HGB § 119 Auch wenn der Gesellschaftsvertrag mit Dreiviertelmehrheit geändert werden kann, ist zu einem Beschluß, der die Folgen einer von einem Gesellschafter bereits ausgesprochenen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ändern soll, Einstimmigkeit erforderlich0 Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 100 Juli 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Bischer und der Bundesrichter Dr0 Kuhn, Biesecke, Dr» Bukow und Dr» Schulze für Recht erkanntt Die Revision gegen das am 13 o Juli 1962 verkündete Urteil des 8, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen0 Von Rechts wegen Tatbestands Die Parteien sind die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der Kläger ist ein Sohn des Beklagten, Unter dem 160 Juni I960 kündigte er das Gesellschaftsverhältnis für den 31c Dezember I960, Der Beklagte, der allein das Recht der Geschäftsführung hat, berief für den 15o Dosen ber I960 eine Gesellschafterversammlung ein. d) Das Aoxindungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters ist durch eine für den lag seines Ausscheidens auf-zunehmende Bilanz featzustell.cn, in die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft nach ihrem wahren!,Wert einzustellen sind. Bas Berufungsgericht hat auch den Beschluß zu a) für nichtig erklärt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewieseno Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weitere Bntseheldungsgründe; In der Revisionsinstanz geht der Streit nur noch darum, ob der Beschluß zu a) nichtig isto Rer Senat hat in seinem Urteil vom 12„ November 1952 - II ZR 260/51 - (BGHZ 8, 55, 41/42) in Übereinstimmung mit den Reichsgericht und der Literatur den Standpunkt vertreten, daß eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die in Abweichung von der Regel des § 119 Abs 0 1 HGB für Änderungen des Gesellschaftsvertrages die Breiviertelmehrheit genügen läßt, nicht ohne weiteres dahin verstanden werden kann, sie decke jede denkbare Änderung des Gesellschaftsvertrageso Renn bei den unübersehbaren Möglichkeiten von Gesellschaftsvertragsänderungen und deren möglicherweise weittragenden Bedeutung könne nicht angenommen werden, daß eine uneingeschränkte Unterwerfung der Minderheit unter den Willen der Mehrheit beabsichtigt sei0 ganz ungewöhnlich sei* Er nimmt jedoch an, ein Beschluß mit dem Inhalt des zu a) gefaßten sei üblich und werde nicht deshalb zu einer ungewöhnlichen Maßnahme, weil er nach Vornahme der Kündigung zustande gekommen sei» Der Beklagte habe mit seinen Stimmen einen Beschluß wie den umstrittenen sowohl vor der Kündigung als auch nach einer durch sie bewirkten Auflösung der Gesellschaft herbeiführen können;, dasselbe müsse dann aber auch gelten, wenn die Gesellschaft zwar gekündigt, aber die mit der Kündigung angestrobte Gesellschaftsauflösung noch nicht eingetreten sei» Biese Überlegung trifft nicht den Kern des Problems„ Gewiß sind Klauseln der umstrittenen Art durchaus üblich» Gewiß wird auch eine Reihe von Änderungen des Gesellschafts-Vertrages seihst dann von einer Stimmrechtsklausel, die für Änderungen des Gesellschaftsvcrtrages die Dreiviertelmehrheit genügen läßt, erfaßt, wenn.diese Änderungen während des Diquidationsstadiums oder in der Zeit zwischen Kündigung und der durch die Kündigung angestrebten Gesellschaftsauflösung beschlossen werden» Aber eine nicht einstimmig beschlossene Änderung des Gesellschaftsvertrages kann nicht gut das Ergebnis haben, daß eineKündigung, die nach;dem bei ihrer Vornahme maßgebenden Inhalt des Gesellschaftsvertrages die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat, dazu führt, daß der Kündigende plötzlich draußen steht und der Mehrheitsgesellschafter das Unternehmen allein fortführen darf» Denn man kann nicht einerseits den Kündigenden an der Kündigung fcsthalten und andererseits der Kündigung eine ganz andere Wirkung als die gewollte geben» Das Berufungsgericht und HtHM nehmen mit Recht an, daß dem Kläger das bereits ausgoübte Kündigungsrecht rückwirkend nicht habe genommen werden können» Ist dem aber so., so konnte unter dem Widerspruch des Klägers auch nicht die Wirkung der von ihm ausgesprochenen Kündigung geändert werden» Denn dabei liegt es nicht wesentlich anders» Es kommt nicht darauf an, o'b der Kläger einen Schaden erleiden könnte, sondern darauf, ob seine auf die Auflösung der Gesellschaft gerichtete Kündigung durch eine mit den Stimmen des Beklagten herbeigeführte Änderung des Gesellschaftsvertrages eine andere Richtung als die gewollte erhalten kann, und das ist zu verneinen» einer Zweimanngesellschaft noch vom Mehrheitsgccellschafter beschlossen werden kann, nachdem der Minderheitsgesellschafter von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat„ Denn auch das liefe auf die Veränderung einer Kündigungswirkung hinauso Eine solche Änderung des Gesellschaftsvertrages würde der bereits ausgesprochenen Kündigung zwar nicht die Auflösungswirkung nehmen, wohl aber das für die Durchführung der liquidation maßgebende Recht zu dem Nachteil des kündigenden Gesellschafters ändern, und eine so weitgehende Befugnis kann dem Mehrheitsgesellschafter mit der Zubilligung des Rechts, Änderungen des Gesellschaftovertrages vornehmen zu dürfen, nicht zugestanden sein. Da die am 15„ Dezember I960 beschlossene Änderung des Gesellschaftsvertrages gerade die schon ausgesprochene Kündigung treffen sollte, ist sie nichtig, ohne daß es darauf ankommt, ob sie für spätere Kündigungen hätte mit Dreiviertelmehrheit wirksam beschlossen werden können»
Nachschlagewerk% ja BGHZ 5 3 a HGB § 119 Auch wenn der Gesellschaftsvertrag mit Dreiviertelmehrheit geändert werden kann, ist zu einem Beschluß, der die Folgen einer von einem Gesellschafter bereits ausgesprochenen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ändern soll, Einstimmigkeit erforderlich0 BGH, TJrto v° 15» Juli 1967 - II ZR 72/67 - OLG Hamm LG Siegen BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES II ZR 72/67 URTEIL Verkündet am 13c Juli 196? Heil, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanv/alt Dr« gegen den Fabrikanten Franz R W» , NMMKHI Kreis Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanv/alt Pr0 h» c. Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 100 Juli 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Bischer und der Bundesrichter Dr0 Kuhn, Biesecke, Dr» Bukow und Dr» Schulze für Recht erkanntt Die Revision gegen das am 13 o Juli 1962 verkündete Urteil des 8, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen0 I Von Rechts wegen Tatbestands Die Parteien sind die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der Kläger ist ein Sohn des Beklagten, Unter dem 160 Juni I960 kündigte er das Gesellschaftsverhältnis für den 31c Dezember I960, Der Beklagte, der allein das Recht der Geschäftsführung hat, berief für den 15o Dosen ber I960 eine Gesellschafterversammlung ein. Auf ihr kamen mit seinen Stimmen gegen die Stimmen des Klägers vier auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages gerichtete Beschluss zustandeo Diese Beschlüsse haben folgenden Wortlauts a) Wenn ein Gesellschafter die Gesellschaft kündigt, so ist der andere Gesellschafter berechtigt, das Handelsgeschäft mit Aktiven und Passiven zu übernehmen und unter der alten i’irma fortzusetzen, während der kündigende Gesellschafter mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ausscheidet0 Der ausscheidende Gesellschafter erhält sein Abfindungsguthaben nach Maßgabe der Bestimmungen zu d)0 - 3 ~ d) Das Aoxindungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters ist durch eine für den lag seines Ausscheidens auf-zunehmende Bilanz featzustell.cn, in die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft nach ihrem wahren!,Wert einzustellen sind. Ein Wert für Firma und Kundschaft ist jedoch nicht anzusetzen. Der ausschcidende Gesellschafter ist an den schwebenden Geschäften nicht beteiligt. Er kann v/eder Befreiung von den Gesellschaftsschuldcn noch Sicherheitsleistung gemäß § 738 BGB verlangen. Das Auseinandersetzungeguthaben ist dem ausscheidenden Gesellschafter in der Weise zu zahlen, daß er nach Feststellung seines Guthabens die Hälfte, ein weiteres Viertel nach 6 Monaten und das letzte Viertel nach weiteren 6 Monaten erhält. Die auszuzahlenden Beträge sind vom Tage des Ausscheidens an bis zu dem Tage der Auszahlung mit 5 f» zu verzinsen. Der oder die verbleibenden Gesellschafter sind zu früheren Zahlungen berechtigt o Der Kläger hat den Standpunkt vertreten, diese Beschlüsse seien nichtig, weil sie von der gesellschaftsvertraglichen Regelung des Stimmrechts nicht gedeckt seien, da sie außergewöhnlich und nach seiner Kündigung gefaßt worden seien. Hach dem Gesellschaftsvertrag beträgt;. die Beteiligung des Beklagten 81,25 f« und die des Klägers 18,75 Zum Stimmrecht bestimmt der Gesellschaftsvertrags Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen einer Stimmenmehrheit von 3/4 aller Stimmen. Im übrigen genügt für die Beschlüsse der Gesellschafter einfache 'Stimmenmehrheit. Jede angefangenen l.ÖOO DM des Kapitalkontos eines jeden Gesellschafters gewährt diesem Gesellschafter eine Stimme „ Das Kapitalkonto Karl beträgt zu dem 51. Dezember 1956 186.875 DM. Das Kapitalkonto Franz RMf beträgt zu dem 31. Dezember 1956 43.125 DM. Der Kläger hat in erster Linie beantragt, festzustellen, daß die Beschlüsse vorn 15•• Dezember I960 nichtig seien. Er hat hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Beklagte nicht berechtigt sei, das Handelsgeschäft nach Maßgabe die- ser Beschlüsse unter der alten Firma fortzusetzen0 Außerdem hat er noch weitere, jedoch nicht interessierende Hilfsanträge angebrachto Bas Landgericht hat den Beschluß zu d) für nichtig erklärt und die Klage im übrigen abgewiesen„ Bas Berufungsgericht hat auch den Beschluß zu a) für nichtig erklärt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewieseno Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weitere Bntseheldungsgründe; In der Revisionsinstanz geht der Streit nur noch darum, ob der Beschluß zu a) nichtig isto Rer Senat hat in seinem Urteil vom 12„ November 1952 - II ZR 260/51 - (BGHZ 8, 55, 41/42) in Übereinstimmung mit den Reichsgericht und der Literatur den Standpunkt vertreten, daß eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die in Abweichung von der Regel des § 119 Abs 0 1 HGB für Änderungen des Gesellschaftsvertrages die Breiviertelmehrheit genügen läßt, nicht ohne weiteres dahin verstanden werden kann, sie decke jede denkbare Änderung des Gesellschaftsvertrageso Renn bei den unübersehbaren Möglichkeiten von Gesellschaftsvertragsänderungen und deren möglicherweise weittragenden Bedeutung könne nicht angenommen werden, daß eine uneingeschränkte Unterwerfung der Minderheit unter den Willen der Mehrheit beabsichtigt sei0 Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beiklagte habe den Kläger nicht mehr überstimmen dürfen, nachdem dieser die Gesellschaft gekündigt hatte, Darin liegt ein Doppeltes o 1o Einmal legt das Berufungsgericht den Gesellschaftovertrag der Parteien dahin aus, daß mit Dreiviertelmehrheit nicht jede beliebige Änderung des Geoellschaftsvertrages sollte beschlossen werden können„ Das ist rechtlich nicht su beanstandenc. 20 Zum anderen nimmt das Berufungsgericht an, daß unter den hier gegebenen Umständen die Stimmen des Klägers nicht ausreichten, den su a) gefaßten Beschluß wirksam zustande su bringen o - ", Das ist richtig,, : Der Beschluß su a) sielte darauf ab, die Polgen der Kündigung des Klägers zu ändern0 Nach dem Inhalt, den der Gesellschaftsvertrag sur Zeit der Vornahme der Kündigung hatte, hatte eine Kündigung die Auflösung der Gesellschaft zur Folgeo Statt dessen soll der Kläger nach dem Beschluß su a) infolge seiner Kündigung aus der Gesellschaft ausge-schicden sein» Das ist eine Wirkung, die von der Klausel, die Änderungen des Gesellschaftsvertrages mit Dreiviertelmehrheit suläßt, nicht getragen sein kann,., Professor Dr„ Alfred hi—| hat allerdings in seinem dem Beklagten erstatteten Privatgutachten das Gegenteil befürwortet 0 Ihm kann aber nicht gefolgt werden, " Auch er geht davon aus, daß sich die Stimmrechtsregelung des Gesellschaftsvertrages nicht auf solche Vertragsänderungen beziehe, deren Vornahme durch Mehrheitsbeschluß ganz ungewöhnlich sei* Er nimmt jedoch an, ein Beschluß mit dem Inhalt des zu a) gefaßten sei üblich und werde nicht deshalb zu einer ungewöhnlichen Maßnahme, weil er nach Vornahme der Kündigung zustande gekommen sei» Der Beklagte habe mit seinen Stimmen einen Beschluß wie den umstrittenen sowohl vor der Kündigung als auch nach einer durch sie bewirkten Auflösung der Gesellschaft herbeiführen können;, dasselbe müsse dann aber auch gelten, wenn die Gesellschaft zwar gekündigt, aber die mit der Kündigung angestrobte Gesellschaftsauflösung noch nicht eingetreten sei» Biese Überlegung trifft nicht den Kern des Problems„ Gewiß sind Klauseln der umstrittenen Art durchaus üblich» Gewiß wird auch eine Reihe von Änderungen des Gesellschafts-Vertrages seihst dann von einer Stimmrechtsklausel, die für Änderungen des Gesellschaftsvcrtrages die Dreiviertelmehrheit genügen läßt, erfaßt, wenn.diese Änderungen während des Diquidationsstadiums oder in der Zeit zwischen Kündigung und der durch die Kündigung angestrebten Gesellschaftsauflösung beschlossen werden» Aber eine nicht einstimmig beschlossene Änderung des Gesellschaftsvertrages kann nicht gut das Ergebnis haben, daß eineKündigung, die nach;dem bei ihrer Vornahme maßgebenden Inhalt des Gesellschaftsvertrages die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat, dazu führt, daß der Kündigende plötzlich draußen steht und der Mehrheitsgesellschafter das Unternehmen allein fortführen darf» Denn man kann nicht einerseits den Kündigenden an der Kündigung fcsthalten und andererseits der Kündigung eine ganz andere Wirkung als die gewollte geben» Das Berufungsgericht und HtHM nehmen mit Recht an, daß dem Kläger das bereits ausgoübte Kündigungsrecht rückwirkend nicht habe genommen werden können» Ist dem aber so., so konnte unter dem Widerspruch des Klägers auch nicht die Wirkung der von ihm ausgesprochenen Kündigung geändert werden» Denn dabei liegt es nicht wesentlich anders» meint allerdings, der Kläger müsse sein Ausscheiden als Polge seiner Kündigung hinnehmen, weil er, wenn er ausscheiden müsse, nicht geschädigt werde und angesichts der Stimmenmachi des Beklagten nicht verhindern könne, daß das Gesellschaftsvermögen in der Weise verwertet werde, daß es an den Beklagten verkauft werde„ Auch dem kann nicht gefolgt werden» Es kommt nicht darauf an, o'b der Kläger einen Schaden erleiden könnte, sondern darauf, ob seine auf die Auflösung der Gesellschaft gerichtete Kündigung durch eine mit den Stimmen des Beklagten herbeigeführte Änderung des Gesellschaftsvertrages eine andere Richtung als die gewollte erhalten kann, und das ist zu verneinen» Außerdem ist es nicht richtig, daß der Kläger einen Verkauf des Unternehmens an. den Beklagten nicht verhindern könneo Als Liquidatoren sind die Parteien gleichberechtigte Nach § 152 HGB haben sie nur solche Weisungen zu befolgen, die die Gesellschafter einstimmig beschließen» Da diese Vor-schrift nicht zwingendes Recht ist, kann der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen» Der Gesellschaftsvertrag der Parteien enthält keine solche abweichende Regelung„ 33s fragt sich, ob sie allein mit den Stimmen des Beklagten noch getroffen worden kann» Sie wäre eine Ergänzung des Gesellschaft svertrages , würde aber die Rechtsposition des Klägers verschlechtern» Denn sie würde einerseits dem Kläger die Stellung eines gleichberechtigten Liquidators nehmen und andererseits dem Beklagten bei der Durchführung der liquidation ein Übergewicht verschaffen» Es kann dahingestellt bleiben, ob eine derartige Änderung des Gesellschaftsvertrages, würde sie vor einer Kündigung des Gesellschaftsverhältnissos beschlossen werden, von einer Stimmrechtsregelung der vorliegenden Art gedeckt ist» Keinesfalls kann angenommen werden, daß eine solche Änderung des Gesellochaftsvertrages hei . einer Zweimanngesellschaft noch vom Mehrheitsgccellschafter beschlossen werden kann, nachdem der Minderheitsgesellschafter von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat„ Denn auch das liefe auf die Veränderung einer Kündigungswirkung hinauso Eine solche Änderung des Gesellschaftsvertrages würde der bereits ausgesprochenen Kündigung zwar nicht die Auflösungswirkung nehmen, wohl aber das für die Durchführung der liquidation maßgebende Recht zu dem Nachteil des kündigenden Gesellschafters ändern, und eine so weitgehende Befugnis kann dem Mehrheitsgesellschafter mit der Zubilligung des Rechts, Änderungen des Gesellschaftovertrages vornehmen zu dürfen, nicht zugestanden sein. Es kommt .daher nicht erst darauf an, daß die Ersetzung des einstimmigen Weisungsrechts durch ein schon mit Mehrheit ausübbares Weisungsrecht im vorliegenden fall darauf hinausliefe, dem Beklagten das Recht auf Übernahme des Unternehmens zu verschaffen» Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob ein Gesellschafter bei einem Beschluß, der unmittelbar oder mittelbar die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm betrifft, vom Stimmrecht ausgeschlossen ist (so RGZ 136, 236, 245? eine Entscheidung, die nach RGZ 162, 370, 373 im Hinblick auf § 114 Abs» 5 AktG 1937 der Überprüfung bedarf; V/eipert aaO § 152 Annu 8, § 119 Arm. 6; a0Ao Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft § 11 III 2; Schlegelberger/Geßler, HGB § 119 Arm. 3). Da die am 15„ Dezember I960 beschlossene Änderung des Gesellschaftsvertrages gerade die schon ausgesprochene Kündigung treffen sollte, ist sie nichtig, ohne daß es darauf ankommt, ob sie für spätere Kündigungen hätte mit Dreiviertelmehrheit wirksam beschlossen werden können» Es kommt auch nicht darauf an, daß der Beklagte dem Kläger angeboten hat, die Kündigung zurückzunehmen, denn der Kläger sollte damit zugleich die am 15„ Dezember I960 ■beschlossene Regelung für die Zukunft hinnehmen, und das anzuerkennen, war ihm hei der Zweifelhaftigkeit des Rechts-hestandes einer solchen Regelung nicht zu demutbar0 Die Revision war daher zurückzuweisen,, Aus diesem Grunde war aber auch nur über die Kosten der Revisionsinstanz zu entscheiden und die Anregung des Schriftsatzes vom 3» Juli 1967, die Kostenentscheidung des Berufungsurteils zugunsten:do3 Klägers zu ändern, unberück- i sichtigt zu lasseUo Dr„Fischer Dr„Kuhn Liesecke Bundesrichter Dr„Schulze Dr o Bukov; ist beurlaubt und deshalb verhindert zu unterschreiben Dr„Fischer
