Des weiteren hat sie aus geführt, dass die Beklagte auch ohne Rücksicht aufe ein etwaiges Verschulden' zur Ersatzlieferung verpflichtet^ sei, weil sie nach 5 11 ET-iV für den zufälligen Untergang des Gerätes einzustehen habe. nen diese eifc Verschulden gefolgert hat, bestritten und ihrerseits d&rgeleg-c, dass die Voraussetzung für eine Haftung aus § 11 EMV nicht gegeben sei. Ras Berufungsgericht ist den Behauptungen der Klägerin über das Vorliegen eines Verschuldens der Beklagten an dem Verlust der gemieteten Motorwal: nicht nachgegangen. Es bejaht vielmehr bereits eine auf ein etwaiges Verschulden der Beklagten, indem es annimmt, dass die Motorwalze unversehrt in die i Hand der russischen Besatzungsmacht gefallen und j damit im Sinne des § 11 EMV untergegangen sei, ^ Rie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision müssen Erfolg haben.‘Rie Bestimmung des § 11 MV ] über die Haftung des Mieters für den zufälligen \ Untergang von gemieteten Baugeräten 1st dahin aus- ' zulegen, dass als Untergang jeder Verlust, durch j Kriegsereignisse zu verstehen ist, der mit einer j Lu Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit für die » Vertragsparteien als endgültig zu betrachten ist j (BGEZ 2, 176 /T81/827). geben, dass angesichts des Vortrags der Beklagten j das Vorliegen dieser Voraussetzung von dem Berufung^ gericht nicht zweifelsfrei festgestellt worden ist. Toil ihrezf eigenen Gerätschaften von der ostzonalen Vermögens verwpltung an dortige Unternehmer, abgegeben v/drden sei und von diesen noch jetzt benutzt werde» Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass zwischen den Parteien* ein endgültiger Verlust des Geräts infolge von ICriegs-ereignissein unstreitig ist. Annahme eines Untergangs im Sinne des § 11 EHV nicht rechtfertigen» Bio Anwendung des § 11 EMV -über die Tatbestände der Zerstörung und Vernichtung des gemieteten Geräts hinaus auch auf die Fälle, in denen das Gerät im Zusammenhang mit den Kriegser-e ignis sen -unter Umständon unversehrt in Peindeshand gefallen ist,und daraufhin mit einer an Sicherheit grenzenderi Wahrscheinlichkeit für die Vertragsparteien endgültig verloren ist, ergibt sich schon aus der Handhabung dieser Bestimmung, wie sie in der Kriegs-zeit angesichts derartiger Verluste allgemein üblich jedoch nicht, dass damit;sämtliche Fälle der Unmöglichkeit einer Herausgabe als Untergang im Sinne des § 11 EHV ainzusehen sind» Es kann, wie schon ein Sprachgebrauch entgegen, der solche Ein- • griffe in das Eigentum nicht als Untergang der bescnlagnahmten Sache ansieht, sondern dagegen sprechen auch die besonderen Umstände, die nach der allgemeinen Handhabung des § 11 EMV während , des Krieges zu einer Anwendung dieser Vorschrift auch auf die Fälle.einer Erbeutung des Geräts durch den Feind geführt haben* Es kann daher auch nicht als Untergang im Sinne des § 11 EMV angesehen we cen, wenn der Verlust der^gemieteten Motorwalze dadurch eingetreten sein sollte, dass eine deutsche Verwaltungsstelle in der Ostzone die.Walze im Som- Die Bestimmung des § 282 BGB enthält eine Beweislastregel für den Fall, dass Streit darüber besteht,. Das bedeutet, dass § 282 BGB nicht hur für den £&11 eines /Inspruchs auf Rückgabe des gemieteten Gerüt3, sondlem auch für den Fell der Geltendmachung eines Ersatzanspruchs wegen Verluste des Geräts zur Anwendung zu| bringen ist« Demgemäss ist es im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte unstreitig zur Rückgabe des! gemieteten Geräts nicht in der Lage ist, ihre Aulfgabe darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass diese Unmöglichkeit nicht auf einem Umstand beruiht, für den sie im Rahmen der Zufallshaftung des $ 11 E55.V1 einzustehen hat. Der Oberste Gerichtshof führt a&O lediglich, und zwar zutreffend, aüs, das3 die Frage nach dem Umfang der Haftung aus § 11 325V nicht angesichts der Beweislastregel des § 282 BGB offen bleiben kdnn; denn vor Anwendung des i 282 BGB muss feststellen, in welchem Umfang der Mieter aus Rechtsgründen für die Unmöglich-' kclt einzusuehen hat. Erst wenn diese Frage geklärt ist, ergibt sich die Möglichkeit für eine Anwendung des § 282 BGB, weil erst nach Klärung dieser Rechtsfrage der Schuldner Umstände, für den Eintritt der Unmöglichkeit dartwikann, die nicht von seiner weitgespannten Haftung aus § 11 EUV umfasst werden. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der | Anspruch der Klägerin auf Ersatzlieferung nach $ 11 EKV nur dann begründet ist, falls eine solche Ersatzl der Beklagten unter Berücksichtigung der beiderseitigeil Belange zu demutbar ist. Berufungsgericht im Hinblick auf dcjj Vortrag der Klägerin zu der weiteren Frage Stellung su nehmen haben, ob die Beklagte unabhängig von ihrer Haftung aus § 11 EIÄV bereits nach allgemeinen Grundsätzen wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Rückgabe zu haften hat« ln diesem Fall ist die Haftung der Beklagten von der Frage der Zumutbarkeit nicht abhängig. Dieser Unterschied, der sich auch bei dem Anspruch auf Barentschädigung einerseits unu bei einem echten Schadensersatzanspruch in Geld ve^en verschuldeter Unmöglichkeit andererseits bei der Umstellung auswirkt, ist dadurch begründet, dass die besonders festgelegte Zufallshaftung der Beklagten aus § 11 ELIV entweder in ihrer Voraussetzung erschwer-1 te oder in ihrem Umfang geringere Haftungsfolgen auslöst, wie das bei der Haftung der Beklagten wegen Ver-schuldene nach allgemeinen Gesichtspunkten derv Fall ist« Auch die Beurteilung des Anspruchs der Klägerin wegen verschuldeter Unmöglichkeit hat unter Berücksichtigung, der Beweislastregcl nach § 282 BGB zu erfolgen. In diesem Fall genügt die Beklagte ihrer Entlastungb-pflicht unter Umständen bereits dadurch, dass sie nach-weist, dass die Möglichkeit-der Rückgabe ohne eine Verletzung der ihr obliegenden Sorgfaltspflicht eingetreten sein kann (Staudjnger-Wemer' Komm BGB 9« Aufl § 282 Bern II; !
fre laut 's» 10 justJJ II.2H apkündet Protokoll • Oktober 1951 Sroun' r 1 " als der sobcrselcretär de Urkundsbeamter Mi decchäftsstelle ji 236-5 054 ‘ • I m Namen des Volkes' f « Ih dem Rechtsstreit * .. p Firma Otto F. K-fllHHI ■ in tr. ' A ¥ di *'■ A- ' » - *\ .$• /. t ' Beklagte und Reviaionsklägerin, -Frbzessbevollmächtigjber: Rechtsanwalt Er. • N ‘' - 4 \ [ !gegeh t',s in XflHPi i’» s ?irma Emil iä Allee * ■” Klägerin und4 Revisionsbeklagte, ! . '* • ' v - prozessbevollmäclitigter: Rechtsanwalt Br. j * * » \ % bat djsr II. Z-ivilsenat des Bundesgerichtdhofs auf die mündliche Verhandlung vom 3* Oktober i • » 1951 Unter -litwirkung. des Senatspräsidenten * Dr, Center und der Bundesrichter Br; Drost, * I * •* * . Br. 3plowsky, Br. Fischer und Br* Kuhn, ' . für Rfeoht erkennt; * ,* * * , * AUf die Revision der Beklagten wird das;Urteil' i * t > * » i * dfes 2. Zivilsenats des Oberlahdesgerichts in * Schleswig vom 7« Februar 1950 aufgehoben und *' die Sache zur anderweiten Verhandlung und < Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,4 J-eii das Berufungsgericht zurückverwiesen.' • *'-V' ! * ’ s , " . i:/ ■ * * f « I' Von.liechts wegen ‘ . . f‘« Tatbestand: TDis Beklagte nietete an 22. Juni 1944- von der Klägerin eine üotorwalze 14 io« Fabrikat Deutz-Kemna,nach den Bedingungen des Einlieitsmietvertragcs für Baugeräte (EiiV),der du: ?ch ^Anordnung des Reichs Jus tizmini'sters und des Reichakoisnissars für die Preisbildung von 6. Juni ‘jcung vom 10. Juni' 1940 für allgemein ver- . bindlich erklärt worden war. Die Motorwalze wurde ver-einbarungegeicä3o auf einer Baustelle der Beklagten bei Volfsieben cm Südharz zu dem Einsatz gebracht. Rach den Einmarsch russischer Truppen im Juli 1945 verlor die Beklagte!die Verfügungsmacht über ihre Baustelle I V und damit aufch über die gemietete Motorwalze. Über den Verbleib der ’Yalze sind bislang keine sicheren Feststellungen getroffen worden. .*>* i < Die ILlägefcin hat von der Beklagten'Lieferung einer gleichwertigen "Jouorwalze verlangt. Sie hat vorgetragen, dass es die geklagte gegen Ende des Krieges und nach dem. Einmarsch der amerikanischen Truppen in das Gebiet des Südharzes dutch eigenes Verschulden verabsäumt habe, die ':iotorwalze * rechtzeitig in Sicherheit zu bringen. Des weiteren hat sie aus geführt, dass die Beklagte auch ohne Rücksicht aufe ein etwaiges Verschulden' zur Ersatzlieferung verpflichtet^ sei, weil sie nach 5 11 ET-iV für den zufälligen Untergang des Gerätes einzustehen habe. Die Beklagte hat demgegenüber die Behauptungen der Klägerin, aus de- • i i nen diese eifc Verschulden gefolgert hat, bestritten und ihrerseits d&rgeleg-c, dass die Voraussetzung für eine Haftung aus § 11 EMV nicht gegeben sei. Ferner hat sie eich auf ein- Leistungsverweigerungsrecht aus § 21 Abs 4 Um8t& berufeji. Landgericht und 'Obcrlandesgericht haben den Klsgantrag entsprochen. Mit der Revision verj die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter, während die Klägerin um Zurückweisung'der Revision bittet. Ras Berufungsgericht ist den Behauptungen der Klägerin über das Vorliegen eines Verschuldens der Beklagten an dem Verlust der gemieteten Motorwal: nicht nachgegangen. Es bejaht vielmehr bereits eine auf ein etwaiges Verschulden der Beklagten, indem es annimmt, dass die Motorwalze unversehrt in die i Hand der russischen Besatzungsmacht gefallen und j damit im Sinne des § 11 EMV untergegangen sei, ^ Ras Berufungsgericht meint, dass unter diesem Ge- ] sichtspunkt das Klagebegehren gerechtfertigt sei. Rie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision müssen Erfolg haben.‘Rie Bestimmung des § 11 MV ] über die Haftung des Mieters für den zufälligen \ Untergang von gemieteten Baugeräten 1st dahin aus- ' zulegen, dass als Untergang jeder Verlust, durch j Kriegsereignisse zu verstehen ist, der mit einer j Lu Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit für die » Vertragsparteien als endgültig zu betrachten ist j (BGEZ 2, 176 /T81/827). Es ist der Revision zuzu- \ *j geben, dass angesichts des Vortrags der Beklagten j das Vorliegen dieser Voraussetzung von dem Berufung^ gericht nicht zweifelsfrei festgestellt worden ist. Rie Behauptung der Beklagten über den Verbleib der ' • gemieteten Mo torwalze ging bereits in der 1« Instanz" dahin, dass diese unter Umständen mit einem grossen*'; Entsoheidungsgründe: Haftung der Beklagten aus & 11 EMY ohne Rücksicht Toil ihrezf eigenen Gerätschaften von der ostzonalen Vermögens verwpltung an dortige Unternehmer, abgegeben v/drden sei und von diesen noch jetzt benutzt werde» Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass zwischen den Parteien* ein endgültiger Verlust des Geräts infolge von ICriegs-ereignissein unstreitig ist. Die Behauptungen der Beklagten lassen die Möglichkeit durchaus offen, dass die Ijotorv/alze nicht endgültig verloren ist oder ihr Verlust unter Umständen erfolgt ist, die die i Annahme eines Untergangs im Sinne des § 11 EHV nicht rechtfertigen» Bio Anwendung des § 11 EMV -über die Tatbestände der Zerstörung und Vernichtung des gemieteten Geräts hinaus auch auf die Fälle, in denen das Gerät im Zusammenhang mit den Kriegser-e ignis sen -unter Umständon unversehrt in Peindeshand gefallen ist,und daraufhin mit einer an Sicherheit grenzenderi Wahrscheinlichkeit für die Vertragsparteien endgültig verloren ist, ergibt sich schon aus der Handhabung dieser Bestimmung, wie sie in der Kriegs-zeit angesichts derartiger Verluste allgemein üblich i ^ ^ ^ war(BGH aap). Biese Auslegung des’§ 11 EMV bedeutet 4* «V« ' jedoch nicht, dass damit;sämtliche Fälle der Unmöglichkeit einer Herausgabe als Untergang im Sinne des § 11 EHV ainzusehen sind» Es kann, wie schon ein i * Hinweis au£ § 12 E3£V erkennen lässt, keinem Zweifel unterliegen, dass als Untergang im Sinne des § 11 EftV nicht eine Beschlagnahme von hoher Hand seitens einer deutschen Verwaltungsstelle betrachtet werden kann. * Bas gilt auch dann, wenn eine solche Beschlagnahme, etwa unter Anwendung des Reichsleistungsgesetzes, während des Krieges erfolgt sein sollte. Einer solchen Ausdehnung dos § 11 EHV steht nicht nur der allgemeine t Sprachgebrauch entgegen, der solche Ein- • griffe in das Eigentum nicht als Untergang der bescnlagnahmten Sache ansieht, sondern dagegen sprechen auch die besonderen Umstände, die nach der allgemeinen Handhabung des § 11 EMV während , des Krieges zu einer Anwendung dieser Vorschrift auch auf die Fälle.einer Erbeutung des Geräts i durch den Feind geführt haben* Es kann daher auch nicht als Untergang im Sinne des § 11 EMV angesehen we cen, wenn der Verlust der^gemieteten Motorwalze dadurch eingetreten sein sollte, dass eine deutsche Verwaltungsstelle in der Ostzone die.Walze im Som- % » mer 1945 beschlagnahmt und sie spdann dort ansässigen Unternehmern zur Benutzung oder zu Eigentum zugewiesen hat. Es wäre deshalb bei dieser Sachund Rechtslage unter Berücksichtigung der Behauptungen des Beklagten eine nähere Aufklärung seitens des Berufungsgerichts unter Beachtung der Beweislast-Vorschrift des $ 282 BGB erforderlich gewesen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, das gemietete • * Gofät sei in die Hand der russischen Besatzungsmacht gefallen, ist bei dieser Sachlage unter Verletzung des § £86 ZPO getroffen worden. Die Bestimmung des § 282 BGB enthält eine Beweislastregel für den Fall, dass Streit darüber besteht,. ob eine unstreitig eingetretene' Unmöglichkeit auf einem vom Schuldner zu vertretenen Umstand beruht oder nicht. Dabei beschränkt sich der Anwendungsbereich dieser.Bestimmung nicht nur auf die Fälle, in . denen der Gläubiger eine Klage auf Leistung des ursprünglich geschuldeten Gegenstandes erhebt, sondern* ist auch auf diejenigen Fälle zu erstrecken, in denen — 6 — der Gläubiger in Hinblick auf die unstreitig oingetretene! Unmöglichkeit einen Schadensersatz- -Anspruch ge 1( tend macht (RGZ 63,68; 101,151). Das bedeutet, dass § 282 BGB nicht hur für den £&11 eines /Inspruchs auf Rückgabe des gemieteten Gerüt3, sondlem auch für den Fell der Geltendmachung eines Ersatzanspruchs wegen Verluste des Geräts zur Anwendung zu| bringen ist« Demgemäss ist es im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte unstreitig zur Rückgabe des! gemieteten Geräts nicht in der Lage ist, ihre Aulfgabe darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass diese Unmöglichkeit nicht auf einem Umstand beruiht, für den sie im Rahmen der Zufallshaftung des $ 11 E55.V1 einzustehen hat. Die Anwendung des § 282 BGB in diesem Zusammenhang steht auch nicht, wie offenbar die Revision1 anneincen zu können glaubt, mit der Auffassung des Obersten Gerichtshofs-für die Britische Zone in Köln (OGHZ 2,202 ßto'#') in Widerspruch. Der Oberste Gerichtshof führt a&O lediglich, und zwar zutreffend, aüs, das3 die Frage nach dem Umfang der Haftung aus § 11 325V nicht angesichts der Beweislastregel des § 282 BGB offen bleiben kdnn; denn vor Anwendung des i 282 BGB muss feststellen, in welchem Umfang der Mieter aus Rechtsgründen für die Unmöglich-' kclt einzusuehen hat. Erst wenn diese Frage geklärt ist, ergibt sich die Möglichkeit für eine Anwendung des § 282 BGB, weil erst nach Klärung dieser Rechtsfrage der Schuldner Umstände, für den Eintritt der Unmöglichkeit dartwikann, die nicht von seiner weitgespannten Haftung aus § 11 EUV umfasst werden. Ist somit davon auszugehen, dass es nicht Aufgabe der Klägerin war, Umstände darzutun und unter Beweis zu * 4 i stellen, die einen endgültigen Verlust des gemie- 1 täten Geräts infolge der Kriegsereignisse erkennen | lassen, so durfte des Berufungsgericht gleichwohl . | r.icht über die allgemein gefasste Behauptung der . 1 Beklagten einfach hinweggehen und die Beklagte als j bowoiofällig ansehen. Es entspricht im Anschluss 3 ah die üotive zu dem BGB (Bd 2 S 47) einer gefestigten i Rechtsprechung (RGZ 74 ,342 ^447; Recht 1924 Nr 1214) ,1 dass im Falle des § 282 BGB an die Ber/eispflicht | dos Schuldners nicht zu hohe Anforderungen gestellt J werden dürfen und dass im Rahmen der Beweiswürdigung j die häufig recht schwierige Beweislast des Schuldere^’! eine sachgerechte Berücksichtigung finden muss» 8 Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der | Anspruch der Klägerin auf Ersatzlieferung nach $ 11 EKV nur dann begründet ist, falls eine solche Ersatzl der Beklagten unter Berücksichtigung der beiderseitigeil Belange zu demutbar ist. Dabei bedarf es zunächst ' einer tatrichterlichen Entscheidung darüber, ob aus dem Verhalten beider Parteien während des bisherigen Prozesses - auch in der Revisions ins tanz hat die Bekl in dieser Richtung keine Rüge erhoben - entnommen 's worden kann, dass die Parteien stillschweigend die Schiedsgutachterabrede in § 11 Abs 2 EMV aufgehöbe haben (Stein-Jonas-Schönke ZPO Vorbom vor §§ 1025 ff Anm 17) • ln diesem Pall könnte das Berufungsgeri selbständig über die Frage der Zumutbarkeit entscl den, während es andernfalls zunächst einer Anrufuz des Schiedsgutachterausschusses bedürfen würde. DJ Beurteilung der Zumutbarkeit wird unter Berüoksio} tigung der in dem Urteil des erkennenden Senats vc I L 23. ifei 1951 - II ZH 71/50 - (BGHZ 2, 176 /JSg?) dargelegten Gesichtspunkte erfolgen müssen. Fella lceirie besonderen Billigteitserwägungen Vorlieben, die eine Bejahung der Zumutbarkeit rechtfertigen, wird <|Lc>.s Berufungsgericht im Hinblick auf dcjj Vortrag der Klägerin zu der weiteren Frage Stellung su nehmen haben, ob die Beklagte unabhängig von ihrer Haftung aus § 11 EIÄV bereits nach allgemeinen Grundsätzen wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Rückgabe zu haften hat« ln diesem Fall ist die Haftung der Beklagten von der Frage der Zumutbarkeit nicht abhängig. Dieser Unterschied, der sich auch bei dem Anspruch auf Barentschädigung einerseits unu bei einem echten Schadensersatzanspruch in Geld ve^en verschuldeter Unmöglichkeit andererseits bei der Umstellung auswirkt, ist dadurch begründet, dass die besonders festgelegte Zufallshaftung der Beklagten aus § 11 ELIV entweder in ihrer Voraussetzung erschwer-1 te oder in ihrem Umfang geringere Haftungsfolgen auslöst, wie das bei der Haftung der Beklagten wegen Ver-schuldene nach allgemeinen Gesichtspunkten derv Fall ist« Auch die Beurteilung des Anspruchs der Klägerin wegen verschuldeter Unmöglichkeit hat unter Berücksichtigung, der Beweislastregcl nach § 282 BGB zu erfolgen. In diesem Fall genügt die Beklagte ihrer Entlastungb-pflicht unter Umständen bereits dadurch, dass sie nach-weist, dass die Möglichkeit-der Rückgabe ohne eine Verletzung der ihr obliegenden Sorgfaltspflicht eingetreten sein kann (Staudjnger-Wemer' Komm BGB 9« Aufl § 282 Bern II; ! RGRK BGB 9.« Aufl § 282 Bern 1). «*. - *V«—» K. Die Entscheidung Über die Kosten der Revision war den Berufungsgericht vorzubehalten. Dr. Canter Dr. Drost Dr.Selowsfcy Dr. Fischer Dr. Kuhn
