Volltext der Entscheidung
II ZR 68/51
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Verkündet
1^» Hoygrober 1951 Hirtn, tjusxizan;;es,cellter,. . als .Urkundsbeamter der > Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs -
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
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des Kaufmanns Ric0 Ul
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers ,
-1-rozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
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die Firma S»A«I»C«Oo, S|
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'Italien
iren Generalbevollmächtigten Luigi
Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklag t e f
-Brozeßbevollmäclitigter s
Rechtsanwalt Br®
hat der II« Zivilsenat des* Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7* November 1951 unter Eitvrir-kung des Senatspräsidenten Br« Canter und der Bundesrichter Br« Brost, Br« Selowsky, Br« Benkard und Br» Kuhn für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/
Main! vom 27* Februar 1951 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen«
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Von Reofats wegen .
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Tatbestands
iäitte 1948 trat die Klägerin, eine italienische Exportfirma, in einen von dem schweizerischen Staatsangehörigen G-ottlieb Jf^ppmit der amerikanischen Zentral einkaufsstelle in ßflHHl^ber die Lieferung von'Obst abgeschlossenen Vertrag ein und schloß außerdem, dabei vertreten durch JflMP’ mit dieser Einkaufsstelle eihen Vertrag über die Liefen rung weiteren Obstes ab* Soweit Lieferungen von den Amerikanern1 beanstandet wurden, wurden sie auf Weisung der Klägerin an die Firma B(HH in ■HU geleitet, die das Obst ihrerseits notverkaufte. Len hierbei erzielten Erlös von 42:550,56 LU • zog* der Beklagte von der Firma und ver-
wendete den Betrag in seinem Unternehmen,, Er will zur Klägerin in einem Provisionsvcrhältnis stehen und von JHHB) damit beauftragt worden sein, den Betrag zur Leckung seiner Provisionsansprüche zu' kassieren. Er behauptet, ihm ständen insgesamt 56o541,70 LU für Provision zu, und rechnet damit, sowie mit einem Schadensersatzans^ruch wegen entgangenen Gewinns, den er auf mindestens 50.000 LU beziffert,auf. Er trägt vor, habe ihm 5 5»
der Kaufpreise aus dem der Klägerin überlassenen Kaufverträge zugesagt und ihn später,-angeblich im Kamen und in Vollmacht der Klägerin, damit beauftragt, gegen eine derartige Vergütung für die Klägerin unmittelbar tätig zu sein. Bach der Behaup-
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tung des Beklagten soll die Klägerin die Provisions-Schuld JjgggfB aus dem zunächst auf den Famen JflHVs abgeschlossenen Vertrag stillschweigend dadurch übernommen haben, dass sie mit ihm, dem Beklagten, unmittelbar verhandelt und es geduldet habe, dass er für sie tätig geworden sei* Die Klägerin bestreitet, Pro- • Visionsverpflichtungen jflHN übernommen zu haben, und behauptet, habe den Beklagten als seinen
Untervertreter beschäftigt, bei Provisionszusagen nicht in ihrem ITamen gehandelt und hierzu auch keine Vollmacht gehabt* Die Klägerin verlangt Zahlung von 42*550,56 DU nebst 5 # Zinsen seit dem 1* Oktober 1948 als dem Sage des Verzugseintritts, jedoch abzüglich am 8. A.ril 1949 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - gezahlter 1*000 DM. Das Landgericht hat antragsgemäß verurteilt. Im 2. Rechtszuge hat der Beklagte noch behauptet,. die Klägerin habe bei einem Telefon-? gespräch mit Bj((§^ausdrücklich zugestimmt, dass die 42*550,56 DU zur Tilgung von Provisionsforderungen dem Beklagte!} ausgezahlt werden sollten* Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg* Mit der Revision verfolgt er den Klageabweisungsantrag weiter,
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während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.
Entscheidunf<B^r i/nde:
Das-Berufungsurteil sieht die Behauptung, die Klägerin habe in einem Telefongespräch mit BflHHl der Auszahlung des Betrages an die Beklagte zur Ver-
rechnung von Provisionsforderungen zugestimmt, als erstmals 4 Tage vor dem Berufungstermin aufgestellt an und weist sie als verspätet (§ 529 Abs 2) und deshalb zurück, weil sie nicht in der Berufungsbegrtindung geltend gemacht sei (§ 529 Abs 3 ZPO)* Es führt aus:
Die Firma BflHÜ habe die Kotverkäufe im Aufträge der Klägerin vorgenommen; der Erlös habe gemäß den §§ 675, 667 BGB der Klägerin zugestanden. Der Beklagte habe den Betrag für die Klägerin eingezogen und selbst nicht geglaubt, seinerseits einen Anspruch auf das Geld zu haben. Auf Grund des Einzuges der 42.550,56 DU habe er sich vielmehr als Schuldner der Klägerin gefühlt. Seine Aufrechniingserklä,rung setze auch seine Schuldnerschaft voraus. JflBP m”ge die Firma BflIM beauftragt haben, das Geld an den Beklagten auszuzahlen; er möge auch den Beklagten angewiesen haben, den E?:1*Jb aus den Kotveikäufen einzuziehen. Unbewiesen sei jedoch, dass die Auszahlung zur Verrechnung
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mit Provisionsforderungen habe erfolgen sollen oder * dass JMBHl wenigstens nach Vornahme des Einzuges mit ; einer Verrechnung einverstanden und zu derartigen Er- •' klurungen überhaupt befugt gewesen sei. BfllBlhabe den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass der Betrag für die Klägerin auf ein Sperrkonto eingezahlt werden müsse. Hit dem xiinzug des Betrages habe der , Beklagte ein Geschäft der Klägerin geführt iind ihr entweder gemäß §§ 662, 667 BGB oder gemäß § 687 Ahs 2 BGB das Geld abflihren müssen. Ilierzu sei der Beklagte auch aus §'8:16 Abs 2 BGB verpflichtet. Die Firma
habe an ihn als einen ITichtberechtigten geleistet und sei deshalb von ihrer Schuld gegenüber der Klägerin nicht freigeworden ; der Beklagte habe durch Entgegen« . nähme des Geldes über eine Forderung der Klägerin verfügt, diese Verfügung habe die Klägerin nit der gegen den Beklagten gerichteten Klage genehmigt# Der Beklagte habe nicht bewiesen, dass er zur Klägerin in vertraglichen Beziehungen gestanden und gegen sie Provisionsansprüche habe« Diep lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass die Klägerin bei ihm einmal fernmündlich wegen der technischen Durchführung einer Lieferung an-gefragt habe# wegen einer Vergütung für seine Tätigkeit könne sich der Beklagte allenfalls an Jaeger halten, der für die Klägerin auch anderwärts mit Hilfe von auf eigene Rechnung bestellten Vertrauensmännern tätig geworden sei« Dem Beklagten st he auch kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu« Zwischen ihm und der Klägerin sei es nicht zu dem von ihm behaupteten Vertrag über die Abgabe von Angeboten bei der amerikanischen Zentraleinkaufs stelle gekommen# Hierüber hätten die Parteien zwar verhandelt; eine Einigung sei%aber nicht erzielt worden« Die Aufrech---
nung sei daher unbegründet« *
Das Berufungsurteil ist im Ergebnis richtig«
1«) Die Vorinstanzen trifft nicht der Vorwurf der Revision, sie hätten die Partei- und Prozeßfähigkeit der Klägerin nicht geprüft« Dass das Gericht den üangel der Partei- und der Prozeßfähigkeit' von Amts wegen
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zu berücksichtigen hat/ bedeutet nicht, dass alle denk baren Gesichtspunkte, unter denen es hieran fehlen könnte, durchgeprüft werden müßten (Stein Jonas-Schön-ke § 56 II; Sydow-Busch § 56 ZPO Anm 2; Baumbach § 56 ZPO Anm l A)* Sur, wenn siGh aus dem Vorbringen der Parteien oder sonst Bedenken ergeben und d&8 Bericht dem nicht nachgegangen ist, ii^t § 56 ZPO verletzt * Hier bestand kein Anlass, vop. Gerichts wegen die Partei- und Prozeßfähigkeit der Klägerin in Zweifel zu ziehen, da der Beklagte mit ihr kontrahiert * und ihr gegenüber aufgerechnet haben wollte*
Infolge des Revisionsangriffs, der Klägerin fehle die Rechtspersönlichkeit, hatte der Senat im Hin-
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blick auf § 56 ZPO seinerseits die Partei- und Pro-, zeßfähigkeit der Klägerin zu untersuchen* T/ird die Partei- und Prozeßfähigkeit eines Streitbeteiligten erst in der Revisionsinstanz angezweifelt, so kann das Revisionsgericht nicht durch § 561 ZP.0 gezwungen sein, die Sache unter Aufhebmig des Berufungsurteils zur Prüfung des äufgetretenen Zweifels an das Berufungsgericht zuriickzuverweisen# Bas Revisionsgericht . kann den Gehalt einer aus § 56 ZPO hergeleiteten Re-visionsrüge nur dadurch untersuchen, dass es die tatsächliche Berechtigung eines solchen Angriffs in-seine Prüfung einbeaieht, Bas hat der.Senat getan* Kr hält auf Grund der;ihm vorgelegten Auskunft der Kammer
für Handel, Industrie und Landwirtschaft in Verona '! . \ * für nachgewieöen,‘dass die. Klägerin partei- und pro-
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zeßfähig ist# Hit diesem IlEchweis erledigt sich der erörterte Revisionsangrif1#
2.) Die Rüge fehlender Prozeßvollmacht ist nach § 88 ZPO in Jeder Lage des Verfahrens, also auch in der Revisionsinstanz, zulässig« Die Klägerin hat durch die bereits erv.ähnte Auskunft nachgewiesen, dass Luigi Di Lenardo ihr Generalbevollmächtigter ist und Prozeßvollmacht erteilen darf# Sie hat ferner Prozeßvollmacht für ihre Prozeßvertreter aller 3 Instanzen vorgelegt# Damit ist auch dieser üinv/^nd der Revision erledigt#
3#) Die Revision hat recht, dass das Berufungsurteil den gesetzlichen Vertreter der Klägerin entgegen § 313 -bs 1 Nr 1 ZPO nicht angibt# Das berührt aber die V.Tirksemkeit des Urteils nicht# Der Senat hat das Rubrum durch Aufnahme des Generalbevollmächtigten der Klägerin ergänzt.
4») Zu Unrecht rügt die Revision die Verletzung des § 529 ZPO#. Das Berufungsgericht hat die Behauptung, die Klägerin habe sich gegenüber B(Hk telefonisch damit einverstanden'erklärt, dass die 42.550,56 DH an den Beklagten, zur Tilgung seiner Provisionsforderungen ausgezahlt werden dürfen, mit Recht als neu angesehen, da sie erst 4 Tage vor dem Berufungstermin in den Prozeß eihgeführt worden iBt und der Beklagte bis dahin etwas ganz anderes behauptet hatte, nämlich, habe sich mit einer Verrechnung der
42.550,56 DH einverstanden erklärt, hierbei in Voll-
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macht der Klägerin gehandelt und hierzu auch Vollmacht gehabt* Der Beklagte hat nicht geltend gemacht,, zur Erhebung der neuen Behauptung früher außerstande gewesen zu sein. Der Sachlage entspricht es l^wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, dass der Beklagte die behauptete Zustimmung der Klägerin bereits im ersten Rechtszug hätte vortragen können und dass die Berücksichtigung dieser Behauptung in der Berufungsinstanz . die Erledigung des Rechtsstreits verzögert haben iyur-de. BfllP, in dessen Wissen die neue Behauptung gestellt worden ist, ist im ersten Rechtszuje in Anwesenheit des Prozeßbevollmächtigten des. Beklagten vernommen worden; er hätte hierüber gleich gehört werden können. Das Berufungsgericht hat ohne Beweisaufnahme entschieden; durch eine erneute Vernehmung des BflBtt wäre die Erledigung dec Rechtsstreits hinausgeschoben
worden. Darüber aber, ob der Beklagte das Vorbringen
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im ersten Rechtszuge aus Verschleppungsabsicht oder grober Rachlässigkeit unterlassen hat,* hat das Beru-fungsurteil nach seiner freien Überzeugung zu entschei den. Dass ihm hierbei ein Rechtsverstoß unterlaufen wäre,.'ist nicht ersichtlich.
5*ü Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Erlös aus den Rotverkäufen der Klägerin gebührte. Auch devisenrechtliche Bedenken best.hen insov/eit nicht.
Der IGLageanspruch kann allerdings nicht, wie das Berufungsgericht ausführt, aus Auftrag und § 816 BGB nebeneinander begründet sein. Denn, war der'Beklagte mit dem Einzug der 42.550,56 DU beauftragt,
so traf er diese Maßnahme nicht als Hichtberjchtig-ter« Wohl' aber kommen beide Ans^ruchsjrundlagen in einem einander ausschließenden Hilfsverhältnis infrage.
Bas Berufungsurteil gibt die Aussage BflBVs>: dahin wieder, dieser Zeuge habe die Auszahlung auf Anweisung «TflBlS'- vorjenommen. i$s trifft hierzu jedoch keine Feststellung, sondern läßt offen, ob B|MHI und der Beklagte oder einer von beiden wegen des Geldes . eine Anweisung oder einen Auf tri g von erhal-
ten haben; offen bleibt auch, ob «JMBB insoweit Vollmacht von der Klägerin hatte. Bas zwingt dazu, den Fall einmal unter der Annahme wirksamer Weisungen und zu dem anderen ohne diese Annahme zu prüfen«
Hatte JflUi den Beklagten damit beauftragt, die 42.350/36 BI.I bei l'K für die Klägerin einzuheben, und wurde dieser Auftrag von einer Vollmacht der Klägerin gedeckt, so hatte der Beklagte den Betrag der Klägerin herauszugeben (§ 667 BGB). Ber Beklagte hatte das Geld auch dt.nn an die Klägerin abzuführen, wenn ~ JflHB die Firma EflD wirksam angewiesen hatte, die
Summe dem Beklagten auszuhändigen, ohne dass damit eine Forderung des Beklagten gegen die Klägerin beglichen werden sollte. Liess sich der Beklagte das Geld ausfolgen, ohne dass hierzu eine wirksame Weisung vorlag, so haftet er entweder aus § 687 Abs 2 BGB ohne weitere Voraussetzung oder aus § 816 Abs BGB V deshalb, weil ihn die Klägerin in Anspruch nimmt und
t spätestens damit die Zahlung der Firma BflHBbzu einer
Leis tunc gemacht hat, die der Klägerin, also der Berechtigten, gegenüber wirksam ist, ■!:' .:i **
1 x .rf:- In'* allph dij?s en. 'Hir].s i clit^i, ge ng|^ e r zur Einhai-' tung der Devisenbestimmungen der Antrag, den Beklagten zur Zahlung auf Ausländer Sperrkonto zu verurteilen, Die Revision verkennt bei ihrem gegenteiligen Standpunkt, dass die Haftung des Beklagten in keinem Palle auf einem Verpflichtungsgeschäft, das von einer Devisengenehmigung abhängig war, sondern auf dem Empfang der 42,550,56 DLI beruht,
6.) Dass dein Beklagten keine Provisionsrechte gegenüber der Klägerin und keine Ansprüche auf entgangenen Gewinn zustehen, hat das Berufungsgericht auf Grund von tatsächlichen Erwägungen angenommen. Insoweit rügt die Revision Verletzung der §§ 139, 286 ZPO,
Sie begründet diese Angriffe damit, die .Vorin-' stanzen hätten nicht untersucht, welche rechtliche Bedeutung es habe, dass in seiner Aussage ein-
gerüumt hat, der Beklagte "bekommt 1 1/2 # von meinen 4 1/2 Jo11. Hierin soll nach dem Vortrag der Revision eine teilweise Abtretung der gegendie- *
Klägerin zustehenden Provisionsansprüche liegen*.
Ohne weiteres konnte das Berufungsgericht nicht da* von ausgehen, dass die Aussage JjMHfts in Wirklichkeit eine Abtretung beinhalte. Das wird erstmals von der Revision behauptet und kann daher nicht mehr beachtet werden.
Die Ausführung der Revision aber, die Rolle, die
im Verhältnis zwischen den Parteien gespielt habe, sei nicht genügend aufgelclärt worden, ist in V/irklichkcit ein unzulässiger /n._riff auf die Beweis-würdigung# Insoweit bemängelt die Revision nicht die Übergehung von Beweisantritten, sondern äußert sich nur darüber, wie anders das Berufungsgericht nach ihrer Ansicht die Beweisaufnahme hätte würdigen sollen# Sie verlangt damit eine tatsächliche Beurteilung, die dem Revisionsgericht verschlossen ist#
Da der Beklagte nicht bewiesen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die Klägerin zusteht, kann un-erörtert bleiben, welche rechtliche Bedeutung es hat, dass er bei Vornahme seiner Aufrechnungserkla— rung und für diejenigen Geschäfte, aus denen er die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche herleitet, k«ine Devisengenehmigung hatte und Devisengenehmigung für
die Aufrechnungserklärung erst während der Dauer der
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Revisionsinstanz erhalten und erst im Revisionstermin vorgelegt hat*.
Die Kostenentscheidiuig beruht auf § 97 ZPO#
Dr# Center Dr* Drost Dr« Selowsky
Dr. Benkard Dr# Kuhn
