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BGH · II ZR 69/83

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 69/83

Auf die Revision der Klägerin wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und ferner insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat. günstige Preise geboten und das sowohl der Fa.Br*fc-flHü (durch höhere Provisionseinnahmen) als auch dem Beklagten (durch höhere Verkaufspreise an die Klägerin) finanzielle Vorteile gebracht habe. Das Berufungsgericht hat die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 69.408,65 DM (nach der zutreffenden Zusammenstellung auf Bl. 22 des Berufungsurteils muß es richtig 69.908,65 DM heißen) nebst Zinsen sowie 6,5 % Mehrwertsteuer auf die Zinsen zu zahlen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu Recht 9.438,88 DM von der Restkaufpreis-forderung wegen (überhöhter) nicht vereinbarter Preise und Gewichtsdifferenzen abgezogen. Demgegenüber greift die Rüge der Anschlußrevision nicht durch, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Klägerin "den geltend gemachten Anspruch” im Schriftsatz vom 22. 2. Das muß sich die Anschlußrevision auch entgegenhalten lassen, soweit sie wegen des vermeintlichen Anerkenntnisses der Klägerin den Abzug weiterer 12.088,68 DM von der streitigen Restkaufpreisforderung wegen zu geringen "AusSchlachtungsgewichts” einzelner Tiere für unberechtigt hält. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin von der Restkaufpreisforderung des Beklagten zu Recht weitere 10.546,70 DM abgesetzt; dieser Betrag betreffe einen nicht mit der Klägerin, sondern mit einem anderen Unternehmen getätigten Viehkauf.Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision handelt es sich insoweit um eine nach dem Beweisergebnis und den besonderen Gegebenheiten des Falles mögliche Feststellung . Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß sich das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zur Widerklage (Abschnitt III der Entscheidungsgründe) nicht mit der Schadensersatzforderung befaßt hat, mit der die Klägerin gegen die der Widerklage zugrundeliegende Restkauf preisforderung der Beklagten aufgerechnet hat. Das Berufungsgericht hat sich bereits bei Erörterung der Klage mit jener Auf-rechnungsforderung der Klägerin auseinandergesetzt und sie für unbegründet erachtet (Abschnitt II 2 der Entscheidungsgründe). der Entscheidungsgründe kann es nicht zweifelhaft sein, daß das Berufungsgericht dem Beklagten einen Teil der Widerklage zuerkannt hat, weil nach seiner Auffassung die Aufrechnungsforderung der Klägerin nicht besteht. 8 Sei Bem aber ein zwischengeschalteter Schuldner der Klägerin und lediglich Weiterlieferant an die Fa.gewesen, so habe die Fa.mit den Verkäufen an Befliß nicht gegen die nur Lieferungen an die Fa.Wi^HB^B) betreffende Weisung der Klägerin gehandelt. Diese Ausführungen erschöpfen nicht, wie die Revision mit Grund rügt, den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin zu dem Komplex WiBBBBB* Zusammengefaßt hat sie insoweit vorgebracht (vgl. Darauf habe er die Fa.BrBBI^B durch massiven Druck dazu gebracht, Tiere, welche er an sie als der Vertreterin der Klägerin verkaufte, weiterhin - unter Zwischenschalten des Viehhändlers BeBBl als Strohmann - an die Fa.WiBIHBB zu veräußern, da diese Firma wegen der Liefersperre der Klägerin und ihrer bekannt schlechten Finanzlage bereit gewesen sei, höhere Preise als Barkäufer zu zahlen. Für den Beklagten sei das deshalb günstig gewesen, weil er dadurch einen höheren Preis seitens der Klägerin für die von ihm über deren Vertreterin, die Fa.BrSIM, an die Fa.WiMHHMfe gelangten Tiere erhalten habe. 278.000 DM schuldig geblieben, die wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage Befliß auch von diesem - als Gesamtschuldner mit der Fa.Brfll^B^ und dem Beklagten -nicht beigetrieben werden könnten. Mit diesem Vortrag, dessen Richtigkeit mangels Prüfung durch das Berufungsgericht für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus dem Auch kann es bei der dargelegten, angeblich sogar auf Druck des Beklagten zustande-gekommenen "Zusammenarbeit” zwischen ihm und der Fa.BrMHBfc nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte zu demindest mit bedingtem Vorsatz einen etwaigen finanziellen Verlust der Klägerin bei einem Vermögensverfall der Fa.in Kauf genommsen hat.

Zitierte Normen: § 551 ZPO § 266 StGB § 826 BGB § 306 ZPO
FirmaAnschlußrevisionBerufungsgerichtTierKlägerinWiderklagehoch

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 69/83	URTEIL	Verkündet	am
28. November 1983 Kaufmann
 Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Viehverwertungsgenossenschaft	und Umgebung	e.G.,
OflV Wt	vertreten	durch	die	Mitglieder
 des Vorstands Georg Albrecht BBBB), Robert Hi
 Hubert R(
Norbert Bai
 und Hans El
 Klägerin, Revisionsklägerin und Anschlußrevisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. und Dr.
gegen
 den Viehhändler Heinz Dieter R a
, S1
Beklagten, Revisionsbeklagten und Anschlußrevisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 1983 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. h.c. Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Dr. Bauer, Bundschuh und Brandes
 für Recht erkannt:
Die Anschlußrevision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 1983 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und ferner insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat. Der Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die Zinsen der Widerklage wird abgewiesen. Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte nimmt die Klägerin mit der im Revisionsrechtszug allein noch interessierenden Widerklage auf KaufpreisZahlung aus Viehlieferungen zwischen Mitte 1978 und Mitte 1980 in Anspruch. Seine Restforderung hat er auf 185.339,61 DM beziffert, wovon er nach Verrechnung einer Gegenforderung der Klägerin von 76.027,76 DM den danach verbleibenden Betrag von 109.308,75 DM widerklagend geltend macht. Er hat beantragt, die Klägerin zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen und Mehrwertsteuer zu verurteilen.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Restforderung des Beklagten neben den verrechneten 76.027,76 DM um weitere 52.535,62 DM zu kürzen. Dieser Betrag setze sich aus Abzügen an einzelnen Rechnungen wegen überhöhter Preise und Gewichtsdifferenzen sowie wegen nicht oder mit Mängeln gelieferter Tiere zusammen. Gegen den danach verbleibenden Betrag von 56.773,13 DM hat sie mit einer Schadensersatzforderung gegen den Beklagten in Höhe von 278.209,26 DM aufgerechnet. Insoweit sei sie mit eigenen Forderungen aus Viehverkäufen an die Fa. WiflH^HHR bei deren Konkurs ausgefallen. Dafür sei ihr der Beklagte schadensersatzpflichtig. Er habe die für die Klägerin tätige Fa. BrflIBB angestiftet, an WidHI^BMi - entgegen einer wegen mangelnder Kreditwürdigkeit dieser Firma von der Klägerin Ende 1979 verhängten Liefersperre - über einen Strohmann weiter Vieh für Rechnung der Klägerin zu verkaufen, weil Wi^MHMi, um die Liefersperre zu umgehen, besonders
 
günstige Preise geboten und das sowohl der Fa. Br*fc-flHü (durch höhere Provisionseinnahmen) als auch dem Beklagten (durch höhere Verkaufspreise an die Klägerin) finanzielle Vorteile gebracht habe.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 69.408,65 DM (nach der zutreffenden Zusammenstellung auf Bl. 22 des Berufungsurteils muß es richtig 69.908,65 DM heißen) nebst Zinsen sowie 6,5 % Mehrwertsteuer auf die Zinsen zu zahlen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die vollständige Abweisung der Widerklage. Der Beklagte verfolgt mit der Anschlußrevision den abgewiesenen Teil der Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Anschlußrevision kann keinen Erfolg haben (I). Hingegen ist die Revision begründet (II).
I.	1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu Recht 9.438,88 DM von der Restkaufpreis-forderung wegen (überhöhter) nicht vereinbarter Preise und Gewichtsdifferenzen abgezogen. Demgegenüber greift die Rüge der Anschlußrevision nicht durch, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Klägerin "den geltend gemachten Anspruch” im Schriftsatz vom 22. April 1981 auf Blatt 4 anerkannt habe. Soweit dort die Klägerin 132.800,98 DM der Restkaufpreisforderung als offen
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bezeichnet hat, ist sie von dem Forderungsbetrag des Beklagten von 185.339,61 DM abzüglich der von ihr für unberechtigt angesehenen 52.536,62 DM ausgegangen.
Von einem Anerkenntnis der Klägerin der nach Ansicht des Beklagten berechtigten Restkaufpreisforderung von 185.339,61 DM kann daher keine Rede sein.
2.	Das muß sich die Anschlußrevision auch entgegenhalten lassen, soweit sie wegen des vermeintlichen Anerkenntnisses der Klägerin den Abzug weiterer 12.088,68 DM von der streitigen Restkaufpreisforderung wegen zu geringen "AusSchlachtungsgewichts” einzelner Tiere für unberechtigt hält. Ferner verkennt sie, daß der im Schriftsatz des Beklagten vom 12. Juli 1982
auf Blatt 15 vorsorglich angetretene Sachverständigenbeweis nicht den Abzug wegen zu geringen "Ausschlachtungs-gewichts”, sondern dessen Behauptung betrifft, gegenüber der Klägerin nur die "üblichen und angemessenen Preise berechnet” zu haben.
3.	Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision dagegen, daß das Berufungsgericht das Absetzen von 6.729,72 DM für bei Übergabe bereits verendete Tiere und von 556,21 DM für ein nicht geliefertes Schwein für berechtigt angesehen hat. Bei der Art, wie die Parteien ihre Geschäfte abgewickelt haben (der Beklagte brachte die an die Klägerin zu verkaufenden Tiere zur Annahmestelle der für diese tätigen Fa. BrflHHB, wie er sie gerade liefern konnte), sind die einzelnen Kaufverträge erst mit der Übergabe der Tiere geschlossen worden,
 
somit ’’verendete oder nicht gelieferte” Tiere nicht Gegenstand vertraglicher Beziehungen der Parteien gewesen. Für sie hat deshalb die Klägerin nichts zu zahlen. Auch brauchte sie insoweit nicht, wie die Anschlußrevision meint, ’’die gebotene Rüge” zu erheben.
4.	Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin von der Restkaufpreisforderung des Beklagten zu Recht weitere 10.546,70 DM abgesetzt; dieser Betrag betreffe einen nicht mit der Klägerin, sondern mit einem anderen Unternehmen getätigten Viehkauf. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision handelt es sich insoweit um eine nach dem Beweisergebnis und den besonderen Gegebenheiten des Falles mögliche Feststellung .
II. 1. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß sich das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zur Widerklage (Abschnitt III der Entscheidungsgründe) nicht mit der Schadensersatzforderung befaßt hat, mit der die Klägerin gegen die der Widerklage zugrundeliegende Restkauf preisforderung der Beklagten aufgerechnet hat. Das rechtfertigt jedoch nicht, wie die Revision meint, die Annahme, daß das angefochtene Urteil insoweit gegen § 551 Nr. 7 ZPO verstoße. Das Berufungsgericht hat sich bereits bei Erörterung der Klage mit jener Auf-rechnungsforderung der Klägerin auseinandergesetzt und sie für unbegründet erachtet (Abschnitt II 2 der Entscheidungsgründe). Nach dem GesamtZusammenhang
 
der Entscheidungsgründe kann es nicht zweifelhaft sein, daß das Berufungsgericht dem Beklagten einen Teil der Widerklage zuerkannt hat, weil nach seiner Auffassung die Aufrechnungsforderung der Klägerin nicht besteht. Der Sache nach hat es von der Auf-rechnungsforderung der Klägerin einen dem zugesprochenen Teil der Widerklage entsprechenden Teilbetrag aberkannt.
2. Das Berufungsgericht hat zu dem Nichtbestehen der Aufrechnungsforderung der Klägerin aus geführt:
Die Klägerin habe keinen Sachverhalt dargelegt, der wegen ihres Ausfalls im Konkurs der Fa. WiflHi einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten begründe. Zwar sei die Fa. BrflHIM im Innen Verhältnis an die Weisung der Klägerin gebunden gewesen, kein Vieh mehr an die Fa. Wifli^B^B zu verkaufen. Trotzdem erfülle das Verhalten der Fa. BrtfHHfe, zu dem sie der Beklagte angestiftet haben solle, weder den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB oder einer anderen unerlaubten Handlung noch den einer positiven Vertragsverletzung. Unstreitig habe die Fa. BrflMBBi nicht unmittelbar an die Fa. WilHHBM geliefert, sondern an den Viehhändler BeflHM« Dafür, daß es sich bei den Lieferungen an BeflHl um Scheingeschäfte gehandelt habe, habe die Klägerin nichts darlegen können. Nach ihrem eigenen Vortrag habe BeflflB die Rechnungen über die Lieferungen erhalten und auch Überwiegend - mittels Scheck - bezahlt.
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Sei Bem aber ein zwischengeschalteter Schuldner der Klägerin und lediglich Weiterlieferant an die Fa.	gewesen,	so habe die Fa.
mit den Verkäufen an Befliß nicht gegen die nur Lieferungen an die Fa. Wi^HB^B) betreffende Weisung der Klägerin gehandelt. Davon abgesehen sei es völlig unklar, wie sich der von der Klägerin geltend gemachte Ausfallschaden von 278.000 DM errechne und aus welchen Lieferungen er resultiere.
Diese Ausführungen erschöpfen nicht, wie die Revision mit Grund rügt, den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin zu dem Komplex WiBBBBB* Zusammengefaßt hat sie insoweit vorgebracht (vgl. GA. I 56/60, 129/130; II 260/263; 286/287):
Sie habe Ende 1979 der für sie als Einund Verkäuferin von Vieh tätigen Fa. BrBBHIB mit geteilt, daß ab sofort die Fa. WiBIBl^B wegen ihrer - allgemein bekannten - mangelnden Kreditwürdigkeit nicht mehr beliefert werden dürfe. Auch den Beklagten habe sie von der Liefersperre unterrichtet. Darauf habe er die Fa. BrBBI^B durch massiven Druck dazu gebracht, Tiere, welche er an sie als der Vertreterin der Klägerin verkaufte, weiterhin - unter Zwischenschalten des Viehhändlers BeBBl als Strohmann - an die Fa. WiBIHBB zu veräußern, da diese Firma wegen der Liefersperre der Klägerin und ihrer bekannt schlechten Finanzlage bereit gewesen sei, höhere Preise als Barkäufer zu zahlen.
 
Für den Beklagten sei das deshalb günstig gewesen, weil er dadurch einen höheren Preis seitens der Klägerin für die von ihm über deren Vertreterin, die Fa. BrSIM, an die Fa. WiMHHMfe gelangten Tiere erhalten habe. Der Vorteil der Fa. BrSBM habe darin bestanden, daß ihr wegen des höheren Preises bei einem Weiterverkauf an die Fa. Wil^lBHi ein höherer Provisionsanspruch gegenüber der Klägerin zugestanden habe. Damit aber die Klägerin von den Lieferungen an die Fa. Wi^HHBB nichts merke, habe die Fa. Br®fc-MHi die Rechnungen auf BeflHB ais Käufer ausgestellt, und dieser habe zu dem Ausgleich Schecks an die Klägerin gegeben, denen Zahlungen der Fa. ¥!£■■■■ an die Fa. Br^BHBi zugrunde gelegen hätten. Die Fa. BnflHMfc sei sich mit Befliß einig gewesen, daß er nicht der Käufer der Tiere sein sollte. Diese seien auch stets unmittelbar an die Fa. WiJlHflHB geliefert worden.
Aus diesen Geschäften sei die im Juni 1980 in Konkurs gegangene Fa.	zu dem	Nachteil	der	Klägerin
278.000 DM schuldig geblieben, die wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage Befliß auch von diesem - als Gesamtschuldner mit der Fa. Brfll^B^ und dem Beklagten -nicht beigetrieben werden könnten.
Mit diesem Vortrag, dessen Richtigkeit mangels Prüfung durch das Berufungsgericht für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus dem
10 -
Komplex Wi^BHMHl schlüssig dargetan. In dem - behaupteten - Zusammenwirken zwischen dem Beklagten uni der Fa.	auf	Risiko	der	Klägerin	ist
 Jedenfalls ein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB zu sehen. Auch kann es bei der dargelegten, angeblich sogar auf Druck des Beklagten zustande-gekommenen "Zusammenarbeit” zwischen ihm und der Fa. BrMHBfc nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte zu demindest mit bedingtem Vorsatz einen etwaigen finanziellen Verlust der Klägerin bei einem Vermögensverfall der Fa.	in	Kauf genommsen hat. Aus dieser Sicht
 ist deshalb eine weitere Prüfung der Aufrechnungsforderung der Klägerin durch das Berufungsgericht unter Vernehmung der Zeugen TiHHi, Be^ü und RaflBU geboten.
3. Der Beklagte hat in der RevisionsVerhandlung erklärt, daß er auf den Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die Zinsen der Widerklage verzichtet.
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Die Klägerin hat insoweit den Erlaß eines Verzichtsurteils beantragt. Demgemäß war dieser Anspruch gemäß § 306 ZPO abzuweisen.
Stimpel Dr. Schulze Dr. Bauer Bundschuh Brandes