Der II, Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4» April 1968 unter Mitwirkung des Senatsprüsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter Br, Nörr, Br, Schulze, Fleck und Stimpel für Recht erkannt: Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages vom 21» Bezember 1956 in Verbindung mit Nr» 3 des Nachtragsvertrages vom 16» April 1959 war der Beklagte am Gewinn der Gesellschaft bis zur Höhe von 15 000 BM jährlich beteiligt» Gemäß Nr» 3 des Nachtragsvertrages war er befugt, zu Basten des Gewinnanteils monatlich 1 250 BM vorweg zu entnehmen» In Ausführung dieser Bestimmung hat ihm die Klägerin im Jahre A 960 15 000 BM und im Jahre 1961 - soweit das im Rahmen dieses a) Bie Gesellschafter Wolfgang und Max KBB haben der Klägerin Ansprüche gegen den Beklagten "auf Erstattung zuviel entnommener Gewinne bezw. b) Max KBB hat mit der Behauptung, Gläubiger der Gesellschaft wegen eines Barlehns-Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 245 340,45 BM zu sein, erklärt, er trete seinen Anspruch, "gerichtet gegen den Kaufmann JHB~QI nicht ausser Betracht bleiben und weniger Gewicht haben als die "Präambel", Mit ihr ist e3 durchaus vereinbar, daß das Berufungsgericht angenommen hat, Max Kfl|^phabe einen (ursprünglich voll eingezahlten) Kommanditanteil erwerben sollen, der möglicherweise durch zu Unrecht erhobene Gewinne horabgemindert war. II, Bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils, den die übrigen Gesellschafter vorbehaltlos zugestimmt haben, steht es den Vertragschließenden frei, zu bestimmen, welche Verbindlichkeiten, die der Veräußerer gegenüber der Gesellschaft hat, auf den Erwerber übergehen sollen (BGHZ 45> 221, 222)o Insoweit bestimmt die Vereinbarung Inhalt und Umfang der Sonderrechtsnachfolge, Die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts führt daher zu dem Ergebnis, daß die Klägerin seit dem Übergang dos Kommenditantoils die Rückzahlung zuviel geleisteter Vorschüsse auf den vermeintlichen Gewinnanteil nicht mehr vom Beklagten, sondern nur noch von Max Km verlangen kann. Aus demselben Grunde kann sich die Klägerin auch nicht auf einen Anspruch dieses Inhalts berufen, den ihr Max und Wolfgang K0Iabgetreten haben; diese Die Übertragung des Kommanditanteils auf Max und das damit verbundene Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft mit den im Vertrag vereinbarten folgen kann nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft der Klägerin gegenüber in Wege der Anfechtung des Abtretungsvertrages nicht rückgängig gemacht werden« Bie Klägerin hat die Klage schließlich auf einen Schadensersatzanspruch gestützt, den ihr Max KJ|^abgetreten hat, und dazu ausgeführtt Ber Beklagte habe bei Abschluß des Abtretungsvertrages vom 21« August 1961 von der Gesellschaft die Rückzahlung eines Barlehns von 150 000 DM beanspruchen können« Bagegen habe er in Nr« 5 des Vertragoo erklärt, vorbehaltlich etv/aiger Rest-Gev/innansprüche "keine irgondv/ie gearteten Ansprüche" gegen die Gesellschaft zu haben« Bamit habe er Max K|larglistlg getäuscht« Dieser würde den Vertrag nicht abgeschlossen haben, wenn er von der (in der Bilanz nicht ausgev/iesenen) Bsrlehnsfordering Von dem Schaden, der ihm durch den Vertragsschluß entstanden 3ei, habe er der Klägerin den Teilbetrag abgetreten, der darauf beruhe, daß er an Stelle des Beklagten für die Rückzahlung des an diesen geleisteten Vorschusses der Gesellschaft gegenüber einstehen nüS30o Bas Berufungsgericht hat den auf diesen Sachverhalt gegründeten Anspruch der Klägerin ebenfalls für unbegründet gehalten, Babei ist es davon ausgegangen, jene Erklärung sei objektiv falsch gowooen, Ber Beklagte müsse dafür aber nur cinstehcn, wenn er rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die Barlehnsforderung zu offenbaren, und wenn er eine solche Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig vorletzt hätte, Biese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Es sei auch zweifelhaft, ob die Erklärung des Beklagten für Max Kfggf überhaupt eine Rolle gespielt habe, Biese Ausführungen tragen nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits die Abweisung der Klage nicht. kennbares Interesse gehabt hätte, über den Darlehnsvertreg informiert zu werden^ So liegen die Dinge hier nicht» Der Beklagte hat ausdrücklich erklärt,, keine Forderungen gegen die Klägerin zu haben» Es kommt daher darauf an, ob das objektiv falsch war, ob der Beklagte hierbei schuldhaft gehandelt hat und ob seine Erklärung die Entschließung Max den Kommanditanteil zu erwerben, bestimmt oder jedenfalls mitbestimmt hat» 3. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist schon fraglich, soweit es darum geht, ob die Erklärung des Beklagten richtig war oder ob er bei Vertragsschluß die Klägerin noch auf Rückzahlung des Darlehns hätte in Anspruch nehmen können» Unter den Harteien ist zwar unstreitig, daß der Beklagte der Klägerin im Dezember 1959 ein Darlehen gegeben hatte, daß es der Beklagte am 17° August 1961 gekündigt hat und die Klägerin deshalb verpflichtet war, ihm den Betrag von 1$0 000 DM zurückzuzahlen» Der Beklagte hatte aber behauptet, am 21» August 1961 habe er die Klägerin aus dieser Haftung entlassen» Damit hat sich da3 Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. August 1961 regelten sie - SflflHV-BflH)dabei auch für die Klägerin handelnd - mit dem Beklagten die Art und Weise der Rückzahlung o Eine ausdrückliche Erklärung, die Gesellschaft werde aus ihrer Verpflichtung entlassen, enthält der Vertrag nicht. Gegen eine Haftentlassung könnte sprechen, daß in ihn von einer "Aufrechterhaltung der Bürgschaft” von Frau die Rede ist und nicht ohne weiteres angenommen werden kann, der Beklagte habe ohne besondere GrUnde auf die Haftung seiner Hauptschuldnerin verzichtet. DlHTzu erbringenden Beistungen "Sache einer besonderen Regelung" zwischen dieser und ihrem (inzwischen von ihr geschiedenen) Ehemann sein» Sieht man diese Vereinbarungen und tatsächlichen Vorgänge im Zusammenhang mit dem zwischen dem Beklagten und Max KflBI geschlossenen Abtretungsvertrag und der darin enthaltenen Erklärung, der Beklagte habe keine weiteren Ansprüche gegen die Gesellschaft, und berücksichtigt man ferner, daß diesen Vertrag auch die Klägerin mit unterzeichnet hat, so kann aus alledem licherwcise geschlossen werden, der Beklagte habe an 21o August 1961 die Klägerin rechtswirksam aus ihrer Kückzeh-lungsverpflichtung entlassen. 4* Sollte das Berufungsgericht nach erneuter tatrichterlicher Beurteilung des Sachverhalts wiederum zu dom Ergebnis kommen, die Klägerin sei am 2-1 o August 1961 von ihrer Berlehne-verpflichtung nicht befreit worden, kommt es weiter darauf an, ob dor Beklagte die - in diesem Falle objektiv falsche - Erklärung, von der Gesellschaft nichts beanspruchen zu kennen, vorsätzlich oder fahrlässig abgegeben und damit Max KfHp schuldhaft getäuscht hat, Biese Frage hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, der Beklagte habe seine Erklärung für rechtlich unbedenklich halten können, veil ein Rechtsanwalt, dem die Barlohnsansprüche bekannt gewesen seien, den Abtretungsvertrag formuliert habe. Hach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits kam daher der .Vorwurf, der Beklagte habe Max K|^p schuldhaft falsch informiert, weder durch den Hinv/eis auf die Beteiligung eines Rechtsanwalts noch mit der Begründung ausgeräumt werden, der Beklagte habe davon ausgehen können, die Klägerin werde durch seine Forderung nicht belastet werden. 5. Von der Annahme, mit der Belastung der Gesellschaft durch die Darlehnsforderung des Beklagten sei nicht zu rechnen gewesen, ist auch die Hilfsorwägung des Berufungsgerichts beeinflußt, ,twahrscheinlichn würde Max den Vertrag über Vo Aus den Gründen des Abschnitts XV muß das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der oben dargolegten Gesichtspunkte erneut prüfen, ob der Beklagte in Nr0 5 des Abtretungsvertrages schuldhaft eine falsche und für die Entschließungen Max ursächlich gewordene Versicherung abgegeben hato Wäre das zu bejahen, hätte der Beklagte den Schaden za ersetzen, der Max dadurch entstanden ist, daß er im Vertrauen auf die Erklärung des Beklagten den Kommanditanteil erworben hat» Die Übernahme der Verpflichtung, die dem Beklagten möglicherweise zu Unrecht gezahlten Vorschüsse an dessen Stelle der Gesellschaft zurückzuerstatten, könnte hierzu zählen*
BUNDESGERICHTSHOF I , IM NAMEN DES VOLKES II ZR 68/66 URTEIL Verkündet am 4. April 1968 Kaufmann, Justizangestollto als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Pfl||^HHHIHl£ese^3ehait RflHP KG i*l. > vertreten durch den liquidator Dipl»-Kaufmann Wolfgang - ProzeBbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br» den Kaufmann Kurt - Prozeßbevollmächtigte Beklagten und Rechtaanv/älte Prof und Br, en » 2 Der II, Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4» April 1968 unter Mitwirkung des Senatsprüsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter Br, Nörr, Br, Schulze, Fleck und Stimpel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3« Februar 1966 aufgehoben und die Sache zur erneu,-ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; diesem bleibt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens Vorbehalten» Von Rechts wegen Tatbestand: Ber Beklagte war Kommanditist der klagenden Kommanditgesellschaft» Er hat seinen Kommenditanteil mit Zustimmung der anderen Gesellschafter durch Vertrag vom 21» August 1961 dem Mitgesellschafter Max kHB übertragen» Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages vom 21» Bezember 1956 in Verbindung mit Nr» 3 des Nachtragsvertrages vom 16» April 1959 war der Beklagte am Gewinn der Gesellschaft bis zur Höhe von 15 000 BM jährlich beteiligt» Gemäß Nr» 3 des Nachtragsvertrages war er befugt, zu Basten des Gewinnanteils monatlich 1 250 BM vorweg zu entnehmen» In Ausführung dieser Bestimmung hat ihm die Klägerin im Jahre A 960 15 000 BM und im Jahre 1961 - soweit das im Rahmen dieses Rechtsstreits noch interessiert - 10 000 BM ausgezahlt. Biese 25 000 BM verlangt sic nunmehr mit der Behauptung zurück, nachträglich habe sich herausgestellt, die Gesellschaft habe in diesen beiden Jahren keine Gewinne erzielt» Ber Beklagte hält sich zur Zurückzahlung nicht für verpflichtet. Er vertritt die Ansicht, es stehe bisher nicht fest, daß keine Gewinne entstanden seien. Etwaige Rückzahlungsansprüche könne die Klägerin auch nur gegen den Erwerber seines Kommanditanteils Max KBMBrichten. Bas schließt der Beklagte aus Hr. 5 des Vertrages vom 21o August 1961» Bort heißt es: "Bür den Fall, daß eine Änderung der Gewinn- und Verlustergcbnisse bi3 zu dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Vertragschließenden zu 2 (Beklagten) und des Übergangs seiner Gesellschafterrechte auf den Vertragschließenden zu 1 (Max K^B) später erfolgt - insbesondere auf Grund etwaiger Betriebsprüfungen -betreffen diese mehr oder weniger Ergebnisse ausschließlich den Vertragschließenden zu 1. Dieser hat auch etwa hierauf ruhende Steuern zu tragen.1* Bie Klägerin steht demgegenüber in erster Binie auf dem Standpunkt, der Vertrag sei nicht dahin auszulegen, daß sie ihre Rückzahlungsansprüche nicht mehr gegen den Beklagten verfolgen könne. Im übrigen beruft sie sich darauf, daß Max den Abtretungsvertrag angefochten hat» Hilfsweise hat sie die Klagforderung auf abgetretene Rechte gestützt: a) Bie Gesellschafter Wolfgang und Max KBB haben der Klägerin Ansprüche gegen den Beklagten "auf Erstattung zuviel entnommener Gewinne bezw. auf Volloinzahlung seiner Kommanditeinlage in Höhe von 25 000 BM” abgetreten. b) Max KBB hat mit der Behauptung, Gläubiger der Gesellschaft wegen eines Barlehns-Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 245 340,45 BM zu sein, erklärt, er trete seinen Anspruch, "gerichtet gegen den Kaufmann JHB~QI ~ 4 - /> (Beklagten) auf Rück- bezw. Volleinzahlung seines Konman-ditanteils", der Klägerin ab. c) Max der Klägerin ferner einen Schadens- ersatzanspruch in Höhe von 25 OOO DM abgetreten, der ihn nach seiner Ansicht zustehe, weil ihn der Beklagte zun Abschluß des Vertrages von 21. August 1961 durch arglistige Täuschung bestimmt habe» Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage, den Beklagten zur Zahlung von 25 OOO DM nebst Zinsen zu verurteilen, abgev/iesen0 Mit der Revision, die der Beklagte su-rückzuwcisen beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klagantrag weiter. Entscheidungsgründe: Io Bei der Beurteilung der Ansprüche der Klägerin ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, der Beklagte und Max K^H^ätten mit Nr. 5 des Abtretungsvertrages vom 21. August 1961 vereinbart, die Böigen, die sich aus der endgültigen bilanzmäßigen Feststellung von Gewinn und Verlust hinsichtlich des abgetretenen Kommanditanteils ergeben würden, sollten allein Max KflHi treffen. Hiergegen läßt sich aus Rechtsgründen nichts einwer.den. Soweit die Revision die Ansicht vertritt, diese Vertragsauslegung stehe mit der "Präambel" des Vertrages in Widerspruch und "setze diese schlechthin außer Kraft", kann ihr nicht gefolgt werden. Die Eingangssätze enthalten zwar die Erklärung des Beklagten: "Die Kommanditeinlage des Vertragschließenden zu 2 (Beklagten) beträgt DM 100 000,-. Sie ist in voller Höhe geleistet." Der übrige Vertragstext kann aber nicht ausser Betracht bleiben und weniger Gewicht haben als die "Präambel", Mit ihr ist e3 durchaus vereinbar, daß das Berufungsgericht angenommen hat, Max Kfl|^phabe einen (ursprünglich voll eingezahlten) Kommanditanteil erwerben sollen, der möglicherweise durch zu Unrecht erhobene Gewinne horabgemindert war. Ein Widerspruch zu den Eingangssatzen könnte darin allenfalls gesehen werden, wenn der Beklagte dort die Garantie übernommen hätte, die Kornan-diteinlage habe im Zeitpunkt der Abtretung noch den Wert von 100 000 DM gehabt, Bas kann aber weder dem Vertragswert-laut noch den sonstigen Umständen entnommen werden. Die weiteren Ausführungen der Revision zu ifr. 5 des Abtretungsvertrages laufen im wesentlichen auf den Versuch hinaus, aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Wortlaut der Klausel andere Schlüsse für deren Auslegung zu ziehen, als sie das Berufungsgericht für richtig gehalten hat, Biese Angriffe gegen die tatrichterliche Würdigung sind revisions-rochtlich unzulässig. II, Bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils, den die übrigen Gesellschafter vorbehaltlos zugestimmt haben, steht es den Vertragschließenden frei, zu bestimmen, welche Verbindlichkeiten, die der Veräußerer gegenüber der Gesellschaft hat, auf den Erwerber übergehen sollen (BGHZ 45> 221, 222)o Insoweit bestimmt die Vereinbarung Inhalt und Umfang der Sonderrechtsnachfolge, Die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts führt daher zu dem Ergebnis, daß die Klägerin seit dem Übergang dos Kommenditantoils die Rückzahlung zuviel geleisteter Vorschüsse auf den vermeintlichen Gewinnanteil nicht mehr vom Beklagten, sondern nur noch von Max Km verlangen kann. Aus demselben Grunde kann sich die Klägerin auch nicht auf einen Anspruch dieses Inhalts berufen, den ihr Max und Wolfgang K0Iabgetreten haben; diese h 5 haben ale Gesellschafter ebenscwenig einen solchen Anspruch v/ie die Gesellschaft selbst« Auf die frage, ob der Beklagte bei Abschluß des Abtretungsvertrages Max KJd^arglistig getäuscht hat, kennt; es nicht an. Die Übertragung des Kommanditanteils auf Max und das damit verbundene Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft mit den im Vertrag vereinbarten folgen kann nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft der Klägerin gegenüber in Wege der Anfechtung des Abtretungsvertrages nicht rückgängig gemacht werden« XII« Die Klägerin kann ihre Klage auch nicht auf die Bar-lehnsanspriiche Max stützen, die dieser als Brittglliu- biger der Gesellschaft gegen den Beklagten als ausgeschiedenen Kommanditisten gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 Satz 2 HGB geltend gemacht und der Klägerin abgetreten hat« Bas ist, ohne daß die v/eiteren damit zusammenhängenden fragen erörtert v/erden müßten, schon deshalb nicht möglich, weil der au3g03chiedcne Gesellschafter der Gesellschaft entgegen-haltcn kann, in ihrem Verhältnis zueinander habe die Gesellschaft die Gesellschaftsschulden allein zu tragen« IV. Bie Klägerin hat die Klage schließlich auf einen Schadensersatzanspruch gestützt, den ihr Max KJ|^abgetreten hat, und dazu ausgeführtt Ber Beklagte habe bei Abschluß des Abtretungsvertrages vom 21« August 1961 von der Gesellschaft die Rückzahlung eines Barlehns von 150 000 DM beanspruchen können« Bagegen habe er in Nr« 5 des Vertragoo erklärt, vorbehaltlich etv/aiger Rest-Gev/innansprüche "keine irgondv/ie gearteten Ansprüche" gegen die Gesellschaft zu haben« Bamit habe er Max K|larglistlg getäuscht« Dieser würde den Vertrag nicht abgeschlossen haben, wenn er von der (in der Bilanz nicht ausgev/iesenen) Bsrlehnsfordering erfahren hätte. Von dem Schaden, der ihm durch den Vertragsschluß entstanden 3ei, habe er der Klägerin den Teilbetrag abgetreten, der darauf beruhe, daß er an Stelle des Beklagten für die Rückzahlung des an diesen geleisteten Vorschusses der Gesellschaft gegenüber einstehen nüS30o Bas Berufungsgericht hat den auf diesen Sachverhalt gegründeten Anspruch der Klägerin ebenfalls für unbegründet gehalten, Babei ist es davon ausgegangen, jene Erklärung sei objektiv falsch gowooen, Ber Beklagte müsse dafür aber nur cinstehcn, wenn er rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die Barlehnsforderung zu offenbaren, und wenn er eine solche Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig vorletzt hätte, Biese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Es sei auch zweifelhaft, ob die Erklärung des Beklagten für Max Kfggf überhaupt eine Rolle gespielt habe, Biese Ausführungen tragen nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits die Abweisung der Klage nicht. Im einzelnen sind folgende Fragen von Bedeutungs 1, Eine Schaden3ersatzverpflichtung des Beklagten kommt in erster Binie unter dem Gesichtspunkt der Haftung aus Verschulden beim Vertragasehluß in Betracht, Ansprüche dieser Art können unabhängig davon bestehen, ob der abgeschlossene Vertrag wirksam oder durch Anfechtung rückwirkend vernichtet worden ist (Enneccorus/Nipperdey, Allgemeiner Teil 15, A*fl. § 176 I), Es kommt daher auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Klägerin Tatsachen bewiesen hat, die für Max Koppe ein Anfechtungsrecht gemäß §§ 119» 125 BGB begründet hätten. Ebenso braucht nicht erörtert zu werden, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft die allgemeinen gesetzlichen Anfechtungsfolgen nicht nur für die Abtretung des Koirmanditantoils, sondern auch für den der Abtretung r zugrunde liegenden Kaufvertrag ausschließen» 2. Die vom Berufungsgericht aufgev/orfene Drage, oh den Beklagten eine Hechtspflicht traf, Max über den Bestand der Darlehnsforderung aufzuklären, stellt sich, nicht. Sie wäre von Bedeutung, wenn der Beklagte über Ansprüche gegen die Gesellschaft goschv/iegen, Max aber ein er- kennbares Interesse gehabt hätte, über den Darlehnsvertreg informiert zu werden^ So liegen die Dinge hier nicht» Der Beklagte hat ausdrücklich erklärt,, keine Forderungen gegen die Klägerin zu haben» Es kommt daher darauf an, ob das objektiv falsch war, ob der Beklagte hierbei schuldhaft gehandelt hat und ob seine Erklärung die Entschließung Max den Kommanditanteil zu erwerben, bestimmt oder jedenfalls mitbestimmt hat» 3. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist schon fraglich, soweit es darum geht, ob die Erklärung des Beklagten richtig war oder ob er bei Vertragsschluß die Klägerin noch auf Rückzahlung des Darlehns hätte in Anspruch nehmen können» Unter den Harteien ist zwar unstreitig, daß der Beklagte der Klägerin im Dezember 1959 ein Darlehen gegeben hatte, daß es der Beklagte am 17° August 1961 gekündigt hat und die Klägerin deshalb verpflichtet war, ihm den Betrag von 1$0 000 DM zurückzuzahlen» Der Beklagte hatte aber behauptet, am 21» August 1961 habe er die Klägerin aus dieser Haftung entlassen» Damit hat sich da3 Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Ohne woitere tatrichterliche Würdigung des Sachverhalts kann das nicht abschließend beurteilt werden» In erster Linie kommt es hierbei auf die Tragweite des zwischen dem Beklagten und den Eheleuten ge- schlossenen Darlehns-Rüekzahlungsvertrageo an» Der Eh£*d.nn SflHP-war bis dahin alleiniger persönlich haftender Gesellschafter, die Ehefrau Kommanditistin der Klägerin. Beide hatten sich bei Abschluß des Barlehnsvertrages im Dezember 1959 für den Fall der Kündigung des Barlehns Gder der Liquidation der Gesellschaft für die Rückzahlung offenblei-bender Barlehnsbeträge persönlich verpflichtet. Am 21. August 1961 regelten sie - SflflHV-BflH)dabei auch für die Klägerin handelnd - mit dem Beklagten die Art und Weise der Rückzahlung o Eine ausdrückliche Erklärung, die Gesellschaft werde aus ihrer Verpflichtung entlassen, enthält der Vertrag nicht. Gegen eine Haftentlassung könnte sprechen, daß in ihn von einer "Aufrechterhaltung der Bürgschaft” von Frau die Rede ist und nicht ohne weiteres angenommen werden kann, der Beklagte habe ohne besondere GrUnde auf die Haftung seiner Hauptschuldnerin verzichtet. Andererseits muß der Vertrag im Zusammenhang mit den übrigen Vorgängen gesehen Werde** Max erwarb nicht nur den Anteil des Beklagten, sondern, zugleich den von Frau Herr schied ebenfalls aus der Gesellschaft aus. Insgesamt ging e3 darum, die Gesellschaft wirtschaftlich. in die Hand Max £^^5 zu überführen. Nach der Behauptung der Klägerin soll die Dar-lohnssumme über die Klägerin an die von den Eheleuten B^^^ getragene Firma F. H. BH^gelangt sein. In den Bilanzen der Klägerin war das Barlehn des Beklagten nicht auege-wiesen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, daß die Beteiligten - insoweit für die Klägerin handelnd - mit dem Rückzahlungsvertrag unter anderem bezweckten, die in die Hand von Max übergehende Gesellschaft, die die Barlehns- valuta nicht behalten haben soll, aus der Rückzahlung hcraus-zuhalten und rechtlich von der Haftung zu befreien. Tatsächlich hat Frau in der nachfolgenden Zeit die Rückzahlungen und im wesentlichen auch die v/eitere Absicherung der Ansprüche des Beklagten übernommen. Nach dem Schlußsatz des Vertrages sollte die Auseinandersetzung über die veiv -10- p Frau S DlHTzu erbringenden Beistungen "Sache einer besonderen Regelung" zwischen dieser und ihrem (inzwischen von ihr geschiedenen) Ehemann sein» Sieht man diese Vereinbarungen und tatsächlichen Vorgänge im Zusammenhang mit dem zwischen dem Beklagten und Max KflBI geschlossenen Abtretungsvertrag und der darin enthaltenen Erklärung, der Beklagte habe keine weiteren Ansprüche gegen die Gesellschaft, und berücksichtigt man ferner, daß diesen Vertrag auch die Klägerin mit unterzeichnet hat, so kann aus alledem licherwcise geschlossen werden, der Beklagte habe an 21o August 1961 die Klägerin rechtswirksam aus ihrer Kückzeh-lungsverpflichtung entlassen. Wäre das der Ball gewesen, Schadensorsatzanspruch wäre daher ausgeschlossen, ohne daß es noch auf weitere Gesichtspunkte ankäme« 4* Sollte das Berufungsgericht nach erneuter tatrichterlicher Beurteilung des Sachverhalts wiederum zu dom Ergebnis kommen, die Klägerin sei am 2-1 o August 1961 von ihrer Berlehne-verpflichtung nicht befreit worden, kommt es weiter darauf an, ob dor Beklagte die - in diesem Falle objektiv falsche - Erklärung, von der Gesellschaft nichts beanspruchen zu kennen, vorsätzlich oder fahrlässig abgegeben und damit Max KfHp schuldhaft getäuscht hat, Biese Frage hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, der Beklagte habe seine Erklärung für rechtlich unbedenklich halten können, veil ein Rechtsanwalt, dem die Barlohnsansprüche bekannt gewesen seien, den Abtretungsvertrag formuliert habe. Außerdem habe er annehmen können, seine Forderung werde die Gesellschaft nicht belasten, weil Frau Rückzahlung übernein»en habe. Unter diesen Umständen habe der Beklagte seine "tÄts8dh>-lich nicht ganz korrekte1' Erklärung abgeben können, ohne daß ihm der. Vorwurf, gemacht werden könne, fahrlässig gehandelt“ ■zu haben. als persönlich haftender Gesellschafter für hätte der Beklagte Max K| nichts Falsches versichert. Ein Dic3e Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht haltbar. Hatten die Beteiligten die Klägerin von der Haftung nicht befreit, so hat Frau SflHV-DflHP das Darlehn auf Grund ihrer persönlichen Verpflichtung vom Dezember 1959 (an Stelle der in Diquiditätsschwierigkeiten befindlichen Klägerin) zurück-gezahlt. Jene Verpflichtung ist nach den bisherigen Feststellungen als Bürgschaft anzusehen und von den Vertragspartnern >des Darlehnarückzahlungsvertrages im August 1961 auch so bezeichnet worden. Hach der Befriedigung des Beklagten gingen daher dessen Ansprüche gegen die Gesellschaft - soweit sich das bisher übersehen lässt - auf Frau SflHB-DH^übcr (§ 774 Abs. 1 BGB). Der Beklagte ist Kaufmann. Br kann daher .gene Rechtslagc schwerlich verkannt haben; jedenfalls war von ihm zu verlangen, daß er sie überblickte. Ebenso mußte er sich ohne weiteres darüber klar sein, daß es vom Standpunkt Max KfllBh, der tiic Gesellschaft in seine Hand bringen wollte, wirtschaftlich keinen Unterschied machte, ob die Gesellschaft wegen der 150 000 DM vom Beklagten selbst oder nach dessen Befriedigung von Frau in Anspruch genommen worden könne. Hach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits kam daher der .Vorwurf, der Beklagte habe Max K|^p schuldhaft falsch informiert, weder durch den Hinv/eis auf die Beteiligung eines Rechtsanwalts noch mit der Begründung ausgeräumt werden, der Beklagte habe davon ausgehen können, die Klägerin werde durch seine Forderung nicht belastet werden. Etwas anderes könnte gelten, hätte zwischen der Klägerin und Frau SflHHB-DflHB ein Rechtsverhältnis bestanden, das Regreßansprüche von ihrer Seite ausschlösse. In dieser Hinsicht ent-«; halt das angefachtens Urteil aber keine Feststellungen. 5. Von der Annahme, mit der Belastung der Gesellschaft durch die Darlehnsforderung des Beklagten sei nicht zu rechnen gewesen, ist auch die Hilfsorwägung des Berufungsgerichts beeinflußt, ,twahrscheinlichn würde Max den Vertrag über rJ die Abtretung de3 Kommanditanteils ebenso abgeschlossen haben, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte * Die darin enthaltene Feststellung, die Klägerin habe die Ursächlichkeit der Erklärung des Beklagten für die Entstehung de3 Schadens, der Max durch den Erwerb des Kommanditanteils entst aa- den sei, nicht bewiesen, kann daher mit der bisherigen Begründung des Berufungsgerichts ebenfalls nicht aufrechter*!?Itea werden,, Vo Aus den Gründen des Abschnitts XV muß das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der oben dargolegten Gesichtspunkte erneut prüfen, ob der Beklagte in Nr0 5 des Abtretungsvertrages schuldhaft eine falsche und für die Entschließungen Max ursächlich gewordene Versicherung abgegeben hato Wäre das zu bejahen, hätte der Beklagte den Schaden za ersetzen, der Max dadurch entstanden ist, daß er im Vertrauen auf die Erklärung des Beklagten den Kommanditanteil erworben hat» Die Übernahme der Verpflichtung, die dem Beklagten möglicherweise zu Unrecht gezahlten Vorschüsse an dessen Stelle der Gesellschaft zurückzuerstatten, könnte hierzu zählen* Auf die Revision der Klägerin ist daher das angefech-tene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweiseno Diesem bleibt auch die Entscheidung über * die Kosten des Revisionsverfahrens überlassen, weil sie vcm endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt. Dr.Kuhn Dr.Hörr hr. Schulze Fleck Stiirpel
