Volltext der Entscheidung
XI ZB 74/58
Verkündet
am 12o März 1959 -
Pfauz, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Hechtsstreit
der Firma Walter K HP & Co® Komraanditgesell' schaft, gesetzlich vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Walter KflPj MHiK-Sfli HHi Str,
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigterg Hechtsanwalt
gegen
die Firma Kasuar L
n
__9 Maschinenfabrik,
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigterg Hechtsanwalt
hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12® März 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br® Nastelski und der Bundesrichter Br® Haidinger, Br® Kuhn, Br® NÖrr und Li es ecke
für Hecht erkannt?
Bie Revision gegen das Urteil des 6® Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 30® Januar 1958 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen®
Von Rechts wegen
Tatbestand?
Die Klägerin übernahm auf Grund eines Vertrages vom 16c Januar 1952 die laufende Herstellung von Maschinen für die Beklagte,, Dieser Vertrag wurde gekündigt, doch blieben die Parteien in Geschäftsverbindung,, Es wurden jeweils einzelne Aufträge erteilt, so am 19„ September 1956 der Auftrag? dessen Bezahlung im vorliegenden Rechtsstreit in Frage steht. In den Zahlungsbedingungen dieses Auftrages heißt ess
HZahlung erfolgt mit 25 $> nach Erhalt Ihrer Auftragsbestätigung und Übereinstimmung in-allen Punkten.'
55 $ drei Tage nach Lieferung, 40 i 14 Tage nach Lieferung in bar, in Kunden- oder in eigenen Papieren. ootf
Die Beklagte hat außerdem noch folgenden Zusatz angefügt %
^-Vorsorglich machen wir darauf aufmerksam, daß unser heutiges Schreiben selbstverständlich nicht als Fortsetzung eines mi"c Ihnen früher geschlossenen Vertrages aufzufassen ist.”
Die Parteien hatten seit dem Jahre 1952 ihre Leistungen und Zahlungen beiderseits in laufende Rechnungen aufgenommen? über die sie sich gegenseitig in unregelmäßigen Zeitabständen Kontoauszüge übersandt haben. Über die Richtigkeit der beiderseitigen Buchungen der entstandenen Salden bestand seit Jahren Streik. Die Klägerin errechnete einen Saldo zu ihren Gunsten von 20 649*20 DM, die Beklagte einen solchen von 5 670,25 DM für sich.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte schulde für den selbständig abzurechnenden Auftrag vom 19* September 1956
10 460,42 DM, habe aber erst 4 360 DM bezahlt« Den Restbetrag von 6 100>42 DM nebst Zinsen hat sie mit der Klage verlangt»
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 5 670,23 DM begehrt« Sie hat geltend gemacht, die Klage forderung gehöre in das laufend auch über den Auftrag vom 19* September 1956 hinaus fortgeführt e IConbokorr ent Verhältnis, aus dem sie noch Ansprüche in Hohe der Widerklage habe Durch Wechselzablungen vom 10« Oktober und 20« November 195 sei zudem die Klagforderung in jedem Falle erfüllt«
Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil statt-gegeben« Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen« Die Revision der Beklagten erstrebt die Abweisung der Klage, Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen«
EntscheidungsgrUnde g
I« Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Landge*-richtsrat Dr« B^HP, ein Hilfsricht or beim Oberlandesgericht, als beisitzender Richter am angefochtenen Urteil mitgewirkt habe, entspricht nicht den Erfordernissen des § 554 Abs« 3 Nr« 2 b ZPO« Wie der IV, Zivilsenat des Bundes gerichtshofes 5n seinem zur Zeit der Abfassung der Revi-sionsbegründung bereits vorliegenden Urteil vom 29« Januar 1958 - IV ZR 170/56 - ausgeführt hat, reicht der bloße Hinweis auf die Tatsache, daß bei der Entscheidung ein
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ßilfsrichfcer mit gewirkt hat, nicht aus, um den behaupteten Mangel darzulegen (vgl., ferner die Urteile des V« Zivilsenats vom 30Mai 1958 ~ V ZR 1/57 - und vom 9» Juli 1958 - V ZR 5/57-)«. Es bedürfe zu dem mindesten der bestimmten Angabe ? aus welchem Anlaß (Vertretung eines Planrichters oder Geschäftshäufung) der Hilfsrichter zur Zeit des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht abgeordnet gewesen sei0 Bern Revisionskläger sei zuzu demuten, sich hierüber durch Rückfrage bei der Justizverwaltung zu unterrichten« Dem hat der erkennende Senat bereits im Urteil vom 26« Januar 1959 II ZR 174/57 - zugestimmto ‘Die hier noch beigefügte Erklärung der Revision, der Hilfsrichter sei am 20« Dezember 1956 dem Oberlandesgericht zugeteilt worden, habe aber noch beim angefochtenen Urteil vom 30- Januar 1958 mitgewirkt v ergibt nicht schlüssig, daß die Voraussetzungen für die Abordnung dieses Hilfsrichters nicht Vorgelegen haben. Ist der Richter zur Vertretung eines bestimmten planmäßigen Richters abgeordnet, so kann die Dauer der Verhinderung dieses Richters zu einer entsprechend langen Tätigkeit des Hiifsrichters führen* Wird angenommen, daß landgerichtsrat Dr.. Brein wegen allgemeiner Geschäftshäufang dem Berufungsgericht zugeteilt worden ist, so schließt die Tatsache, daß er über ein Jahr lang tätig war, nicht aus,- daß ein nur vorübergehendes Bedürfnis für seine Abordnung Vorgelegen hat« Ob und wann die Abordnung eines Hilfsrichters wegen ihrer übermäßigen Dauer zu beanstanden ist, bedarf keiner Erörterung, Der Vortrag der Revisionsklägerin enthält hier jedenfalls keine Angabe von Tatsachen, die einen Mangel der Besetzung begründen könnten (§ 554 Abs, 3 Nr* 2 b ZPO)* Der Senat vermag daher in eine nähere Prüfung der Gründe für die Abordnung des Landgerichtsrats Dr« Brein nicht einzu-treten«
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II» Auch die weitere Verfahrensrüge der Revision* das Berufungsgericht habe den erst in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand der Erfüllung der Klagforderung zu Unrecht gemäß § 529 Abs» 2 ZPO nicht zugelassen» ist unbegründet6 Entgegen der Revision handelt es sich um ein neues Vorbringen, denn die Beklagte behauptete zu dem ersten Male, für den Pall, daß kein Kontokorrent angenommen werden sollüo, sei die Klagforderung durch bestimmte 7/echsel bezahlt« Sach Auffassung des Berufungsgerichts würde die Prüfung des Zahlungseinwandes die Erledigung des Rechtsstreits verzögert habeno Biese Präge unterliegt der Nachprüfung des Revisionsgerichts (BGH IM ZPO § 272 b Nro-2)e Zwar können Anordnungen vor dem Verhandlungstermin gemäß § 272 b ZPO, worauf die Revision hinweist, eine Verzögerung ausschließen (vgl» BGH LM ZPO § 272 b Nr« 3, wo es sich um die vorsorgliche Ladung von Zeugen und der Gegenpartei handelte)» Hier stand in Präge, ob bestimmte, nach dem 16« Oktober 1956 gegebene Wechsel auf die Klagforderung gutzubringen waren oder frühere Rechnungen betrafen« Dieses Vorbringen konnte nur nach Stellungnahme der Klägerin unter Einreichung der Unterlagen für jeden Wechsel und gegebenenfalls Aufklärung der für die Anwendung des § 366 BGB maßgebenden Grundsätze über die Verrechnung der nicht alle offenen Porderungen deckenden Zahlungen beurteilt werden« Bas Berufungsgericht hat a.usgeführt, es würde erst nach Vernehmung von Sachver ständigen über die beiderseitigen, sich widersprechenden Kontoauszüge zur Entscheidung über den Zahlungseinwand in der Lage gewesen sein« Die vorsorgliche Ladung eines Sachverständigen wäre nicht sachdienlich gewesen, weil zunächst der Parteivortrag vollständig vorliegen mußte« Nach alledem ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulassung des Zahlungseinwandes würde den Rechtsstreit verzögert haben.
rech dich unbedenklich, so daß es gemäß § 52$ Abs» ?
Satz 1 ZPO das neue Vorbringen nicht zuzuüassen brauchte*
IIIo Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechts^rrtum an- . genommen, für den Anspruch aus dem Auftrag vom 19* September 1956 habe keine Kontokorrentabrede bestanden. Diese Auffassung beruht auf einer vom Berufungsgericht vorgenom-menen und für das Revisionsgericht grundsätzlich bindenden Auslegung der aus Anlaß des Auftrages vom 19- September 3956 zwischen den Parteien getroffenen Abreden, Das Berufungsge-i-icht hat auch nicht, wie die Revision meint, wesentliches Vorbringen der Beklagten außer acht gelassen, sondern für den Auftrag vom 19. September 1956 im einzelnen dargelegt, daß keine Verpflichtung der Klägerin bestanden hat, den Klaganspruch jn ein Kontokorrent einzubeziehen, mag sie auch unverbindlich, wie sie ausdrücklich hervorgehoben hat, einen Kontoauszug im Anschluß an eine frühere laufende Rechnung übersandt haben. Das Berufungsgericht war auch nicht an seiner Auslegung durch die Behauptung des Beklagten gehindert, die Parteien seien über den Sinn des Zusatzes über die Selbständigkeit des Auftrages vom 19» September 1956 einverstanden gewesen. Die Klägerin hat ein solches Einverständnis bestritten. Die Beklagte hat sich nur auf die auszulegenden Urkunden bezogen, aber keinen sonstigen Beweis angatreten, Angesichts der erheblichen Unstimmigkeiten der Parteien über den Stand der Ansprüche aus den früheren Lieferungen lag auch eine Abrede über den Ausschluß vom Kontokorrent nahe und die Beklagte hat sich auch, wie das Berufungsgericht feststellt, zunächst nicht auf eine Kontokorrentabrede und die Notwendigkeit der Verrechnung der neuen Lieferungen gemäß dem Auftrag vom 19* September 1956 in laufender Rechnung bezogen, sondern Teilzahlungen geleistet,
um, wie sie selbst angegeben hat, »«eie Lieferungen durch dis Klägerin nicht zu gefährden»». Unbedenklich konnte das Berufungsgericht auch aus der Abrede, es solle oar gezahlt werden, den vertraglichen Ausschluß der Aufrechnung mit etwaigen Gegenforderungen aus früherer Geschäftsverbindung entnehmeno
Die Revision war daher zurückzuweisenP Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat die Beklagte gemäß § 97 ZPO zu trageno
Br«Rastelski Br»Haidinger Br.Kuhn Br0Nörr Liesecke
