Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja
HGB § 105 ;
Geben die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft - nicht etwa nur vorübergehend - den Betrieb ihres Handelsgewerbes auf, so wird die Gesellschaft zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts* Dabei ist es ohne Belang, ob die Aufgabe des Geschäftsbetriebes auf Grund einer freien Entschließung oder unabhängig vom Willen der Gesellschafter eingetreten ist o
HGB § 5 . - ... ■ •• .... '
Für die Anwendung des § 5 HGB ist der Betrieb eines Gewerbes : durch den Seheinkaufmann erforderlich; das Vorliegen eines Unternehmens genügt insoweit nicht *
BG3 § 736; HGB § 142 -i;
Die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens des § 142 HGB auf die bürgerlichrechtliche Gesellschaft ist zulässig*
\ ; . .. . . *; .. \ • 3GH, Ürt. v. 19. Mai I960 - II ZH 72/59
: , OLG Nürnbe rg •>. - 7" 7
” ; LG Weiden
• V
II ZR 72/59
Si)
Verkündet
am 19. Mai I960 ,
Pfauz, Just i sangest el Jl ter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im N amen d es V o 1 k e s
der 3’etty^J^ Haus Hr. HBÜI
In dem Rechtsstreit verwc Ti
in Ci
Klägerin und Revisiönskiägerin,--Prozeßhevollmächtigter: Rechtsanwalt Br»
gegen
Luise N gBMBMWff* ?
Straße
Beklagte und Revisionsbeklagte, -Proseßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Br.
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hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19° Mai I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Nasteiski und der Bundssrichter Br. Rischer, Br. Kuhn, Br. Nörr und Br. Reinicke für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg, an-Verkündungs Statt zugestelit am 6. Dezember 1958, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der.Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
V Tatbestand:
Der verstorbene1' erste Ehemann der Klägerin sowie der verstorbene Adoptivvater und die ebenfalls verstorbene Mutter der Beklagten betrieben in Form einer offenen Handelsgesellschaft auf dem Truppenübungsplatz eine Dampfwasch-
ans talt (Heereswäscherei)o Biese Waschanstalt wurde im April 1945 ausgebombto Die Gebäude wurden größtenteils zerstört und die Maschinen beschädigt* Nach dem Zusammenbruch wurde das Vermögen der Gesellschaft wegen politischer Belastung der beiden Gesellschafter nach dem MilRegG 52 beschlagnahmt»
In dem Gesell schaltsvertrag ist bestimmt, daß die Geschäftsführung den beiden Gesellschaftern Karl (1„ Ehemann der Klägerin) und Martin NflHÄBl (Adoptivvater der Beklagten) zusammen zusteht und daß zur Vertretung der Gesellschaft jeweils zwei Gesellschafter zusammen berechtigt sindo Weiter heißt es in dem Gesellschaftsvertrag;
Im Falle des Todes des Gesellschafters Karl T^flBRBk: tritt an dessen Stelle dessen Ehefrau» Stirbt die Gesellschafterin Anna , tritt an deren Stelle
Martin - Stirbt letzterer, so tritt an dessen
Stelle seine Tochter Luise NflBRMl
Im Jahre 1947 ist der Ehemann der Klägerin verstorben; inr-April 1949 starb die Mutter der Beklagten und im Jahre 1956 ihr Adoptivvater»
Nach dem Zusammenbruch -wurde der Betrieb unter Verwendung der noch vorhandenen Gebäudereste und Maschinen bis zu dem April 1946 Im wesentlichen von der Beklagten und ihrem Ehemann wieder aufgebaut» Der verstorbene Ehemann der Klägerin beteiligte sich an diesen Wiederaufbauarbeiten etwa einen Monat lang,, dann wurde ihm eine weitere Tätigkeit durch die Militärregierung untersagt» Der Adoptivvater der Beklagten befand sich damals in Internierungshaff»
Am 1» April 1946 eröffnete der Ehemann der Beklagten den Wäschereibetrieb Wieder und führte ihn unter eigenem
Nameh ohne Mitwirkung der Gesellschafter, Bald danach wurde! der Betrieb von der Besa-tzungsmacht beschlagnahmt, die nunmehr den Ehemann der Beklagten als Betriebsleiter gegen Zahlung einer Vergütung einsetzte. Im Oktober 1946 ordnete das Landesamt für Vermögensverwaltung eine Treuhandschaft über das gesperrte Vermögen der Gesellschaft an. Der eingesetzte Treuhänder schloß am 6, Oktober 1947 mit dem Ehemann der Beklagten einen Vertrag ab, nach 'dessen Wortlaut das Betriebsgrundstück mit den nach der Zerstörung noch vorhandenen Ge-bauderesten, Maschinen usw, an den Ehemann der Beklagten verpachtet wurde. Dieser Pachtvertrag wurde für die Zeit vom 15* Oktober 1947 bis zu dem 14, April 1949 abgeschlossen. Am 15° September 1948 wurde die Beschlagnahme über das Vermögen der Gesellschaft nach dem MilRegG 52 aufgehoben; die Beschlagnahme des Wäschereibetriebes durch die 3esatzungsmacht blieb jedoch bis zu dem Jahre 1950 bestehen, Hach der Freigabe des Betriebes führte ihn der Ehemann der Beklagten im eigenen Hamen weiter. Jetzt wird der Betrieb von der Firma "Chemische: Reinigung und Wäscherei KiäBBte & Co, GmbH, Ggeführt, deren Gesellschafter die Beklagte und ihr Ehemann sind o
Mit ihrer Klage begehrt hie Klägerin gemäß § 142 HGB für berechtigt erklärt zu werden, das Geschäft der Gesellschaft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen, Zur Begründung ihrer bereits im Juni 1950 erhobenen Klage, die sie zunächst gegen den Adoptivvater der Beklagten richtete,., hat die Klägerin ausgeführt, Martin Nicklas habe sich stets auf die Seite seines Schwiegersohns gestellt, der den Betrieb der Gesellschaft rechtswidrig an sich gebracht habe. Ein Vorgehen gegen diesen habe Martin Nicklas ihr dadurch unmöglich gemacht, daß.er ihr seine Zustimmung verweigert habe, während sie allein nichts habe unternehmen können, da sie nach dem Gesellschaftsvertrag nur zusammen mit Martin Nicklas zur Vertretung;der Gesellschaft berechtigt
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gewesen sei, Nach dem Tode des Martin NMBiSBBfe habe die Klägerin den Rechtsstreit gegen die Beklagte als dessen Alleinerhin fortgeführt und gegen sie Vorwürfe der gleichen Art vorgebracht.
Martin NiiiiQMMii hat' Widerklage erhoben und mit ihr die
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Feststellung beantragt ? daß die Gesellschaft aufgelöst sei.
Zur Begründung dieses Klagantrags hat er sich auf eine Kündigung berufen, die er wäjhrend dieses Rechtsstreits ausgesprochen hat . ,
Die Vorinstanzeh haben die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge zur Klage und zur Widerklage weiter, während"-'" die Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet.
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itigt-
Bntscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gesellschaft,
die bis z-um Zusammenbruch als offene Handelsgesellschaft die Dampfwaschanstalt in B betrieben hatte, auf Grund der
im Tatbestand dieses Urteils angeführten gesellschaftsvertraglichen Bestimmung nunmehr allein aus der Klägerin und der Beklagten besteht. Von dieser Unterstellung ist für die Revisionsinstans auszugehen. I
II. Das Berufungsgericht ist der Meinung, daß die offene Handelsgesellschaf t mit Rücksicht auf die eingetretene tatsächliche Entwicklung nicht mehr eine offene Handelsgesellschaft sei, sondern sich in eine bürgeriichrechtliche Gesellschaft umgewandelt habe. Denn sie betreibe seit langem nicht nur kein Handelsgewerbe, sondern überhaupt kein Gewerbe mehr. Für eine Anwendung•. der Vorschrift des § 142 HGB, die allein als Klagegrundlage in Betracht kommen könne, sei in einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft kein Raum, so dail schon aus diesem Grunde die Klage der Abweisung unterliege.;An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts dadurch, daß die Gesellschaft der Parteien noch als offene Handelsgesellschaft im Handelsregister eingetragen sei. Denn eine Anwendung des.§ 5 HGB sei hier nicht möglich, weil
die eingetragene Pinna überhaupt kein Gewerbe mehr betreibe^ der Betrieb eines Gewerbes durch die eingetragene Firma aber Voraussetzung für eine Anwendung des § 5 HGB cei.
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten.
1* Zunächst hält die Revision die Auffassung des Bern! fungsgerichts für unrichtig, daß sich die offene Handelsges* Schaft in eine hürgerlichrechtiiche Gesellschaft umgewandelt habe. Sie meint, daß es nach § 105 HGB für das Vorliegen e: offenen Handelsgesellschaft genüge, daß ihr Zweck ernsthaft den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sei. Die effektiv* Aufnahme des Betriebes oder die effektive Durchführung des Betriebes sei, wie sich aus § 125 Abs. 1 HGB ergebe, nicht Voraussetzung für die Existenz der offenen Handelsgesellschaft Daraus folge, daß die Einstellung des Gewerbebetriebes nicht schon allein einer Gesellschaft den Charakter als offene Han--delsgesellschaft nehme, sondern nur dann, wenn die Einstellung! des Gewerbebetriebes gleichzeitig auch eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftszvv’ecks bedeute. Davon könne nicht gesprochen werden, wenn die Betriebseinstellung nicht auf einem V/illensentSchluß der Gesellschafter beruhe, sondern ihnen gegen ihren Willen.-durch eine faktische Zwangslage aufgezwungen sei. In einem solchen Pall sei der Zweck der Gesellschaft nach wie vor auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, so daß die Gesellschaft demzufolge auch v/e ixe rhi n al s offene Hände 1 s ge sell s ch aft best ehe .
Diesen Ausführungen der Revision kann bei den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im Ergebnis nicht beige-treten werden.
■ Auszü'gehen ist in diesem Zusammenhang davon, daß die 'Entstehung und der Fortbestand einer offenen Handelsgesellschaft in bestimmter. Hinsicht von dem Willen der Gesellschafter unabhängig ist. liegen bei einer Personalgesellschaft die in § 105 HGB festgelegten gesetzlichen Merkmale einer offenen
Händelsgesellöchaxt vor, dann ist diese Gesellschaft eine offene Handelsgesellschaft, ganz gleichgültig, ob die Gesellschafter das wollen oder nicht, fas hat der erkennende Senat; bereits mehrfach ausgesprochen (BGHZ 10, 97; 22, 245)- Entsprechendes gilt für den Fortbestand einer offenen Handelsgesellschaft, Verliert eine Personalgesellschaft eines der gesetzlichen Merkmale, die nach § 105 HGB für eine offene Handelsgesellschaft notwendig sind, dann verliert sie damit ihren Charakter als offene Handelsgesellschaft, auch hier ganz gleichgültig, ob die Gesellschafter das wollen, oder nicht, aber auch gleichgültig, ob der Verlust eines der nach § 105 HGB vorgeschriebenen gesetzlichen Merkmals auf einem ...
WillensentschluB der Gesellschafter beruht oder nicht. Auch
: ! . '■ ' in dieser Hinsicht fehlt den Gesellschaftern die Befugnis,
den rechtlichen Charakter ihrer Personalgesellsehaft selbst zu bestimmen. Die gesetzlichen Begriffsmerkmaie für das Bestehen einer offenen Handelsgesellschaft gemäß § 105 HGB sind zwingend und der Disposition der Gesellschafter entzogen. Biese- Hechtsauffassung liegt bereits den Ausführungen des Reichs-gerichts in RGZ 155, 82;ff.zugrunde und kann heute auch im Schrifttum als: gefestigte Auffassung angeselien werden,.;
Bei dieser Rechtslage fragt es sich, welche gesetzlichen Merkmale es sind, die einer. Personalgesellschaft den Charakter einer offenen Handelsgesellschaft geben. Nach § 105 HGB muß der Zweck jder Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet sein. Danach ist es zur Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft nicht erforderlich, daß die Gesellschaft im Zeit-punkt der Entstehung als offene Handelsgesellschaft bereits ein vollkaufmännisches Unternehmen betreibt. Die Aufnahme des vollen Geschäftsbetriebes ist für die Entstehung der offenen Handelsgesellschaft nicht notwendig (vgl. HGZ 112, 281), Auch ist insoweit nicht zu verlangen, daß schon beim Beginn der Geschäftstätigkeit ein vollkaufmännisches Kandelsgev/erbe vorliegt, es genügt, wenn der Betrieb des gemeinsamen Unternehmens von vornherein aüf den Umfang eines vollkaufmännischen
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Unternehmens angelegt ist (BGH2T 10, 96).
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Hieraus kann nicht, wie die Revision meint, gefolgert
werden, daß es für die Entstehung und den Portbestand einer offenen Handelsgesellschaft ohne Belang sei, ob der Gewerbe-betrieb, der von den Gesellschaftern ins Auge gefaßt, von ihnen also nach ihrem Gesellschaftsvertrag bezweckt ist, ein vollkaufmännisehes Handelsgewerbe sein wird, una daß es dement sprechend ausreichend - sei, wenn die Gesellschafter nur der Ansicht sind, daß der von ihnen vorgesehene Gewerbebetrieb ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe sein werde. Viell mehr ist Insoweit eine objektive Beurteilung maßgebend, nam-lieh dahin, ob der von den Gesellschaftern vorgesehene Gewerbebetrieb in dem konkreten Einzelfall nach Art und Umfang ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe ist. Die Willensrichl oder Willensmeinung der Gesellschafter ist in dieser Hinsicht ohne Bedeutung; insoweit steht ihnen eine Disposition über dieses gesetzliche Begriffsmerkmal der offenen Handelsgesellschaft nicht zu» Das zeigt, daß nach der ersten Anlaufzeit der gemeinsame Gewerbebetrieb ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe sein muß und daß demzufolge für den weiteren Bestand! der offenen Handelsgesellschaft der Betrieb eines vollkauf -männischen Kandelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma- erforderlich ist. Gibt die offene Handelsgesellschaft ihren Be-j trieb auf, so entfällt damit ein wesentliches Begriff smerkmal^ für den weiteren Bestand der Gesellschaft als einer offenen Handelsgesellschaft. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welche Umständen die Aufgabe des Betriebes beruht, ob die Aufgabe des Betriebes von den Gesellschaftern auf Grund freier Entschließung gewollt, ihnen durch die Macht der Tatsachen aufgej zwungen oder völlig unabhängig[von ihrem Willen eingetreten ist. Namentlich kommt es dabei nicht darauf an, ob der Gesell* schaftsvertrag im Zusammenhang mit der Aufgabe des Betriebes entsprechend geändert worden ist oder nicht. Die Rechtslage ist hier genau so wie bei einem Einzelkaufmann. So wie dieser mit der Aufgabe seines Geschäftsbetriebes seine Kaufmanns eigenschaf%7^^^^ auch eine personale Handelsgesell-
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s cnaft mit der Aufgabe ihres G-e s c hält s be tri ehe s ihre Kau f -mannseigenschaft und ! damit ihren Charakter als Hände1sge-Seilschaft; sie wird dann notwendigerv/eise zur hürger 1 ich-rechtlichen Gesellschaft.
In diesem. Zusammenhang ist allerdings zu beachten,. . * daß es sich bei der Stillegung oder Aufgabe des Betriebes nicht um eine solche nur vorübergehender Art handeln darf.
Das hat bereits das Reichsgericht betont und dargelegt,;daß. der Verlust der Betriebsmittel, der zur einstweiligen Still-1egung des Betriebes nötigt, noch keine endgültige Aüfgabe des Betriebes darzustellen braucht (RGZ 110, 425; vgl. auch :. Y/ür dinger EGRK HGB § 1 Ahm. 17)= Solche Tatbestände haben gerade in der Zeit nach dem Zusammenbruch nicht selten Vorgelegen, bei denen der! Verlust der Betriebsmittel und das zeitweilige Ruhen jedweder geschäftlicher Tätigkeit noch . keineswegs die Annahme rechtfertigte, daß damit eine endgültige Aufgabe des Geschäftsbetriebes verbunden sei. In diesen Zusammenhang gehören auch die vielfach vorgenommenen Verpachtungen von Geschäftsbetrieben, die der Beschlagnahme nach den MilRegG 52 unterlegen haben» Denn wenn man sonst in Regelfall davon sprechen muß, daß mit der Verpachtung des Geschäftsbetriebes eine Aufgabe des Betriebes durch die Verpächter!n verbunden ist (vgl, Bayer. Oberstes Landesgericht LZ 1909, 567; V/eipert RGRK HGB § 105'Ansn. 11), kann das im allgemeinen nicht gesagt werden, wenn ein hach dem MilRegG 52 eingesetzter Treuhänder den beschlagnahmten Betrieb verpachtet. Denn solche Verpachtungen waren nach ihrem Zweck und ihrem Charakter nur solche vorübergehender! Art und sollten im Regelfall lediglich für eine begrenzte Zeit, nämlich für die Zeit der politischen
Überprüfung der Geschäftsinhaber, die geschäftliche Tätigkeit:.
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der Inhaber stillegen»
Die Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben, daß ... es sich dieser rechtlichen'Gesichtspunkte, die für die Annahme einer endgültigen Aufgabe, des Geschäftsbetriebes maßgeblich
•sind,' durchaus bewußt gewesen ist und daß es sie auf den vorliegenden Pall zutreffend angewendet hat. Penn nicht die Aucbombung des Geschäftsbetriebes und auch nicht der Abschluß des Pachtvertrages durch den eingesetzten Treuhänder sind fürll das Berufungsgericht entscheidend gewesen, sondern die Tatsache, daß es auch nach Aufhebung der Beschlagnahme bis heute nicht mehr zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebes durch die Gesellschafter 'gekommen ist. Per Ablauf dieser langen Zeit rechtfertigt die Auffassung des Berufungsgerichts *
Es muß somit unter Zugrundelegung der Ausführungen des Reichsgerichts in KGZ 155 i B2 ff davon ausgegangen werden, daß sich die Gesellschaft der Parteien durch die Aufgate' des Geschäftsbetriebes in eine Gesellschaft bürgerlichen Hechts unigev/andelt hat.
2. Pie Revision wendet sich des weiteren dagegen, daß; das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Hecutsichre § 5 HGB nicht angewendet hat. Pie Revision ist unter Berufung auf: dahingehende Schrifttumsstellen der Meinung,] daß für die Anwendung des § 5 HGB nicht der Betrieb eines Gewerbes erforderlich sei, sondern daß dafür bereits das Vor-i liegen eines Unternehmens, d, h. einer äußeren Veranstaltung,] die auf einen Gewerbebetrieb schließen läßt (vgl* etwa Wiel* Handelsrecht I S« 124-) , genüge, ! Allein, dem kann nicht gefol v/eruen. Wie die von der Revision angeführten Hechtslehrer
i
selbst nicht verkennen, spricht der Wortlaut des § 5 HGB eindeutig dafür, daß Voraussetzung für seine Anwendung das Vorliegen eines Gewerbebetriebes ist. Bei dieser Sachlage könnte eine ausdehnende Anwendung des § 5 HGB über seinen Wortlaut hinaus nur in Betracht gesogen werden, wenn das nacnj Sinn und Zweck dieser Vorschrift notwendig wäre. Pas aber kann nicht gesagt werden* § 5 HGB soll -in Interesse der Rechtssicherheit eine klare Abgrenzung in den Pallen ermöglichen, in denen es zweifelhaft ist, ob ein Gewerbe ein Handel sgev/er be 1st oder nicht; es sollen durch § 5 HGB also die Unsicherheiten beseitigt werden, die sich durch die Tatbe-
3 tardsvoraüs Setzungen der §§ 1 - 4 HGB im Einzelfall ergeben können (vgl. dazu Würdinger aaO § 5 Ahm. 2). Eine weitergehende Bedeutung hat dieseVorschrift nicht. Bas nötigt dazu, ihre Anwendung nicht über den Wortlaut hinaus auszudehnen.
Danach ist es> somit zutreffend, daß das Berufungsgericht die Vorschrift1 des § 5 HGB in vorliegenden Pall nicht angewendet hat.
3. Die entscheidenden Angriffe der Revision richten
sich dagegen, daß das Berufungsgericht eine Anwendung des § 142 HGB auf die bürgerlichrechtliche Gesellschaft abgelehnt hat. Die Revision hält diese Meinung für unrichtig * weil die Vorschrift des § 142 HGB keine Sonderregelung für die Handelsgesellschaft enthalte, sondern nur die Bestätigung einer mit dem Wesen der Pers ohalge s.el 1 s chaf t und der Ge samt hand verbundenen Möglichkeit darstelle. Aber selbst wenn man dieser Ansicht nicht folge, sei, so meint die Revision, zu berücksichtigen, daß im Rahmen des rechtlich Zulässigen für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander die Vorschriften der §§ 105i ff HGB maßgeblich geblieben seien. Das nötige zu der .Folgerung, daß die Beklagte beim Vorliegen der : Voraussetzungen des § 142 HGB schuldrechtlich verpflichtet sei, das Geschäft auf die Klägerin zu übertragen. Hätte das Berufungsgericht diese rechtliche Polgerung erkannt, dann hätte das Berufungsgericht die Klägerin nach § 139 ZPO auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags hinweisen müssen. Schließlich müsse der Einwand der Arglist durchgreifen, wenn, sich die Beklagte auf die Umwandlung der Gesellschaft und die allein dadurch bedingte Unmöglichkeit einer Anwendung des ' § 142 HGB berufe.
Die wohl herrschende Lehre im Schrifttum ist der Ansicht daß eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 142 HGB auf die bürgerlichrechtliche!.Gesellschaft nicht möglich sei; (Staudinger
Dieser Angriff d
Revision muß Erfolg haben
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Xsssler § 736 Annie 6; Wür dinner, Gesellschaften I S* 66;
Pal and t/Gramm § 736 Ania* 2 c; Brman/Schulze-V/enck § 736 Ansn. 2; larens, Schuldrecht II 3* Auf 1„ S. 259 Arun. 1).
Zur Begründung dieser Ansicht wird darauf hingewiesen, daß; die Vorschrift des § 142 HGB eine Sondervorschrift für die Personalhandelsgesellschaiten sei, die den besonderen Bedürfnissen des Handelsverkehrs Rechnung trage und deshalb einer ausdehnenden Anwendung auf die bürgerlichrechtliche , Gesellschaft nicht zugänglich sei* Daneben v/ird auf den Unterschied zwischen dem bürgerlichen Recht und dem Handelsrecht in diesem Punkt hingewiesen* Das bürgerliche Recht sorge lediglich für die Erhaltung einer bestehenden Zweck-geiaeinschaf t, während das Handelsrecht den Bestand des wirtschaftlichen Unternehmens schütze, gleichgültig, in welcher Hand es sich befinde und in welcher Form es betrieben werde. Dieser' Unterschied zwischen dem bürgerlichen Recht und dem Handelsrecht zeige sich auch darin, daß bei der Handelsgesellschaft das Fortbestehen der bisherigen Zweckbestimmung des Vermögens eindeutig darin zu dem Ausdruck komme, daß das Hand eis gew erbe als solches weiterbetrieben werde und daß sich bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nur schwer fest-steilen lasse, ob die bisherige Zweckbestimmung des Vermögens aufrechterhalten werde *
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Diese Gründe rechtfertigen es nicht, die Anwendung des Rechtsgedankens des § 142 HGB auf die bürgeriichrechtliche Gesellschaft auszuschließen* Der Rechtsgedanke des § 142 HGB beruht auf dem An- und Abwachsungsprinzip, das der rechtli-. oben Ausgestaltung der Gesamthandsgerneinschaft eigen ist und 3 für die Personalgeseilschaften in der Vorschrift des § 738 BGB seinen gesetzlichen biederschlag gefunden hat. Dieses An- und Abv/aehsungsprinzip setzt, wie die Bestimmung des § 142 HGB zeigt, nicht den Portbestand der Gesaiathandsgemeinschaft versus, es ist rechtlich auch durchführbar, wenn das Gesamthando-vermögen in der Hand des verbleibenden Gesamthänders zu seinem Alleineigentum v/ird* Dieser Rechtsgedanke hat auch bei
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der Erbengemeinschaft- seinen: Niederschlag gefunden, bei der sich die Anteile der Miterben durch Abtretung in der Hand eines Miterben vereinigen können, ohne daß es einer Einseiübertragung der zu dem Nachlaß gehörenden Gegenstände bedarf (§ 2033 Abo. 2 BGB). Aus der rechtlichen Gestaltung des Gesamt hand svermöge no, die im einzelnen zwingenden Charakter hat und nicht durch Parteivereinbarung geändert werden kann, läßt sich somit nichts gegen eine Anwendung des Eechtsge-dankens des § 142 HGB bei der bürgerlichrechtlichen Gesell-., s chaft her 1 eiten. .;
wie das auch von der wohl herrschenden lehre im Schrifttum an-
eine Sondervorschrift für die Personalhandelsgesellschaften handelt, die allein auf die besonderen Verhältnisse des Handelsverkehrs zugeschnitten sei. Bei der Beantwortung dieser Präge kann nicht darauf abgestellt werden, daß aas bürgerliche Recht lediglich für die Erhaltung einer bestehenden Zweckgemeinschaft sorge,; während das Handelsrecht den Bestand des wirtschaftlichen Unternehmens schütze. Denn dieses Argument besitzt, wie H. Lehmann mit Recht einwendet (Gesellschaftsrecht 2. Auf1. S. 98; vgl. auch Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht 15- Bearbeitung S. 758), keine Überzeugungskraft, weil auch die bürgerlichrechtliche Gesellschaft nicht selten ein gewerbliches Unternehmen zu dem Gegenstand hat und hier der Bestandsschutz dann eine entsprechende Bedeutung wie bei den Personal-' " "" ' Aber auch der weitere
delegeseilschaft die bisherige ZweckbeStimmung des Geseil-schaftsVermögens durch die Fortführung des Kandelsgewerbes immer aufrechterhalten bleibe und daß sich das gleiche im allgemeinen nicht für die bürgerlichrechtliehe Gesellschaft sagen lasse, trägt die Ablehnung des Rechtsgedankens des § 142 HGB im Bereich der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft
Bei dieser Rechtslage kann es sich lediglich fragen
kannt wird, ob es!sich bei der Vorschrift des § 142 HGB um
daß nämlich bei der Han-
nicht. Ein Vergleich mit der zweigliedrigen Erbengemeinschaft,
bei der dis Überführung des Gesamthandseigentums in Allein-eigentunt durch Abtretung des Erbanteils ohne Übertragung der sum Nachlaß gehörenden Einseigegenstände möglich ist,, zeigt, daß für den Hechtsgedanken des § 142 HOB die stärkere*: Zweckbindung des Gesamthandsvermögens bei der Personalhandel sgesellschaft durch den Betrieb eines Handelsgewerbes nicht entscheidend sein kann« Denn bei der Erbengemeinschaft liegt eine Zweckbindung des Ges ant hand s ve rm ö g e n s überhaupt nicht vor und gleichwohl findet hier das Anwachsungsprinzip auch bei einer zweigliedrigen Erbengemeinschaft Anwendung»
Es ist aber auch ein sonstiger Grund nicht ersichtlich, der einer Anwendung des Hechtsgedankens des § 142 HOB bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft entgegenstehen könnte» Kessler erwähnt bei Staudinger aaO, daß es namentlich bei Grundstücken im Interesse der Hechtsklarheit richtiger sei, bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft an den Erfordernis der Auflassung festsuha.lten. Es ist jedoch nicht-zu erkennen, inwiefern die Hechtsklarheit durch die . Zulassung! des Hechtsgedankens des § 142 HGB auch bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft im Grundstücksverkehr Schaden nehmen! könnte» Denn die Verhältnisse liegen in dieser Hinsicht nicht grundlegend anders als bei der Personalhandelsgesellschaft, weil in beiden Fällen---dieZugehörigkeit eines Grundstücks zm Gesanthandsvernögen aus dem Grundbuch ersichtlich ist, sei daß als Eigentümer die Handelsgesellschaft (§124 HGB), sei es, daß als Eigentümer die Gesellschafter unter Angabe ihres! Gesellschaftsverhliltnisses ( § j 47 GBO) im Grundbuch eingetr sind» Auch bei einer etwaigen Berichtigung des Grundbuchs ergeben sich bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft keine besonderen Schwierigkeiten, weil insoweit die Sachlage mit der bei der Personalhandelsgesellschaft völlig übereinstimnt,
Nach alledem ist es geboten, den Hechtsgedanken des §142 HGB auch bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft ansuwenden (HG ScuffArch 95 Nr» 53; DR 1944, 187; ebenso Osrtmann Korn* BGB § 736“Ann. 4; Leonhard, Besonderes Schuld-
recht S. 293; BGB-RGRK § 736 Ans, 6);* Bas bedeutet, daß in einer zweigliedrigen Gesellschaft die Gesellschafter bei Auflösung der Geselljschaf t vereinbaren können, daß der eine von ihnen das Gsseilsehaftsvermögen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven übernimmt und er den anderen Gesell-, schafter abzufinden hat. Bes weiteren ist es danach zulässig,
\ daß beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 737 BGB der ausschließungsberechtigte Gesellschafter das Recht zur Übernahme des Ge sells chai t svermogens ohne Liquidat'd on mit Akt iven und v Passiven hat.
Die gesellsehaftsverträglichen Voraussetzungen des . § 737 BGB für ein Übernahmerecht sind im vorliegenden Pall gegeben. Bie Gesellschaft der Parteien war zunächst eine offene Handelsgesellschaft, auf die die Vorschriften der""
§§ 105 ff? also auch des.. § 142 HGB unmittelbar Anwendung fanden. Verwandelt sich eine solche offene Handelsgesellschaft ohne den Willjen der Gesellschafter in eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft, weil eines der zwingenden gesetzlichen Begriffsmerkmale;der offenen Handelsgesellschaft nachträglich wegfällt, so ist im Regelfall davon auszugehen, daß-auf diese bürgerlichrechtliche Gesellschaft weiterhin im. Innenverhältnis die Vorschriften über die offene Handelsgesellschaft Anwendung finden, soweit eine solche Anwendung gesellschaftsvertraglich vereinbart werden kann. Etwas anderes kann nur gelten, wenn eine einverständliche - auch stillschweigende - abweichende Abmachung unter den Gesellschaftern getroffen wird. Ba sich aus dem Vortrag der Parteien für das Vorliegen einer solchen Abmachung hier nichts ergibt, muß der Portbestand eines Übernahmerechts beim Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des anderen Gesellschafters bejaht werden. Bas Übernahmerecht hat nur eine :
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gesetzlich notwendige Modifikation dahin erfahren, daß es nicht mehr, wie im Pall des § 142 HGB, durch Gestaltungsklage, sondern durch einfache Gestaltungserklärung auszuüben ist.
Bern in dieser Hinsicht sind der VertragsVereinbarung im Rah-
men der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft gesetzlich zwingende Grenzen gezogen; die Einführung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Gestaltungsklage ist der Disposition der Gesellschaft nicht zugänglich.
Aus alldem folgtdaß der Klägerin für den Fall, daß in der Person der Beklagten ein wichtiger Grund vorliegt (vgl. dazu noch KG SeuffArch 95 Kr. 33)? ein Übernahmerecht zusteht. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben Die Sache muß zur.anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht3. zurückverwiesen werden, damit die weiteren Voraussetzungen für das Übernahmerecht - auch die -noch offengebliebene Präge nach dem Vorliegen einer zweigliedrigen Gesellschaft - geprüft werden. Dabei ’wird das Berufungsgericht auch auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags (Peststellungsantrag) mit Rücksicht darauf hinzuweisen haben, daß hier das Übernahmerecht nicht durch eine Gestaltungsklage ausgeübt werden kann.-
