 1 Satz 4 AktG- gelten die Vorschriften Uber die Bestellung des Vorstands auch für den Anstellungs-Verträge Deshalb sind die Entscheidung über den Anste1lungs-vertrag und die Vertretung der Gesellschaft bei dessen Abschluß oder Änderung ausschließlich Sache des Aufsichtsrats (BGKZ 12, 527* 333; BGH WM 1960, 544; 1957, 846), während, die Gesellschaft bei anderen Geschäften mit einem Vorstandsmitglied auch durch andere Vorstandsmitglieder sowie Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte vertreten v/erden kann (BGH DM § 75 AktG Hr*5)» Der Aufsichtsrat kann die Beschlußfassung über den Anstellungsvertrag nur selbst vornehmen oder (§,92 Abs, 4 AktG) einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuß übertragen. Bei Abschluß und Änderung des Anstellungsvertrages handelt der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft (§ 97 AktG), Hierzu kann er sowohl einen aus seiner -Mitte gebildeten Ausschuß als auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied., etwa den Aufsichtsratsvorsitzer, ermächtigen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hat der Aufsichtsrat der VTF weder einen ausdrücklichen Beschluß zu dem Anstellungsvertrag des Beklagten gefaßt noch! Durch die vom Aufsichtsratsvor-sit2enden allein abgeschlossenen Verträge zu dem Anstellungsverhältnis des Beklagten wurde daher sowohl die aua-' sehließliche Entscheidungsbefugnis als auch die bei Abschluß und Änderung des Anstellungsvertrages gegebene ausschließliche Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats verletzt« Daher kann die Kenntnis des Aufsichtsrats davon, daß der Beklagte als Vorstandsmitglied tätig geworden und -beschäftigt worden ist, sowie die etwaige Kenntnis des Auf-sichtsrats der vom Aufsiehtsratovorsitzer mit dem Beklagten vereinbarten Vertragsbedingungen und das Untätigbleiben des Aufsichtsrats nicht als Billigung dieser Bedingungen oder des alleinigen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzers gewertet werden. den fehlerhaften Anstellungsvertrag' eines Vorstandsmitglieds anwenden v/ill und meint, daß die mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen für die Zeit seiner Tätigkeit bei der VTF als gültig zw behandeln sind. In einem Fall der vorliegenden Art kann die Aktiengesellschaft keinen rechtserheblichen Willen haben, da sie beim Fehlen eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht wirksam vertreten ist und der Aufsichtsrat seinen Willen nur durch Beschluß bil-, den kann. Wer auf Grund fehlerhaften Anstellungsvertrages als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft tätig wird, muß verpflichtet sein, bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzi>~ wenden (§84 Abs, 1 Satz 1 AktG) und bei Verletzung seiner Obliegenheiten den hierdurch entstehenden Schaden nach Maßgabe des § 84 Abs, 2 und 5 AktG zu ersetzen. Es ist unabweisbar, in allen diesen Hinsichten das fehlerhafte Anstellungsverhältnis ebenso zu behandeln, als ob ein gültiger Anstellungsvertrag Vorlage« Das liegt nicht zuletzt im Interesse der Gesellschaft« Man kann einer Aktiengesellschaft, die jemanden ohne wirksamen Anstellungs-vertrag als Vorstandsmitglied beschäftigt hat, unmöglich verwehren, auf Erfüllung der dem Anstellungsverhälthis eines Vorstandsmitglieds wesentlichen Pflichten zu bestehen, und dem Betreffenden nicht gestatten, sich bei einer Verletzung dieser Pflichten darauf zu berufen,‘der Anstellungsvertrag sei unwirksam« Dem berechtigten Interesse beider feile wird dadurch genügt, daß das fehlerhafte Anstellungsverhältnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beiderseits jederzeit gelöst werden kann« Die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung eignen sich nicht für den Vergütungsanspruch eines ohne vertragliche Verpflichtung tätig gewordenen Vorstandsmitglieds« Das kann nicht wie beim sozial abhängigen Arbeitnehmer, der ohne Arbeitsvertrag eingestellt worden und tätig geworden ist, damit begründet werden, sonst würden ihm der Lohnpfandungs-schuts und das Konkursvorrecht des § 61 Nr» 1 KO genommen werden» Senn ein Vorstandsmitglied genießt diese Rechte nicht. Aber beim fehlerhaften Anstellungsverhältnis eines Vorstandsmitglieds läßt sich die Entlohnung nach den Bereicherungsvorschriften noch weniger sachgerecht bestimmen als beim fehlerhaften Arbeitsverhältnis eines sozial abhängigen Arbeitnehmers, Bas zeigt sich schon daran, daß Dienste nicht surückerstattet werden können und daß deshalb nur Wertersatz (§ 818 Abs» 2 BGB) in Betracht kommt« Bas zeigt sich erst recht daran, daß beim Arbeitsverhälthis nicht bloß Vermögenswerte, sondern auch in Geld nicht berechenbare Leistungen erbracht werden« Bei einem Vorstandsmitglied bestimmen derartige, Leistungen in einem sehr erheblichen Umfang die Höhe der vereinbarten Vergütung« Man denke dabei nur an die Größe seiner Verantwortung und daran, daß seine Arbeitszeit und -leistung nicht nach Stunden, sondern nach seinen Aufgaben bemessen ist« Biese Paktoren lassen sich, je länger das Dienstverhältnis dauert, um so schwieriger bewerten und ausgleichen* Sie dürfen bei der Bemessung eines ohne Anstellungsvertrag tätig gewordenen Vorstandsmitglieds nicht unberücksichtigt bleiben, Bas würde aber bei Anwendung der Bereicherungsvorschriften geschehen müssen, da sie den Ausgleich ohne rechtlichen Grund erbrachter Leistungen auf die beiderseits erhaltenen Vermögenswerte beschränken« Die Frage nach der Abgeltung rein tatsächlich erbrachter Vorstandsleistungen kann auch deshalb nicht mit den §§ 812 ff BG3 gelöst werden, weil der Aktiengesellschaft gegenüber jemandem, den sie ohne oder ohne wirksamen Anstellungsvertrag beschäftigt, eine Pürsorgepflicht obliegen muß, und diese Pflicht es verbietet, den Ausgleich über die für die unge rechtfertigte Bereicherung maßgebenden Vorschriften zu suchen. Im.vorliegenden Fall betrifft der beim Abschluß des Anstcllungsvertrages begangene Fehler den Vertrag im ganzen, also, auch die die Vergütung betreffenden Teile» Denn der Aufsichtsratsvorsitzende war ohne Beschlußfassung des Aufsichtsrats nicht in der Lage, ein Vorstandsmitglied anzu-stcllen und ihm eine bestimmte Vergütung zu versprechen» Billigte man dem von einer Aktiengesellschaft ohne wirksamen Anstellungsvertrag beschäftigten Vorstandsmitglied für die Lauer seiner Tätigkeit die angemessene Vergütung zu, so müßte man nicht bloß seine Vermögenswerten, sondern auch seine in Geld nicht berechenbarenLeistungen trotz aller sich hierbei ergebenden Schwierigkeiten sachgerecht berücksichtigen. Das ist ein Bedenken von einigem Gewicht, da die Gesellschaft bei Abschluß und Ausgestaltung des Anstellungsvertrages nicht ordnungsmäßig vertreten war und das fehlerhafte Anstellungsverhältnis gleichwohl so behandelt werden soll, als bestünde ein fehlerfreies Vertragsverhältnis, Aber die Gesellschaft kann, wenn sie glaubt, bei Anwendung der zugesagten Vergütung einen Schaden erlitten zu haben, den Aufsichtsratsvorsitzer wegen Überschreitung seiner Befugnisse in Regreß nehmen (§ 99 AktG), Das stößt zwai auf eine ähnliche Schwierigkeit, als wenn das angemessene Gehalt ermittelt werden müßte, bleibt aber auf die Fälle beschränkt, in denen die Gesellschaft den schuldigen Aufsichtsrats Vorsitzer zur Verantwortung ziehen will und sich hiervon Erfolg verspricht. b) Rach der Rechtsprechung des Senats zu -Klauseln, die einer Vorstandsbestellung oder den Anstellungsvertrag automatisch über die gesetzliche Höchstdauer (§75 Abs. 1 Satz 1 und 4 AktG) zu verlängern suchen, sind Bindungen, die die freie Entschließung des Aufsichtsrats bei der Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern beeinträchtigen, mit der Regelung des § 75 AktG unvereinbare Dieser Gesichtspunkt steht der Aufrechterhaltung des fehlerhaft Vereinbarten für die Zeit, während deren das eingestellte Vorstandsmitglied für die Gesellschaft tätig ge-, worden ist, nicht entgegen; erj kann nur für die Weiterbe-schäftigung Bedeutung gewinnen. Insoweit kann der Aufsichtsrat in die Lage kommen, entweder, um den Betroffenen zu halten, die allein vom Aufsichtsratsvorsitzer getroffenen Vereinbarungen genehmigen zu müssen, oder nicht zu genehmigen und so eine im Vorstand bereits tätig gewordene, vielleicht wertvolle und nur schwer ersetzbare Kraft gehen zu lassen» Aber das-ist eine Sachlage, die sich bei der vom Aufsichtsrat gewünschten Verlängerung eines wirksamen Anstellungsvertrages- über die vereinbarte Zeit hinaus gleichfalls ergibt und mit der § 75 AktG rechnet»

Zitierte Normen: § 75 AktG § 103 AO § 818 BGB § 99 AktG
GesellschaftAktGVTFAufsichtsratsVorstandsmitgliedAnstellungsvertragAufsichtsrat

Volltext der Entscheidung

mm-
Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung? ja
 AktG- §§ 75, 97
Ein vom Aufsichtsratsvoraitzer ohne Aufoichtsratsbeschluß abgeschlossener und damit fehlerhafter Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds ist für die Dauer der Beschäftigung des Betroffenen so zu behandeln, als wäre der Vertrag wirksam*	-.
./A BGH Urt e v. 6, April 1964 - II ZR 75/62 -
OLG Erankfurt/Main LG Erankfurt/Uain
*•-
• "! •:

IX ZR 75/62
Verkündet ;
am 6, April 1964
Schorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle	'.
Im N a m ein d e s, Volkes
 In dem Rechtsstreit
1
O O Q O
2, des Volkswirts Br * Franz TU
Pi
r/l.fain 5
rweg
 Beklagten::;und Revisionsklägers,
- Pro seilbevollmächtigte; Rechtsanwälte Prof« Pr
 und Pr-
gegen
 den Hechtsanwalt und Notar Pr« Heinz P^ kursverwalter über das Vermögen der Vt
 Aktiengesellschaft in Pjgg^ssl^i^Main.
als Kon-
fpi
 Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr,
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6« April 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr. Fischer und der Bundesrichter Pr, Kühn, liesecke, Pr, Bukow und Pr« Schulze
 für Recht erkannt:	.	-
Auf die Revision ides Beklagten zu 2 wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/ Main vom 15. November 1961 aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt/Main
 vom 24. Juni zu 2 betrifft
 soweit es
 soweit sie durch
 Der Beklagte war ab 1* Januar 1949 Vorstandsmitglied der VmM9HI T^^Ä-Fabriken Aktiengesellschaft (VTF) »
Die Gesellschaft befindet sich im Konkurse„ Der Kläger ist der Konkursverwalter über ihr Vermögen.
Ende 1950 schloß die VTF mit der VifiW-Versiehe-rungsaktiengesellschaft einen lebensversicherungsvertrag über 300 000 DM ab, in dem sie selbst als Versicherungsnehmer! n und der Beklagte als Versicherter bezeichnet war«. Die VTF zahlte die Prämien» Im Jahre 1952 leistete die Vi&HHMk an die VTF Vorauszahlungen auf die Versicherungs-•summe von insgesamt 52 000 DM» Hierfür.war ein Zusatzbeitrag zu entrichten» Ihn zahlte der Beklagte» Die VTF gab die 52-000 DM an den Beklagten weiter und buchte die Zahlungen als Darlehen. Der Kläger hat den gesamten Betrag zu dem 31° Dezember 195? gekündigt und verlangt davon mit der Klage einen Teilbetrag von 10 000 DM»	■■
Der Beklagte will die 52 000 DM nicht als Darlehen, sondern deshalb erhalten haben, weil in Wirklichkeit er und nicht die-VTF der Versicherungsnehmer gewesen sei» Hach seinem Anstellungsvertrag vom 8» Dezember 1948 nebst Zusätzen vom 7. und 8. Februar 1949 sollte er außer einem monatlichen Gehalt von 2 000 DM eine Tantieme von 1/3 # des Umsatzes der VTF und ihrer Tochtergesellschaften erhalten» , Nach den 1949 erzielten Umsätzen betrug die Tantieme IIS 210 DM. Für 1950 wurde ein Umsatz von 100 Millionen DM erwartet* Die sich danach ergebende Tantieme erschienener VTF zu hoch. Andererseits mußte der Beklagte bei dof damaligen Progression der Binkommensteuersätze damit rechnen, daß ihm ein großer Teil seines Einkommens weggesteuert wer-
den würde» Es wurde daher eine Umstellung der Vergütung des Beklagten auf eine Kombination von Gehalt, Versicherungsprämie und Tantieme ins Auge gefaßt» Durch Vertrag vom 21. Dezember 1950 wurde der Anstellungsvertrag dahin geändert, daß der Beklagte ein Gehalt von 5 000 DM im Monat und eine Tantieme von 1/6 $ des Umsatzes der VTP und ihrer Tochterunternehmen erhalten sollte» Außerdem sollte der Beklagte Anspruch auf dieselbe Altersversorgung wie das Vorstandsmitglied Karl	haben»	Er	behauptet	u*a
Der Versicherungsvertrag sei zwecks Sicherung dieser Altersversorgung geschlossen worden, Sr habe auch dazu gedient, ihm eine.besondere Vergütung für seine Arbeit zu verschaffen, da er auf einen Teil seiner Tantieme verzichtet habe» Die VTP habe aus dem Versicherungsvertrag keinerlei Rechte erwerben sollen und sei nur aus steuerlichen . Gründen als Versicherungsnehmerin bezeichnet.worden. Auf diese Weise habe der.wirkliche Zweck des Versicherungsverhältnisses getarnt und erreicht werden sollen» daß der Beklagte oder seine Erben die Versicherungssumme erst bei deren Auszahlung zu versteuern brauchte» Die VTP habe die Vorauszahlungen der ViMHMfe nur als Treuhänderin für den Beklagten in Empfang genommen und als durchlaufendes Geld behandeln können. Pür die Verbuchung als Darlehen seien ebenfalls steuerliche Gründe maßgebend gewesene
 Der Kläger hält alle Vereinbarungen der VTP mit dem Beklagten über sein Anstellungsverhältnis, die Altersversorgung, die Lebensversicherung und jene 52 000 DM für unwirksam, weil diese Abmachungen nicht vom Aufsichtsrat, sondern allein vom Aufsichtsratsvorsitzenden getroffen worden seien.	•	•
Der Beklagte war vom 1» Januar 1951 an von der VTP,
beurlaubt, erhielt aber seine Bezüge weiter* Er übte eine andere Tätigkeit aus, beriet jedoch die VTF noch in Sinzelfragen. Mit Wirkung vom 30, September 1954 schied er durch Aufsichtsratsbeschluß vom gleichen Tage bei der VTF aus,
•Das Landgericht hat der! Klage stattgegeben,
 ln der Berufungsinstanz hat der Beklagte	noch
 den Standpunkt vertreten, schon die Pensionsregelung vom 30./31* Dezember 1949 habe ihm ein unwiderrufliches Recht obligatorischer Natur auf die Lebensversicherung und die von der Victoria geleisteten Vorauszahlungen gegeben.
Seine Berufung hatte keinen Erfolg,
 Mit der Bevision verfolgt er den Klagabweisungsantrag weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Bevision,
. Entscheidungsgründe; '	•*,	.
I, Die Klage ist nicht schon aus Darlehen begründet. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Beklagte die 52.000 DM nicht habe zurückzahlen sollen. Die Revisionsbeantwort ung hält diese Feststellung für unmöglich. Sie meint, der Beklagte müsse die 52.000 DM als Darlehen erhalten haben, da er sich sonst strafbar gemacht haben würde, und hiervon könne nicht ausgegangen werden. Das ist nicht zwingend. Unstreitig wollte und sollte der Beklagte auf dem Wege über die Versicherung Einnahmen erzielen, die entweder als Versicherungsleistungen überhaupt nicht oder erst bei Auszahlung der Versicherungssumme zu versteuern seien. Wenn sich der Beklagte vor Eintritt des Versicherungsfalls
\ •- • :
Aus Zahlungen geben ließ, ohne sie zu versteuern, so setzte er sieh der Gefahr der Bestrafung aus, gleichviel, ob er sieh den Betrag als Darlehen oder unter einem anderen Titel beschaffteo
II. Das Berufungsgericht stellt vielter fest, die,von der VTF gezahlten Versicherungsprämien seien in Wirklichkeit Teil des Gehalts des Beklagten gewesen, er habe der Versicherungsnehmer und Inhaber aller Hechte aus dem Versiehe rungsverhältnis 3ein sollen, die VTF sei nur aus steuerlichen Gründen als Versicherungsnehmerin aufgetreten, sie habe nur eine treuhänderische Hechtsstellung innegehabt und verpflichtet sein sollen, alle auf Grund des Versicherungsverhältnisses an sie gelangenden Beträge dem Beklagten zu-kommen zu lassen. Es nimmt jedoch an, daß alle das Anstellungsverhältnis betreffenden Abreden unwirksam seien, da die VTF dabei nicht ordnungsmäßig vertreten gewesen sei; der Aufsichtsratsvorsitsendo habe 'sämtliche-Abmachungen mit dem Beklagten über seine Anstellung, Besoldung und Altersversorgung allein getroffen, ohne daß hierzu ein Beschluß
i -
des Aufsichtsrats ergangen wäre. Zwar habe der Beklagte behauptet, der Aufsichtsrat habenden getroffenen Anstellungs-Vereinbarungen. stillschweigend zugestimmt. Eine solche Zustimmung sei jedoch nicht ausreichend. Einen ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschluß habe der Beklagte nicht behauptet. Mangels wirksamer Vereinbarungen habe er die 52.000 DM ohne rechtlichen Grund erhalten.
1.-Alle das Anstellungsverhältnis des Beklagten be-treffenden Vereinbarungen sind unwirksam.
a) Die VTF war bei Abschluß und Ausgestaltung des An-Stellungsvertrages des Beklagten nicht ordnungsmäßig vertreten.
Hach § 75 Abs7 1 Satz 4 AktG- gelten die Vorschriften Uber die Bestellung des Vorstands auch für den Anstellungs-Verträge Deshalb sind die Entscheidung über den Anste1lungs-vertrag und die Vertretung der Gesellschaft bei dessen Abschluß oder Änderung ausschließlich Sache des Aufsichtsrats (BGKZ 12, 527* 333; BGH WM 1960, 544; 1957, 846), während, die Gesellschaft bei anderen Geschäften mit einem Vorstandsmitglied auch durch andere Vorstandsmitglieder sowie Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte vertreten v/erden kann (BGH DM § 75 AktG Hr*5)» Der Aufsichtsrat kann die Beschlußfassung über den Anstellungsvertrag nur selbst vornehmen oder (§,92 Abs, 4 AktG) einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuß übertragen. Einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied kann diese Aufgabe nicht überlassen werden. Bei Abschluß und Änderung des Anstellungsvertrages handelt der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft (§ 97 AktG), Hierzu kann er sowohl einen aus seiner -Mitte gebildeten Ausschuß als auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied., etwa den Aufsichtsratsvorsitzer, ermächtigen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hat der Aufsichtsrat der VTF weder einen ausdrücklichen Beschluß zu dem Anstellungsvertrag des Beklagten gefaßt noch! den Aufsichtsratsvorsitser zu dem Abschluß eines solchen Vertrages ermächtigt. Fehlt es an einer Vertretungsermächtigung, so wird die Aktiengesellschaft vom Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit vertreten (BGH LM § 75 AktG Hr. 11). Durch die vom Aufsichtsratsvor-sit2enden allein abgeschlossenen Verträge zu dem Anstellungsverhältnis des Beklagten wurde daher sowohl die aua-' sehließliche Entscheidungsbefugnis als auch die bei Abschluß und Änderung des Anstellungsvertrages gegebene ausschließliche Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats verletzt«
Ä 7 l b) In die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallende
 
m
Vereinbarungen können vom Aufsichtsrat nicht'stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten genehmigt werden.
m-.
"■ Nur der in einem Beschluß sum Ausdruck gekommene einheitliche Wille der ahstimmenden Aufsichtsratsmitglieder stellt den Willen des Aufsichtsrats dar; was nicht in einem Beschluß seinen Niederschlag gefunden hat, kann nicht als eine Stellungnahme des Aufsichtsrats angesehen werden0 Das hat der Senat "bereits in seinem Urteil vom 29*1«1959	'
- II ZR 206/57 - (AG 1959? 286) ausgesprochen.
Des weiteren hat der Senat bereits mehrfach den Standpunkt vertreten (BGHZ 10, 187, 194; WM I960, 805, 805;
1961, 569, 574), daß Aufsichtsratsbeschlüsse nicht stillschweigend gefaßt werden können, weil es bei stillschweigender Beschlußfassung unmöglich wäre, die für eine Abstimmung unerläßlichen Peststellungen darüber zu treffen, inwieweit Beschlußfähigkeit, Zustimmung und Ablehnung gegeben und Stimmenthaltungen vorgekommen sind. Hieran muß aus Gründen der HechtsSicherheit und wegen der Verantwortung des Aufsichtsrats festgehalten werden.
Daher kann die Kenntnis des Aufsichtsrats davon, daß der Beklagte als Vorstandsmitglied tätig geworden und -beschäftigt worden ist, sowie die etwaige Kenntnis des Auf-sichtsrats der vom Aufsiehtsratovorsitzer mit dem Beklagten vereinbarten Vertragsbedingungen und das Untätigbleiben des Aufsichtsrats nicht als Billigung dieser Bedingungen oder des alleinigen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzers gewertet werden.
2, Die Revision hat aber recht, wenn sie die für das fehlerhafte Arbeitsverhältnis entwickelten Grundsätze auf

\ - • 8 -
den fehlerhaften Anstellungsvertrag' eines Vorstandsmitglieds anwenden v/ill und meint, daß die mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen für die Zeit seiner Tätigkeit bei der VTF als gültig zw behandeln sind.
Bei der Anerkennung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses wird mit darauf abgestellt, daß ein Arbeitnehmer, der ohne wirksamen Vertrag eingestellt und tätig wird, dies mit Wissen und Willen des Arbeitgebers tut. In einem Fall der vorliegenden Art kann die Aktiengesellschaft keinen rechtserheblichen Willen haben, da sie beim Fehlen eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht wirksam vertreten ist und der Aufsichtsrat seinen Willen nur durch Beschluß bil-, den kann. Die Kenntnis des Aufsichtsrats oder eines Aufsichtsratsmitglieds von der Einstellung des Vorstandsmitglieds reicht aber aus, um ein rechtserhebliches Y/issen der Aktiengesellschaft zu begründen, Denn das Wissen schon, eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberech-tigton Organs ist das Wissen der Gesellschaft (KG JW 1935, 2044; BGH WM 1955, 830, 832; 1956, 859; 1959, 81; 1959, 369} Das Wissen um die Einstellung eines Vorstandsmitglieds muß zur Anerkennung eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses genügen;
Wer auf Grund fehlerhaften Anstellungsvertrages als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft tätig wird, muß verpflichtet sein, bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzi>~ wenden (§84 Abs, 1 Satz 1 AktG) und bei Verletzung seiner Obliegenheiten den hierdurch entstehenden Schaden nach Maßgabe des § 84 Abs, 2 und 5 AktG zu ersetzen. Wie jedes ordnungsgemäß angestellte Vorstandsmitglied muß er gehalten sein, über vertrauliche Angaben Stillschweigen zu bewahren
hHI
gä®
lag
 fe:

(§ 84 Abs. 1 Satz 2 AktG-), Er muß der freupflicht und dem Wettbewerbsverbot des § 79 AktG unterliegen« Nach Maßgabe des § 83 AktG muß er bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals zur unverzüglichen Einberufung der Hauptversammlung und bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Stellung des Konkursantrages verpflichtet sein. Ihn muß die strafrechtliche (§§ 294 ff AktG) und die steuerliche Verantwortlichkeit (§§ 103? 109 AO) treffen. Es ist unabweisbar, in allen diesen Hinsichten das fehlerhafte Anstellungsverhältnis ebenso zu behandeln, als ob ein gültiger Anstellungsvertrag Vorlage« Das liegt nicht zuletzt im Interesse der Gesellschaft« Man kann einer Aktiengesellschaft, die jemanden ohne wirksamen Anstellungs-vertrag als Vorstandsmitglied beschäftigt hat, unmöglich verwehren, auf Erfüllung der dem Anstellungsverhälthis eines Vorstandsmitglieds wesentlichen Pflichten zu bestehen, und dem Betreffenden nicht gestatten, sich bei einer Verletzung dieser Pflichten darauf zu berufen,‘der Anstellungsvertrag sei unwirksam« Dem berechtigten Interesse beider feile wird dadurch genügt, daß das fehlerhafte Anstellungsverhältnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beiderseits jederzeit gelöst werden kann«
Solange jemand als Vorstandsmitglied tätig und beschäftigt wird, muß er auch einen Anspruch auf Entlohnung haben. Das erfordern die erbrachte Dienstleistung und die damit verbundenen und übernommenen Pflichten«
Die Rückabwicklung eines jeden Dauerverhältnisses nach. Bereicherungsgrundsätzen bereitet Schwierigkeiten«
Die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung eignen sich nicht für den Vergütungsanspruch eines ohne vertragliche Verpflichtung tätig gewordenen Vorstandsmitglieds« Das kann
 nicht wie beim sozial abhängigen Arbeitnehmer, der ohne Arbeitsvertrag eingestellt worden und tätig geworden ist, damit begründet werden, sonst würden ihm der Lohnpfandungs-schuts und das Konkursvorrecht des § 61 Nr» 1 KO genommen werden» Senn ein Vorstandsmitglied genießt diese Rechte nicht. Aber beim fehlerhaften Anstellungsverhältnis eines Vorstandsmitglieds läßt sich die Entlohnung nach den Bereicherungsvorschriften noch weniger sachgerecht bestimmen als beim fehlerhaften Arbeitsverhältnis eines sozial abhängigen Arbeitnehmers, Bas zeigt sich schon daran, daß Dienste nicht surückerstattet werden können und daß deshalb nur Wertersatz (§ 818 Abs» 2 BGB) in Betracht kommt« Bas zeigt sich erst recht daran, daß beim Arbeitsverhälthis nicht bloß Vermögenswerte, sondern auch in Geld nicht berechenbare Leistungen erbracht werden« Bei einem Vorstandsmitglied bestimmen derartige, Leistungen in einem sehr erheblichen Umfang die Höhe der vereinbarten Vergütung«
Man denke dabei nur an die Größe seiner Verantwortung und daran, daß seine Arbeitszeit und -leistung nicht nach Stunden, sondern nach seinen Aufgaben bemessen ist« Biese Paktoren lassen sich, je länger das Dienstverhältnis dauert, um so schwieriger bewerten und ausgleichen* Sie dürfen bei der Bemessung eines ohne Anstellungsvertrag tätig gewordenen Vorstandsmitglieds nicht unberücksichtigt bleiben, Bas würde aber bei Anwendung der Bereicherungsvorschriften geschehen müssen, da sie den Ausgleich ohne rechtlichen Grund erbrachter Leistungen auf die beiderseits erhaltenen Vermögenswerte beschränken« Die Frage nach der Abgeltung rein tatsächlich erbrachter Vorstandsleistungen kann auch deshalb nicht mit den §§ 812 ff BG3 gelöst werden, weil der Aktiengesellschaft gegenüber jemandem, den sie ohne oder ohne wirksamen Anstellungsvertrag beschäftigt, eine Pürsorgepflicht obliegen muß, und diese
 Pflicht es verbietet, den Ausgleich über die für die unge rechtfertigte Bereicherung maßgebenden Vorschriften zu suchen.
ntweder die angemessene oder die feh Vergütung in Betracht..
Dem ohne wirksamen Vertrag beschäftigten sozial abhängigen Arbeitnehmer wird von Nikiseh (Arbeitsrecht § 25 II 6 und III) der vereinbarte Lohn zugestanaen,. wenn der Fehler des Arbeitsvertrages die Lohnvereinbarung nicht be trifft, anderenfalls die tarifvertragliche, die betriebsübliche oder, die angemessene Vergütung»
Im.vorliegenden Fall betrifft der beim Abschluß des Anstcllungsvertrages begangene Fehler den Vertrag im ganzen, also, auch die die Vergütung betreffenden Teile» Denn der Aufsichtsratsvorsitzende war ohne Beschlußfassung des Aufsichtsrats nicht in der Lage, ein Vorstandsmitglied anzu-stcllen und ihm eine bestimmte Vergütung zu versprechen»
Las kann jedoch nicht den Ausschlag geben»
Billigte man dem von einer Aktiengesellschaft ohne wirksamen Anstellungsvertrag beschäftigten Vorstandsmitglied für die Lauer seiner Tätigkeit die angemessene Vergütung zu, so müßte man nicht bloß seine Vermögenswerten, sondern auch seine in Geld nicht berechenbarenLeistungen trotz aller sich hierbei ergebenden Schwierigkeiten sachgerecht berücksichtigen. Sov/eit die gezahlte Vergütung die angemessene übersteigt, müßte der Betroffene den Differenz betrag zurückzahlen (§ 812 BGB). Nur der Teil der Bereiche rung würde ihm verbleiben, der vor Aufdeckung des Vertrags mangels weggefallen ist (§ 818 Abs» 5, 819 BGB)» Die Rück-

zahlungspflicht würde das Vorstandsmitglied schwer treffen, möglicherweise- sogar ruinieren, wenn es seine Lebenshaltung nach seinen Bezügen eingerichtet hat. Der einkommensbedingte Lebenszuschnitt kann durch die Interessen der Gesellschaft und durch Repräsentationspflichten geboten sein, Einem ohne Anstellungsvertrag beschäftigten Vorstandsmitglied müssen daher die gezahlten Entgelte belas-sen werden,
a)	Das führt allerdings in einem Fall der vorliegenden Art dazu, daß für die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Wille des Aufsichtsratsvorsitzers allein maßgebend bleibt. Das ist ein Bedenken von einigem Gewicht, da die Gesellschaft bei Abschluß und Ausgestaltung des Anstellungsvertrages nicht ordnungsmäßig vertreten war und das fehlerhafte Anstellungsverhältnis gleichwohl so behandelt werden soll, als bestünde ein fehlerfreies Vertragsverhältnis, Aber die Gesellschaft kann, wenn sie glaubt, bei Anwendung der zugesagten Vergütung einen Schaden erlitten zu haben, den Aufsichtsratsvorsitzer wegen Überschreitung seiner Befugnisse in Regreß nehmen (§ 99 AktG), Das stößt zwai auf eine ähnliche Schwierigkeit, als wenn das angemessene Gehalt ermittelt werden müßte, bleibt aber auf die Fälle beschränkt, in denen die Gesellschaft den schuldigen Aufsichtsrats Vorsitzer zur Verantwortung ziehen will und sich hiervon Erfolg verspricht. Die Möglichkeit dieser Inanspruchnahme mindert zugleich die Gefahr, daß ein Aufsichts-ratsvorsitzer bei Abschluß und Ausgestaltung des Anstel-lungsvertrages eines Vorstandsmitglieds den Aufsichtsrat beiseite schiebt,
b)	Rach der Rechtsprechung des Senats zu -Klauseln, die einer Vorstandsbestellung oder den Anstellungsvertrag
 automatisch über die gesetzliche Höchstdauer (§75 Abs. 1 Satz 1 und 4 AktG) zu verlängern suchen, sind Bindungen, die die freie Entschließung des Aufsichtsrats bei der Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern beeinträchtigen, mit der Regelung des § 75 AktG unvereinbare Dieser Gesichtspunkt steht der Aufrechterhaltung des fehlerhaft Vereinbarten für die Zeit, während deren das eingestellte Vorstandsmitglied für die Gesellschaft tätig ge-, worden ist, nicht entgegen; erj kann nur für die Weiterbe-schäftigung Bedeutung gewinnen. Insoweit kann der Aufsichtsrat in die Lage kommen, entweder, um den Betroffenen zu halten, die allein vom Aufsichtsratsvorsitzer getroffenen Vereinbarungen genehmigen zu müssen, oder nicht zu genehmigen und so eine im Vorstand bereits tätig gewordene, vielleicht wertvolle und nur schwer ersetzbare Kraft gehen zu lassen» Aber das-ist eine Sachlage, die sich bei der vom Aufsichtsrat gewünschten Verlängerung eines wirksamen Anstellungsvertrages- über die vereinbarte Zeit hinaus gleichfalls ergibt und mit der § 75 AktG rechnet»
c)	Dagegen können bei der vom Senat vertretenen , •; Ansicht nach schon kurzer Tätigkeitsdauer dem Vorstandsmit glied Vergütungen und Versorgungsrechte verbleiben, die der Aufsichtsratsvorsitzende nur in der Annahme einer ; .. längeren, dauerhaften Rechtsbeziehung zugestanden hat»
Denn das Vorstandsmitglied, das den Mangel seines Anstellungsvertrages schon nach kurzer Tätigkeitsseit merkt, kann von dem Recht der jederzeitigen, grundlosen Aufgabe seiner Tätigkeit Gebrauch machen, ohne sich dem Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung auszusetzen0
Aber dieses Bedenken wird schwächer, je länger das ohne wirksamen Anstellungsvertrag beschäftigte Vorstands-
mitglic'd tätig ist und muß zurücktreten, da das Vertrauen des eingestellten Vorstandsmitglieds in die Beständigkeit der erhaltenen Zahlungen und empfangenen sonstigen Bezüge Schutz verdient und dieserjGesichtspunkt dein Äquivalenzgedanken vorzuziehen isto
III» Der Beklagte hat die umstrittenen 52.000" DM zwar erst erhalten, nachdem er Bereits mehr als ein Jahr beurlaubt war. Aber er war für die VTF, wenn auch nur beratend, hoch tätig. Die VTP behandelte die Zeit der Beurlaubung gehaltlich so, wie die Zeit der vollen Beschäftigung des Beklagten. Der Fehler des AnstellungsVertrages wurde erst nach dem Ausscheiden des Beklagten aus den Diensten der VTP entdeckt. Daher treffen die dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte auf den eingeklagten Teilbetrag der Vorauszahlung der Versicherungssumme zu. Hierfür macht es keinen Unterschied, ob dem Beklagten die 52.000 DM als Teil seines Gehalts zuflossen oder seiner Altersversorgung dienten. Denn auch, soweit ’Versorgungsrechte bereits während der Beschäftigungszeit gewährt und Versorgungsbezüge schon bezahlt worden sind, ist das fehlerhafte Anstellung^-Verhältnis so zu behandeln, als bestünde ein fehlerfreies Vertragsverhältnis *

Klage stattzugeben*
Die Kostenentscheidung beruht auf §"91 2P0*
Hl 1 v.:£. ; *	Pr» Fischer	Pr oKuhn	Liesecke	Bundesrichter BroSchii Dr« Bukov/ ist orts-
1^-*- vV';% % 4ivV			;	abwesend und daher
	•• '=. •• •• ‘	•.. ; - : ; ' ; ;; •	. | •••;•	verhindert zu unter-
schreiben
 Ir» Fischer