Br. Kuhn und Artl für Reckt er» kannts Bas Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts ln Neustadt/Ueinstrasse vom 14» November 1950 wird auf die Revision des Klägers eufgehoben« Ble Sache wird zur enderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger verlangt ln seiner Eigenschaft cls Ehemann gemäss § 1380 EGB von der Beklagten als Erbin Ihres am 7.,4d949 verstorbenen Ehemannes Dr„ med* B|^|pErsatz des Schadens, der seiner Frau dadurch entstanden sei, dass Dr. BÜ^&ls leitender Arzt des Städt, Krankenhauses 4HHI0 bei einer em 22,1,1948 an der Ehefrau des Klägers vorgencmmenen Operation schuldhaft ein sogenanntes "Bauch-tuch11 ln der Bauchhöhle der Patientin habe liegen lassen«. Nach Heilung der Qperatlonswunde trat am 5«, 2,1948 eine als Tumor unbekannter Ursache von Dr, BflMbezeich-nete Geschwulst am rechten Oberbauch der Patientin auf.Die Geschwulst verschwend aber nach reichlichem Stuhlgang wieder und hinterliess keine Beschwerden, Am 17« 2.1948 wurde die Ehefrau des Klägers als geheilt aus dem Krankenhaus entlassen« Ende ISärz 1948 zeigten sich bei ihr wiederum Koliken im Oberbauch, so dass sie sich am 9.4«1948 in das Evangelische Krankenhaus ln Ser Kläger verlangt mit der Klage 1043,49 SU für Heilungskosten, ferner ein Schmerzensgeld nach Ermessen des Gerichts, weiter eine für 3 Monate vorauszahlbare Rente für den Y/egfall der Arbeitsfähigkeit seiner Frau sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, allen Schaden zu ersetzen, der seiner Ehefrau aus der Operation des Sr. vom 22. treten, daß ein ‘Vertrag nur zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Krankenhaus der Stadt zu- Sie bestreitet vor allem aber auch ein Verschulden ihres verstorbenen Ehemanns, insbesondere, daß das Bauchtuch bei der Operation em 22. Es hielt für erwiesen, daß das bei der dritten Opeiation Vorgefundene BaucVtuch von der ersten Operation herrühre, und sah ein Verschulden des Br. B^Bpals gegeben an. 1.) Bas Berufungsgericht stellt fest, daß es der Ehefrau des Klägers, als sie sich in Behandlung des Br. BüB begab, nicht darauf ankam, von dem Städt. Bas Berufungsgericht stellt weiter fest, daß der Kläger die von Br. IflHBliquldierten Kosten bezahlt hat. Ble daraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, daß Br. BflHpund demgemäß die Beklage te als seine Erbin verpflichtet sei, für alle uckäden aufzukosmen, die1 der Ehefrau des Klägers aus der Behandlung und Operation durch ein Verschulden Br. BfllPs entstanden sein sollten, ist daher aus hechtsgründen nicht zu beanstanden. 1. 1948 im Leihe der Ehefrau zurückgelassen worden ist; es bestehe vielmehr die Möglichkeit, daß dieses Bauchtuch hei der ersten der beiden von Dr. BuflJ^vorgenommenen Operationen liegen gehliehen sei.. Das Berufungsgericht hält jedoch eine weitere Beweisaufnahme hierüber nicht für notwendig,-weil seihst wenn man unterstelle, daß das Bauchtuch hei .der von Lr. BflBan.der Ehefrau vor-genommenen Operation liegen gehliehen wäre, ein Verschulden des Dr. B0BI hei der .Durchführung der Operation nicht nachzuweisen-sei. Es läßt sich daher aus der von der Revision gerügten Verkennung der Beweislast, wie sie in den angeführten Entscheidungen Bd 148, 150 und späteren Entscheidungen dargelegt ist, zu Ungunsten der Beklagten nichts herleiten, weil es sich hier um einen operativen Eingriff in den menschlichen Organismus handelt, der nicht wie gewöhnliche Dienstleistungen anderer Art betrachtet werden darf.Hit Recht rügt jedoch die Revision, daß die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Yertcl ulden des Dr. Bernd für*nicht erwiesen erachtet, rechtsirrig sind. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß Dr. BfllP bei der Operation der Ehefrau des Klägers geistig wie körperlich aufs höchste beansprucht gewesen ‘ sei; zwar sei es richtig, daß prima facie das Liegenlassen eines derart großen Xuches in der Operationswunde für eine schuldhafte Unterlassung des Arztes spreche. Im vorliegenden Palle genüge jedoch zur T/iderlegung des ersten Anscheins der Nachweis, daß sich der betreffende Vorgang atypisch abgespielt habe, -^s sei erwiesen, daß bei der Operation wiederholt starke Blutungen aufgetreten seien, Infolge deren die Patientin mehrmals einen Kollaps erlitten habe. Diese Ausführungen übersehen die sowohl im Schrifttum wie in der keclitsprechung übereinstimmend vertretene Auffassung, daß außergewöhnliche Tfinst&nde den eine Operation durchführenden Arzt nur dann zu entlasten geeignet sind, wenn er sie vor Inangriffnahme der Opeiation auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätte voraussehen können (vgl BGrJff 36, 644^, Goldhahn-Hartmann Chirurgie und hecht S 82).. Da nun das Berufungsgericht selbst sagt, es könne aus eigener Sachkunde nicht entscheiden, ob mit dem Auftreten solcher außergewöhnlichen Erscheinungen zu rechnen gewesen sei, durfte es auch nicht, ohne daß es über diesen Funkt einen Sachverständigen gehört hätte, ein Verschul des des Dr. BflHP verneinen. Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung, weil das Berufungsgericht es unterlassen hat, die Frage durch Anhörung eines Sachverständigen zu klären, ob Dr. BflHPmit überraschenden Zwischenfällen bei der Operation der Ehefrau des Klägers hätte rechnen müssen.
IX ZB 75/51 2367 048 Verkündet am 27« Februar 1952 H1rthp Justizengeßtellter, ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle« Im Namen des Volkes des Ernst R itr« d« In dem Rechtsstreit f Klägers und Revisionsklägers« -Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Br* gegen die Witwe Elisabeth B geh* rasseflft Beklagte und Revis 1 onsbeklagtef »Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd» liehe Verhandlung vom 26« Februar 1952 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Canter und der Bundesrichter Br« Brost. Br« Fischer.. Br. Kuhn und Artl für Reckt er» kannts Bas Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts ln Neustadt/Ueinstrasse vom 14» November 1950 wird auf die Revision des Klägers eufgehoben« Ble Sache wird zur enderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen #1 2> * Tatbestand s Der Kläger verlangt ln seiner Eigenschaft cls Ehemann gemäss § 1380 EGB von der Beklagten als Erbin Ihres am 7.,4d949 verstorbenen Ehemannes Dr„ med* B|^|pErsatz des Schadens, der seiner Frau dadurch entstanden sei, dass Dr. BÜ^&ls leitender Arzt des Städt, Krankenhauses 4HHI0 bei einer em 22,1,1948 an der Ehefrau des Klägers vorgencmmenen Operation schuldhaft ein sogenanntes "Bauch-tuch11 ln der Bauchhöhle der Patientin habe liegen lassen«. Die Ehefrau des Klägers hatte am 11,1,1948 wegen starker Schmerzen im Leib Dr. BflBii Städt, Krankenhaus BflH) konsultiert, Dr, BflH) hatte sie ln das Krankenhaus eingewiesen« und sie war dort als Patientin 2, Klasse auf genommen worden« Das Arzthonorar für Patienten 2, Klasse stand nach der Krankenhausordnung-Dr, BflBP zu, dem es gestattet war, Patienten 1, und 2« Klasse als Privatpatienten zu behandeln, Dr, BfDstellte bei der Ehefrau des Klägers eine doppelseitige A'dnexentzündung fest und versuchte zunächst durch konservative Behandlung eine Besserung zu erreichen. Am 22,1,1948 schritt er zur Operation, weil er eine extrauterinäre Schwangerschaft vermutete, die auch bei der Öffnung der Bauhöhle bestätigt wurde. Nach Heilung der Qperatlonswunde trat am 5«, 2,1948 eine als Tumor unbekannter Ursache von Dr, BflMbezeich-nete Geschwulst am rechten Oberbauch der Patientin auf. Die Geschwulst verschwend aber nach reichlichem Stuhlgang wieder und hinterliess keine Beschwerden, Am 17« 2.1948 wurde die Ehefrau des Klägers als geheilt aus dem Krankenhaus entlassen« Ende ISärz 1948 zeigten sich bei ihr wiederum Koliken im Oberbauch, so dass sie sich am 9.4«1948 in das Evangelische Krankenhaus ln i ~ 3 ~ i 2-? aufnehmen ließ« Sort wurde hei der Ehefrau des Klägers unterhalb der Seher ein großer druckempfindlicher Tumor festgestelltf weshalb der Krankenhausarzt Sr. BuHB am 13- 4- 1948 eine Operation vornabm, da er eine Gallenblasenentzündung vermutete. Bei der operativen Öffnung der Bauchhöhle stellte Sr. Eu|p fest, daß der Tumor nicht von der Gallenblase ausging, vielmehr unter der Seher hochgradig mit Sarmschlingen verwachsen war. Er führte daher die Operation nicht durch, sondern schloß die Yaunde wieder. Als nach 14 Tagen die Koliken sich wiederholten und schließlich ein ^srmverschluß eintrat, schritt er am 10- 6. 1948 zur erneuten Operation. Bei dieser wurde der Tumor unter Resektion eines Teiles des Sarmes entfernt, wobei ein sogenanntes "Eauchtuch" gefunden wurde, das die Größe von ungefähr 42/20 cm hatte. Ser Kläger behauptet,'. daß dieses Eauchtuch durch Unaufmerksamkeit des Sr. B^l^bel der ersten Operation am 22. 1. 1948 im Seihe seiner Frau zurÜclcgelasLen worden sei. Sie Folgen seien sehr schwere gewesen, seine Ehefrau habe sich den obengenannten zwei weiteren Operationen unterziehen müssen. Ser Kläger verlangt mit der Klage 1043,49 SU für Heilungskosten, ferner ein Schmerzensgeld nach Ermessen des Gerichts, weiter eine für 3 Monate vorauszahlbare Rente für den Y/egfall der Arbeitsfähigkeit seiner Frau sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, allen Schaden zu ersetzen, der seiner Ehefrau aus der Operation des Sr. vom 22. 1. 1948 entstanden sei. br Sie Beklagte hat in erster Reihe das Vorliegen vertraglicher Beziehungen zwischen der Ehefrau des ELä £ers 12nd Dr» bestritten und den Standpunkt ver- treten, daß ein ‘Vertrag nur zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Krankenhaus der Stadt zu- stände gekommen sei. Sie bestreitet vor allem aber auch ein Verschulden ihres verstorbenen Ehemanns, insbesondere, daß das Bauchtuch bei der Operation em 22. 1. 1948 im Leibe der Lhefrau des Klägers zurückgelasaen worden sei. Bel dieser Operation beien alle Vorsichtsmaßregeln angehende! worden. & seien die verwendeten Bauchtücher abgezählt und an einem,Leinenfaden, der aus der Opera- | tionswunde heraushing, mit einem Kocherklammer versehen ____ « gewesen. Dr. B^^fbabe sich nach der Operation genau erkundigt, ob alle verwendeten Tücher da seien, die ihm auch vorgemiesen worden seien. Kelter macht die Beklagte geltend, daß es sich bei der Operation im*Krankenhaus BHIHI um einen sehr schweren* Eingriff gehandelt I -habe, wobei die Ehefrau des Klägers mehrmals einen vollständigen Kollaps mit Pulslosigkeit und Atemnot erlit- ! ten habe, so daß wiederholt künstliche Atmung durob den Assistenzarzt Dr. Dl^^habe eingeleitet werden müssen. Dadtkrch habe Ir. seine Sterilität verloren, so daß er nicht mehr in der Lage gewesen sei, dem Ir. Bfllpbei der Operation zu assistieren. Dr. B^^habe daher die Operation allein durchführen und dabei sehr starke Blutungen stillen müssen, wodurch die Kräfte des Arztes aufB Äußerste beansprucht worden seien. » * Das Landgericht hat nach Vernehmung der Saugen, die bei der erbten Qpeiation in B0HHHIB und derjenigen, die bei den beiden Operationen in anwesend waren, ein Outachten des Prof-. Hunge von der 1 \ i- . 1 Heidelberger Universitätsklinik angefordert und bat alsdann nach den Klageantrag erkannt. Es hielt für erwiesen, daß das bei der dritten Opeiation Vorgefundene BaucVtuch von der ersten Operation herrühre, und sah ein Verschulden des Br. B^Bpals gegeben an. Auf die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die Klage abgev;iesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet. Ente che idunpsgrttnde: 1.) Bas Berufungsgericht stellt fest, daß es der Ehefrau des Klägers, als sie sich in Behandlung des Br. BüB begab, nicht darauf ankam, von dem Städt. Kran- • kenhaus ärztliche Betreuung zu erhalten, sondern, daß sie sich ln die Behandlung des Br. B|^^ begeben hat, weil sie von dem ihr sub früherer Behandlung vertrauten Arzt behandelt werden wollte. Bamit habe sie durch ihren Besuch in der Sprechstunde einen privatrechtlichen Vertrag mit Br. BflBlgeschlossen, der diesen zu sachgemäßer ärztlicher Behandlung der Ehefrau des Klägers verpflichtete. Bas Berufungsgericht stellt weiter fest, daß der Kläger die von Br. IflHBliquldierten Kosten bezahlt hat. Ble daraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, daß Br. BflHpund demgemäß die Beklage te als seine Erbin verpflichtet sei, für alle uckäden aufzukosmen, die1 der Ehefrau des Klägers aus der Behandlung und Operation durch ein Verschulden Br. BfllPs entstanden sein sollten, ist daher aus hechtsgründen nicht zu beanstanden. Vielmehr ist die Paisivlegltl-mation der Beklagten bei dieser Sachlage ohne ersieht- I I ■ • . I lieben Kechtsfehler vom Berufungsgericht angenommen worden. 2«) Das.Berufungsgericht sieht zwar im Gegensatz zu dem Landgericht nicht fite erwiesen anr daß das.,von Dü.‘Bu ^^bei dessen 2. Operation am 10. 6. 1948 in der Bauchhöhle der Ehefrau des Klägers gefundene Bauchtuch hei der von Br. Bdpausgefübrten Operation am.22. 1. 1948 im Leihe der Ehefrau zurückgelassen worden ist; es bestehe vielmehr die Möglichkeit, daß dieses Bauchtuch hei der ersten der beiden von Dr. BuflJ^vorgenommenen Operationen liegen gehliehen sei.. Das Berufungsgericht hält jedoch eine weitere Beweisaufnahme hierüber nicht für notwendig,-weil seihst wenn man unterstelle, daß das Bauchtuch hei .der von Lr. BflBan.der Ehefrau vor-genommenen Operation liegen gehliehen wäre, ein Verschulden des Dr. B0BI hei der .Durchführung der Operation nicht nachzuweisen-sei. " ' < t % . V H r Die hiergegen in erster Heihe erhobene Büge der Revision, daß im vorliefenden Balle die Beweislast für das Richtverschulden des'Dr. B^lpder Beklagten obgelegen hätte, 1st unbegründet. Zwar 1st es richtig, daß, wenn hei einem Dienst- oder Werkvertrag aus 'der Tätigkeit des Verpflichteten dem Vertragsgegner ein Schaden erwächst, im allgemeinen der Dienstverpflichtete sich entlasten muß. Dieser- Satz ist jedoch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts gersde für den Fall eines durch einen Arzt vorgenomuenen‘körperlichen -Eingriffs ln der Regel nloht für anwendbar erklärt worden (vgl RGZ 78, 432; 128, 123, JT.‘ 1933, 1389; JW 37, 2592). Dort ist dargelegt, daß»wenn hei einem operativen Eingriff durch el- . ft. L. nea *rzt der ursächliche Verlauf nicht mehr aufklür-har ist, der zur Schädigung eines Kranken geführt hat, der Arzt im allgemeinen die befahr der völligen Unauf-klärbarkeit des ursächlichen Verlaufes nicht trägt. Dieser Grundsatz findet auch hier Anwendung, da für das Vorliegen eines besonders gelagerten Ausnabmetat-bestendes der in RGZ 171, 168 ff bezeichneten Art hier kein Anhalt besteht. Es läßt sich daher aus der von der Revision gerügten Verkennung der Beweislast, wie sie in den angeführten Entscheidungen Bd 148, 150 und späteren Entscheidungen dargelegt ist, zu Ungunsten der Beklagten nichts herleiten, weil es sich hier um einen operativen Eingriff in den menschlichen Organismus handelt, der nicht wie gewöhnliche Dienstleistungen anderer Art betrachtet werden darf. Hit Recht rügt jedoch die Revision, daß die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Yertcl ulden des Dr. Bernd für*nicht erwiesen erachtet, rechtsirrig sind. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß Dr. BfllP bei der Operation der Ehefrau des Klägers geistig wie körperlich aufs höchste beansprucht gewesen ‘ sei; zwar sei es richtig, daß prima facie das Liegenlassen eines derart großen Xuches in der Operationswunde für eine schuldhafte Unterlassung des Arztes spreche. Dieser erste Anschein ergebe sich beieite daraus, daß nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Runge es überaus selten vorkomme, daß ein solches Bauchtuch in der Operationswunde zurückgelassen würde. Im vorliegenden Palle genüge jedoch zur T/iderlegung des ersten Anscheins der Nachweis, daß sich der betreffende Vorgang atypisch abgespielt habe, -^s sei erwiesen, daß bei der Operation wiederholt starke Blutungen aufgetreten seien, Infolge deren die Patientin mehrmals einen Kollaps erlitten habe. Biese lebensbedrohenden Momente, die bei der Operation terschledene Kaie äufgetreten seien und künstliche Atmung bei der Par. tientln erforderlich gemacht hätten,' so daß der Assistenzarzt Br. B^P seinem Chefarzt, Br. bei der Operation nicht habe weiter astistleren können, seien nach Bekundung der Zeugen für die' Beteiligten nicht nur überraschend aufgetreten, sondern hätten Br. Bfl|^ stark ln der ordnungsgemäßen Abwicklung seiner Punktionen gehindert. Bas Berufungsgericht betont aber ausdrücklich, der Senat vermöge aus eigener Sachkunde nicht zu entscheiden, 'ob mit dem Auftreten solcher außergewöhnlichen Erscheinungen zu rechnen gewesen sei. Trotzdem stellt es fest, deß derartige das Leben der Patientin - gefährlich bedrohenden Umstände die Nervenkraft des Operateurs auf eine außergewöhnliche Probe gestellt und ihn veranlaßt haben müßten, die Operation so schnell wie möglich zu beenden. Zu dieser für Br. BflBI äußerst schwierigen Operation Bei noch der Ausfall des Assistenzarztes Br. Bflp gekommen, der künstliche Atmung bei der Patientin habe durobfübren müssen, so daß er dem die Operation ausführenden Br. BfHB nicht mehr herbe Assistenz leisten und wegen seiner aufgehobenen Sterilität nicht einmal beim Stillen der Blutung habe helfen dürfen; bei dieser.durbb die genannten entstände geböte-uen höchsten Eile habe sich Brdarauf verlassen müssen, daß die von ihm angeordneten Sicherheitsmaßnah- ■■ 'J '■ men gegen das Licgenblelben eines Fremdkörpers in der Operations*unde auch ln diesem Falle ausreichen würden. Daher könne das Versagen dieser Maßnahmen nur auf einen Dr. B^l^nicht zur Last zu legenden unglücklichen Zufall zurückgeführt werden. Diese Ausführungen übersehen die sowohl im Schrifttum wie in der keclitsprechung übereinstimmend vertretene Auffassung, daß außergewöhnliche Tfinst&nde den eine Operation durchführenden Arzt nur dann zu entlasten geeignet sind, wenn er sie vor Inangriffnahme der Opeiation auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätte voraussehen können (vgl BGrJff 36, 644^, Goldhahn-Hartmann Chirurgie und hecht S 82).. Da nun das Berufungsgericht selbst sagt, es könne aus eigener Sachkunde nicht entscheiden, ob mit dem Auftreten solcher außergewöhnlichen Erscheinungen zu rechnen gewesen sei, durfte es auch nicht, ohne daß es über diesen Funkt einen Sachverständigen gehört hätte, ein Verschul des des Dr. BflHP verneinen. • Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung, weil das Berufungsgericht es unterlassen hat, die Frage durch Anhörung eines Sachverständigen zu klären, ob Dr. BflHPmit überraschenden Zwischenfällen bei der Operation der Ehefrau des Klägers hätte rechnen müssen. Sollte die erneute Befragung eines &achverstln^6n. ergeben, deß Dr. DMBvor Inangriffnahme der Operation mit den eingetretenen Zwischenfällen bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte rechnen müssen, so wäre weiter -zu prüfen, welche ITaß-nahmen er zur Überwindung solcher Zwischenfälle hätte « 10 - I- j treffen sollen* insbesondere, ob von vornherein die Kinzuz3ehung eines zweiten Assistenzarztes zu der Operation geboten fevesen wtlre, oder ob die getroffenen Maßnahmen nach Lage der Sache ausgereicht haben» La das BerufungS£erlebt den gesamten bachverhalt erneut zu prüfen bat, war ihm auch die Entscheidung über die Kosten der llevisionsinstanz zu übertragen» i 3 i t Dr. Canter Lr. Drost Lr. Bischer Lr» Kuhn Aril ■i I. •« j i i '* ■i .l * 4
