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BGH · II ZE 65/51

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZE 65/51

hat der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs.auf die mündliche Verhandlung vom. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird.das vorbezeichnete Urteil, soweit es in Abänderung'des ür- "ft furm-'Main vom 3* April 1950 die Klägerin mit dem Pest-stellungsantrage, dass sich die Beklagte mit der Abnahme von 500 Kartons zu je 24 Dosen Fancy Grape-Fruit-Drink (Pampelmusen-Getränk) im Verzüge befinde, abgewiesen und ihr 1/10 der Kosten auferlegt hat, aufgehoben* Die ..Berufung'der Beklagten wird auch insoweit auf ihre Kosten zuriiekgewie sen * Diese beiden Abschlüsse sind ordnungsgemäss von den Parteien abgewickelt worden* Am 17« Mai 1949 bestätigte die Klägerin der Beklagten einen weiteren - dritten - Abschluss auf Lieferung von 1*000 Kartons zu je 24 Dosen Pam-pelmusen-Getränk zu dem Preise von DM -,94 für jede Dosemit dem Bemerken, dass auch dieser Auftrag ihr durch die Fir-ma K®BI..überschrieben'.worden, sei» Sie hat vorgetragen, dass.dieses Bestätigungsschreiben sich'auf den Auftrag beziehe, den der Angestellte Willi Koflflfcder Beklagten dem Mitinhaber der Firma dem Kaufmann©• Hans' jun*, verbunden sei, gebeten habe,, der Beklagten die Abnahmefrist für die Ware, die-sie mit dem 5» Auftrag.bestellt habe:, hi naus zuschieben» Dies habe ihm zugesagt» ; Vor allem aber habe die Geschäftsführerin der Beklagten, Pr au .van in'Begleitung ihres Ehemannes "am 20» Mai 1949 bei dem Mitinhaber der Firma Johann Georg sen?; vorgesprochen und versucht, den dritten Auf trag rü ckgäng ig zu machen. Beklagte den ICauf-äbSchluss stillschv/eigend dadurch genehmigt, 'dass sie auf '.das/Bestätigungsschreiben' vom 17» Mai. 1949 -geschwiegen habe ;0 t-/v''\' • 7 v- ■■ :7 ■: 3 i e v , -"hi'©' Klägerin;- mit.Rücksicht auf die bisherigen und weiteren G e s chäf t s b e z iehungen zu der Beklagten ihr im Rah-^ .men des Möglichen entge gehgekommen; so■habe sie die ur- . Die Klägerin hat daher Klage mit dem Anträge' erhoben P die Beklagte zur Zahlung von DM 11«280 Zug um Zug gegen Lieferung von 500 Kartons Pampelmusen-Getränk zu verurteilen, Sie hat ferner beantragt, festzustellen» dass sich die Beklagte mit der Abnahme dieser 500 Kartons im Verzüge befinde. Sie hat geltend gemacht, nicht zur Zahlung verpflichtet zu;sein, da es zu dem Abschluss.eines Kaufvertrages bezüglich dieser dritten Lieferung nicht gekommen sei, Ihr Angestellter Koflphabe keinen Auftrag gegeben; er.habe:ausdrücklich bei den'Verhandlungen mit junl'ihn darauf hingewiesen, dass er keine Vollmacht zu dem Abschluss habe» Bine Bestätigung dieses Auftrages durch sie selbst sei durch .van : fanden habe, habe die Beklagte nicht am Rückgängigmachung des dritten Abschlusses ^gebeten,- sondern sein Zustandekommen auch wegen der mangelnden Vollmacht des Angestellten Kc^P bestritten«, Bs sei richtig, dass die Klägerin mit Schreiben vom 17° Mai 1949 diesen dritten Auftrag be// stätigt habe« Dieses Schreiben sei bei ihr am 18« oder 19/ Mai 1949 eingegangen« Sie habe auf dieses Schreiben nicht geschwiegen, .sondern ihr Angestellter habe es nach der zwischen ihr und der Firma stattgehabten Unterredung an jun. Auf die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht hinsichtlich de-s Zahlungsahtrair ' ges die Berufung surückgev/iesen, das landgerichtliche Ur- • teil jedoch insoweit aufgehoben, als es den FestStellungsantrag für begründet erachtet habe« Diesen.. Entscheidung sgründ Die Klägerin macht einen Anspruch aus einem Kaufverträge geltend, sie verlangt nach § 433 Abs 2 BGB von der Beklagten Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und Feststellung,^ dass die Beklagte sich mit der Abnahme der Ware im Verzüge befinde Der-Angestellte habe der Klägerin diesen Auftrag, den die Firma KJJJ in ihrer Bi-, genschaft als Handlungsagentin der Klägerin entgegengenommen habe, erteilt« Wie das Berufungsgericht ausflihrt,: ist.es zu dieser Feststellung gekommen, indem.es sich'beider Würdigung der Beweisaufnahme den Ausführungen des Landgerichts angeschlossen hat, nach welchen sich die entgegengesetzten Bekundungen der beiden interessierten Zeugen ICo^^und Dun« wertmässig die Waage, halten,. anzusehen sei,, deren sich die Klägerin zu dem Abschluss von Handelsgeschäften in FflH^^^bediente« Dieser Ansicht, gegen die auch die. Revision keine Einwendungen erhebt, schliesst sich der erkennende Senat an« Die Firma wax* ständig damit betraut, für das Handelsgev/erbe der Klägerin in deren Namen Handelsgeschäfte abzuschliesseno Hieraus folgt, dass der von der Firma mit der Beklagten getätigte Kaufvertrag die Klägerin verpflichtete, diesen Abschluss gegen sich gelten zu lassen* Es die hieraus entstehenden Hechte. ‘Diese Ansprüche der Klägerin konnten aber nur dann zur Entstehung gelangen, wenn die"Beklagte den Auftrag rechtsverbindlich erteilt hatte* Dies bejaht das Berufungsgericht 0.Es komme nach seiner Ansicht nicht' darauf an, ob die Beklagte dem Angestellten Ko®-hierzu ausdrücklich Voll- Entscheidend ; sei nicht, ob die Beklagte diese‘Tätigkeit des Angestellten gekannt oder geduldet habe, sondern lediglich, ob die: Klägerin ' ausden Umständen■ entnehmen’ durfte,‘ dass der Beklagten das'Verhalten ihres Angestellten nicht habe verborgen: A Berufungsriehter jedoch nicht gekommen, so führt die Revision aus, wenn er das Vorbringen der Beklagten in seiner Gesamtheit, insbesondere die Aussage des Zeugen Ko^p, in vollem Umfange gewürdigt haben würde. So sei der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, Ko^P habe die beiden vorhergehen-den Auftrüge selbständig gegeben, unrichtig, denn nabe als Zeuge erklärtj daß ex1 das Geschäft über den Verkauf des Pruchtsaftes mit Eo^p und van £noe“ IC^p könne aber auch nicht an die Vertre-tungsmacht des ICc^p geglaubt haben, denn er habe ihn auf dessen Mitteilung, daß van verreist sei, gefragt, ob er zur Auftragserteilung befugt sei. Bas Berufungs-' gericht habe aber auch die Tatsache, daß es sich um einen. ben und der Verkehrssitte-annehmen, daß die -Beklagte, das Verhalten ihres Angestellten'kannte und' duldete, da. Es kann dei* Revision nicht zugegeben werden, daß Jr der Hinweis ides:Angestellten Ko^pauf die Abwesenheit des van bei IC^p einen Zweifel darüber ausgelöst habe; ob" Kq^ sum Abschluß berechtigt gewesen sei* Nachdem' dieser ihm zweimal seine Abschlußvollmacht ausdrücklich bestätigt hatte, war die. zu nehmen (vgl PlG-Z 100, 43/49/507); hatte nänlich' bei dieser Besprechung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß andere Häufreilektanten für diese Kare vorhanden seien und die Klägerin daher eine schnelle Entscheidung wünsche* Auch die übrigen diesbezüglichen Ausführungen der Revision gehen fehl. daß her Abschluß mit der Beklagten tatsächlich zustandegekoramen sei* Ebenso können die weiteren, von der Revision angeführten Gesichtspunkte, die es nach, ihrer Ansicht unwahrscheinlich machen, -daß.. Ko|0 den Auftrag erteilt haben soll, die Be-weisv/urdigung des .Berufungsgerichts nicht, erschüttern. ten Beanstandung von 2^0 Kartons seitens eines Kunden des Beklagten, trots des zur damaligen Zeit bei der Beklagten vorhandenen Vorrats von weiteren 500 Kartons, hat Ko|p als Beuge erklärt, daß er bei den Besprechungen sugesagt habe, sich für eine weitere: Bestellung ein-setzeh Zu wollen. Wenn also die Beanstandung der 200 Kartons und das vorhandene Lager von weiteren .500 Kartons ihn nach seiner eigenen Barstellung nicht abhielten, eine weitere Bestellung von 1000 Kartons-zu befürworten, so konnten sie ihn auch nicht, von einer Bestellung abhalten. und sich hieraus gegebenenfalls irgendwelche Folgerungen für die Beklagte ergeben konnten, zu dem ersten mal in der Revisionsinstanz vorgetragen worden'.- Sind somit diese von der Revision vorgetragenen Rügen nicht geeignet, die Bändigung der Zeugenaussage des H^^ijun. das Berufungs-i gericht habe,, i ndem es von einer Beeidigluig des Zeugen ' ICo^p t rot z'Je ihc s d ah ingehe nd e n Ant ra ge s der Be kla gt eh Abstand’-■genbhuen habe, die Grenzen seines Bn-iessens ver- Rer umstand, daß das Berufungsgericht.sich in den Gründen seines Urteils nicht darüber aus spricht;, . wariirn es von der Beeidigung des Zeugen entgegen dem Anträge der Beklagten Abstand genommen hat., ist kein Anhaltspunkt dafür, daß das Gericht die Grenzen- öss Br-raessehs im Sinne des § 391 ZPO verkannt oder willkürlich ausser Acht gelassen hätte. Bas Berufungsgericht hat seine Überzeugung, daß es zwischen den Parteien zu dem Abschluß auf eine dritte Lieferung gekommen sei, nicht allein in Würdigung der beiden Zeugenaussagen des jüh. sich das .Berufungs geri cht die ^Ausführungen des: landgerichtlichen .Urteils: bezüglich, der Wür-r könnte: er habe daher in Begleitung seiner Ehefrau, der Geschäftsführerin der Beklagten, die Firma K^p aufgesucht, um mit ihr die Bache zu klären: er habe sich zunächst bei dieser Verhandlung zwar auf den Standpunkt gestellt, daß ICoJ^keinen Auftrag erteilt habe und hierzu auch nicht bevollmächtigt gewesen sei: als ihm jedoch- sen. ben die Klägerin von der Erteilung des 3» Auftrages schriftlich unterrichtet habe, hätten beide Eheleute betont, daß sie nicht gebunden sein möchten, sie jedoch von sich hören lassen würden, wenn sie die Absatzmöglichkeiten bezüglich der 2. bekundet, die Eheleute van hätten ihn bei ihrem Besuche gebeten, den dritten Auftrag rückgängig zu machen,' da der Angestellte ICöfll für .dessen Erteilung nicht zuständig gewesen sei; dies habe er abgelehnt und die Beklagte an die. zeugung des Landgerichts keine/*1 Sorge”' gehabt haben, daß die Klägerin einen Auftrag als erteilt ansehen könne, und es nicht für notwendig erachtet haben, gemeinsam mit seine r £hef rau ü ie ‘ P irma aufzusuc’aen > v/enn Ko^p ihnen nicht berichtet haben wür de, d a ß er den 3. dieser .Besprechung versucht hätten, von dem erteilten Aufträge lossukoinmen, und hierbei in Aussicht gestellt hätten, diesen'Auftrag von neuem zu erteilen, wenn eine Absatzmöglichkeit auch für diese Ware sich ergeben wurde, daß sie aber den Abschluß als solchen ihm gegenüber nicht bestritten hätten. Biese Würdigung der Beweisaufnahme, der' das Berufungsgericht folgt, ist denkgesetzlich möglich und läßt eine Verletzung anerkannter Hechtssätze nicht erkennen» Sie wird im übrigen auch dem von den Parteien vorgetra-genen Sachverhalt gerecht. Hai 19497 sondern bereits am Abend des 17- Hai 1949 stattge-• fanden habe, und zwar unmittelbar nach der .Rückkehr der Eheleute van aus BfHHHHP anc^ ^er Berichterstattung s über seine Verhandlung mit £®H^un. Es muß der Revision zugegeben -werden, daß das Landgericht bei der Absetzung des Beweisbeschlusses übersehen hatte, daß die Beklagte bereits in ihrem Schriftsatz vom' 22. Die stattgehabte Beweisaufnahme spricht auch für die Richtigkeit dieser Behauptung der.Beklagten, obwohl beide Zeugen sen. Aus der Aussage von van Y^m^geht hervor*, daß es mindestens sehr wahrscheinlich ist, daß die Unterredung tatsächlich bereits am 17* Kai 1949 stattgefunden hat. den Eheleuten van >/|Hisagen, daß er soeben der Klägerin schriftlich über den dritten Abschluß berichtet habe und daß der Brief noch nicht ab-v gesandt sei. rung sofort erkennen müssen, denn an diesem läge war die Beklagte bereits, wie sie selbst mehrfach vorträgt, im Besitze des Bestätigungsschreibens der Klägerin, das bei ihr am 18. oder 19» Hai 1949 eingegangen ist; Dieses •Schreiben richtete, die Klägerin an die Beklagte unter Bezugnahme auf die Mitteilung der Birma K|^ an sie vom gleichen Wage über die Erteilung des dritten Auftrages. wenn er,weiter als Beuge bekundet hat, daß er sich.nicht melfr ■ erinnern könne, ob ihm Koi® gesagt habe, einen weiteren Auftrag erteilt zu haben. Die Würdigung dieses Verhaltens der Beklagten, wie es in der Zeugenaussage des van V^flHBpseinen Ausdruck gefunden hat, der nicht nur . Auf die Zeugenaussage des Kaufmanns' kam es daher entscheidend nicht mehr an; sie' wird auch vom Berufungsgericht nur zur weiteren Unters tut sung seiner Ansicht herangesogen, ohne1 auf sie die Entscheidung selbst; abzustellen'. Es erübrigte sich daher, auf die Ausführungen der Revision bezüglich des Wertes dieser Aussage einzugehen. Hierbei soll nicht verkannt werden,' daß die Buge der Revision bezüglich'der niehtvernelmung der von der Beklagten Benannten Zeugen, ‘durch deren Aussage bewiesen werden sollte, daß die Unterredung .zwischen und van .VfHHP in BHHP~ Eine Aufhebung des Urteils" war jedoch.aus.diesem Grunde nicht erforderlich, da selbst bei .Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, die unter Umständen, die Aussage des Zeugen hätte erschüttern-können:’diese keinen Einfluß auf die Ent- .. wird; schon;; allein,:fdurch die Aussage der anderen Zeugen und das,Verhalten;der Beklagten insbesondere bei . nicht mehr darauf an, ob die Beklagte, wie sie behauptet, dem Bestätigungsschreiben der Klägerin durch dessen Rückgabe an jun. Selbst ein V/iderspruch der Beklagten gegen ein solches Bestätigungsschreiben konnte den von ihr erteilten Auftrag rechtlich nicht berühren und keinesfalls eine Wiederaufhebung des erteilten Auftrages ohne Susi imiau ng der Klägerin zur folge haben. 3chlie ßl ieh geht auch der Revisionsangriff, das‘Be-rufungsgerieht habe unzulässigerweise die von der Beklagten beantragte Vernehmung ihrer Geschäftsführerin nicht in den Bereich seiner Erwägungen gezogen und sei seiner Pf1icht in Hahmen des §448 ZPO sich nicht bewusst ge-wes^n, fehl. gemäß § 448 ZPO, eine^Partei zu vernehmen, nicht bewußt gewesen wäre, ist 'niqhtkaus dem Unstände zu entnehmen, daß,es hierüber keine Ausführungen im Urteil gemacht hat, dehn’ aus den Urteils gründen- erhellt, daß das Berufungsgericht gerade mit Micksicht auf die Zeugenaussage des Ehemannes der Geschäftsführerin, der die beklagte Pirna in-Uir3.clich3.ceit leitete, zur überzeugung gelangt ist, daß der Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Diese Überzeugung des Berufungsgerichts- hätte auch eine gegenteilige Aussage der Geschäftsführerin unter Berücksichtigung des gesamten von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts nicht beeinträchtigen können, so daß sich ihre Vernehmung für das Berufungsgericht erübrigte (Baumbach-Lauterbach-19- Aufl ZPO zu § 448 ZPO Anm 2 A), ’ Das Berufungsgericht hat den Vests tellungsaiVr '■>■ trag, daß die Be lei ag t e sich in it der Ab nähme der 5 00 Kar- i4f Sic hat vorgetragen, daß sie ein obsiegendes Urteil nur vollstrecken könne,: wenn sie die -.7are der Beklagten tatsächlich anbiete oder durch öffentliche Urkunden den Beweis erbringe, daß sich die Beklagte ini Annahmeversuge' befinde. Durch die Feststellung, daß die Beklagte sich in Versage befinde, wird die Klägerin in den Stand gesetzt, das urteil hinsichtlich der klagesumme nebst Zinsen zu vollstrecken, ohne vor Deginn der Zwangsvollstreckung der Beklagten die dieser gebührende Leistung (nämlich die 500 Kartons) in einer den Verzug der Annahme begründeten V/eise anzubieten. Daß auch im Dalle einer Verurteilung Zug um Zug die Zwangsvollstreckung stets erst dann zulässig wäre, wenn nach Erlaß des Urteils dem Schuldner die ihm gebührende Gegenleistung angeboten ist, ergibt sich aus dein Gesetze nicht. Vielmehr ist der Beweis des Annahmeverzuges auch dann geführt, wenn nachgewlesen wird, daß der Schuidner sich schon vor dem Urteil im Annahmeverzage befunden hat. Das’Berufungsgericht hätte somit, da es den Anspruch des Klägers auf Zahlung des Kaufpreises für begründet erachtete und es unstreitig ist, daß die De- h

Zitierte Normen: § 84 HGB § 391 ZPO
■vanAuftragAbschlußBerufungsgerichtKlägerinRevisionAngestellte

Volltext der Entscheidung

1
II ZE 65/51
Verkündet
 am 24. November 1951
- . m u 11' I ■ HIMTÜW1—«
Hirthj'V Justizangestellter,
a 1 s;; Urkund sheamter der Ueschäftsstelle,
2r
I m Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma P. van ? HHS & Cie«, vertreten durch Ihre Geschäftsführerin Ehefrau van y^HHP in
 Beklagten, Revisionskläge-. ••	rin	und	Anscilussrevisions-
heklagten,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr

die Firma B	&	Co
 durch ihren Geschäftsführer in ;tr.
C-mhH , vertreten ?
Klägerin, Revisionsbeklag-' te und Ans c hlu s s r e v i s i ons-■ klägerin, .	^	vy;/
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.	'
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. "•	'C'VV';
hat der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs.auf die mündliche Verhandlung vom. 14* November -1951 unter Ivlitwirkung des Senatspräsidenten Br. Canter und der Bundesrichter Dr. Selowsky, Br. Haidinger, Br. Fischer und Br« Benkard für Recht erkannt:	'”V.
■" * ' s.-

Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des.
4o ‘ Zivilsenats des Oberlahdesgei*iehts in Frankfurt/Main vom 30. Juni 1951 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird.das vorbezeichnete Urteil, soweit es in Abänderung'des ür-
- r -	'	'	•	;	'	■	'	-
teils der 3° Zivilkammer des Landgerichts in Frank-
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"ft
 furm-'Main vom 3* April 1950 die Klägerin mit dem Pest-stellungsantrage, dass sich die Beklagte mit der Abnahme von 500 Kartons zu je 24 Dosen Fancy Grape-Fruit-Drink (Pampelmusen-Getränk) im Verzüge befinde, abgewiesen und ihr 1/10 der Kosten auferlegt hat, aufgehoben*
Die ..Berufung'der Beklagten wird auch insoweit auf ihre Kosten zuriiekgewie sen *
Die Kosten der Revision und der Anschlussrevision trägt die Beklagte*
Von Rechts wegen

-fr
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Tatbestand %
Die in DflHMiansässige Klägerin verkaufte an die Beklagte,,die in FflHHHMHV e.in Ob st import ge schüft betreibt, . Anfang Mai 1949 100 Kartons und wenige Tage .darauf weitere 1*000 Kartons zu je 24 Dosen Pampelmusensaft (Grape-Pruit-Drink)* Die Kaufabschlüsse wurden durch die Firma J* Georg	in	FflHHHHH) “ im Dachfolgenden
 kurz Firma	genannt - in ihrer Eigenschaft als Hand-
lungsagentin .der, Klägerin in deren Kamen abgeschlossen«,
Diese beiden Abschlüsse sind ordnungsgemäss von den Parteien abgewickelt worden* Am 17« Mai 1949 bestätigte die Klägerin der Beklagten einen weiteren - dritten - Abschluss auf Lieferung von 1*000 Kartons zu je 24 Dosen Pam-pelmusen-Getränk zu dem Preise von DM -,94 für jede Dosemit dem Bemerken, dass auch dieser Auftrag ihr durch die Fir-ma K®BI..überschrieben'.worden, sei» Sie hat vorgetragen, dass.dieses Bestätigungsschreiben sich'auf den Auftrag beziehe, den der Angestellte Willi Koflflfcder Beklagten dem Mitinhaber der Firma	dem	Kaufmann©• Hans'	jun*,
am 16* Mai 1949 gegeben habe* Dieser, Angestellte habe zu dem Ab s c hl us s d e r' e r s t en b e i d e n Kauf vertrage .Vollmacht	u
der Beklagten gehabt, er sei .auch berechtigt gewesen, den dritten Auftrag zu erteilen*- -zu demminded
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.....................
ihalten; der Beklagten. nach ^handelsüblicher^vVerEehrsauffas- .
sung aux das Bestehen der■Vollmacht-dieses Angestellten:zu
 schliesseh gev-esen* :,Kach Erteilung .dieses . Auf träges'habe .
di© Beklagte versucht, sich ihrer Verpflichtung zur Zah-,
lung des Kaufpreises • und:-Abnahme. der/, Ware, zu. ent ziehen*
Aus dem V e rhalt eh d er Beklagt en nach d em:Ab s chlüs s e des .
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Kaufvertrages ergebe sich einwandfrei, dass dieser Ab-
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Schluss ordnungsmässigzustandegekommen sei» Dies gehe daraus hervor, dass der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, Pi et van	~ iö Nachfolgenden van
 genannt --Ende Mai 1949 gelegentlich eines Besuches den Mitinhaber SflHH der Pirma MDe-HMpC|
I, mit der die Klägerin ' wirtschaftlich eng
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verbunden sei, gebeten habe,, der Beklagten die Abnahmefrist für die Ware, die-sie mit dem 5» Auftrag.bestellt habe:, hi naus zuschieben» Dies habe	ihm	zugesagt»	;
Vor allem aber habe die Geschäftsführerin der Beklagten, Pr au .van	in'Begleitung ihres Ehemannes "am 20» Mai
1949 bei dem Mitinhaber der Firma	Johann	Georg
 sen?; vorgesprochen und versucht, den dritten Auf trag rü ckgäng ig zu machen.	sen»' ha.be sich j edoch hierauf •
nicht eingelasseh und die Beklagte dieserhalb an die Klägerin verwiesenö Schliesslich habe die. Beklagte den ICauf-äbSchluss stillschv/eigend dadurch genehmigt, 'dass sie auf '.das/Bestätigungsschreiben' vom 17» Mai. 1949 -geschwiegen habe ;0 t-/v''\'	•	7	v-	■■	:7	■:

ff:-?i^Ä^Fi)a', die!' Beklagte ' möglicherweise - beidem Wexterver—'1 kauf ; de r' W ar e : Abs a t z schwi e rigke i t e li': g eh ab t' habe s ei. 3 i e v , -"hi'©' Klägerin;- mit.Rücksicht auf die bisherigen und weiteren G e s chäf t s b e z iehungen zu der Beklagten ihr im Rah-^ .men des Möglichen entge gehgekommen; so■habe sie die ur- . ^sprünglich vereinbart en'Ab nähme fr is ten-immer ’wieder ver-;• länger t und habe ,-"da' es ihr möglich 'war ,, 5Ö0 Kartons der V/ are' and erv/e i t i g ; ab zus e tz en, di e B eklag t e ins owe i t, ohne e ine - Re ch t s^f 1 i cht '• anz'uerkehnen-, a us, d em K auf vertrage entlasseh7?Bezüglichfder^restlichen 5ÖÖ Kartons habe sie
-5-
Is
 ihz* mit Schreiben vom 27« Juni 1949 sine Prist zur Abnahme und Zahlung bis zu dem 5*. Juli 1949 gesetzt* Diese Frist habe die Beklagte jedoch fruchtlos verstreichen lassen»
Die Klägerin hat daher Klage mit dem Anträge' erhoben P die Beklagte zur Zahlung von DM 11«280 Zug um Zug gegen Lieferung von 500 Kartons Pampelmusen-Getränk zu verurteilen, Sie hat ferner beantragt, festzustellen» dass sich die Beklagte mit der Abnahme dieser 500 Kartons im Verzüge befinde.

Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten. Sie hat geltend gemacht, nicht zur Zahlung verpflichtet zu;sein, da es zu dem Abschluss.eines Kaufvertrages bezüglich dieser dritten Lieferung nicht gekommen sei, Ihr Angestellter Koflphabe keinen Auftrag gegeben; er.habe:ausdrücklich bei den'Verhandlungen mit	junl'ihn darauf hingewiesen,
 dass er keine Vollmacht zu dem Abschluss habe» Bine Bestätigung dieses Auftrages durch sie selbst sei durch .van	:
^T(BHF gegenüber	nicht	erfolgt«. Dieser Besuch ha.-
be am 16« Mai 1949 in !)■■■ stattgefunden, am gleichen läge, an dem ; nach ,d er /Behauptung der Klägerin.der ^»Auftrag von	erteilt worden' sein soll«
Van	naher	daher	hierüber/nichts wissen können« Die
::,Besprechungen-:mit	wegen.	Hinausschiebens; der, Lie-
ferungsfristen hätten sich nicht auf■einen dritten Ab-
-schlussV> sondern auf den/zv/eiten Abschluss, der zu dem großen
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TeilVnoch' nicht ausgeliefert /gewesen' wäre, .bezogen« Bei .
-demb Be suche bei7 der 'Pirma	/.der.-, nicht am 20« Mai 1949,
sondern am/ 17« Mai 1949 abends unverzüglich nach7 der Rückkehr der Eheleute aus DflHHHB nach P|(BB(|B®stattge-
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fanden habe, habe die Beklagte nicht am Rückgängigmachung des dritten Abschlusses ^gebeten,- sondern sein Zustandekommen auch wegen der mangelnden Vollmacht des Angestellten Kc^P bestritten«, Bs sei richtig, dass die Klägerin
 mit Schreiben vom 17° Mai 1949 diesen dritten Auftrag be//
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stätigt habe« Dieses Schreiben sei bei ihr am 18« oder 19/ Mai 1949 eingegangen« Sie habe auf dieses Schreiben nicht geschwiegen, .sondern ihr Angestellter	habe es nach
 der zwischen ihr und der Firma	stattgehabten Unterredung an	jun.	zurückgegeben,	wodurch	sie	zu erkennen
 gegeben habe, dass sie dem Inhalt dieses Schreibens widerspreche«	'
Die Klägerin ist diesen Ausführungen der Beklagten entgegengetreten--.	.	.	/	/	.
Das Xandgericht hat nach dem Klagantrage erkannt»
Auf die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht hinsichtlich de-s Zahlungsahtrair ' ges die Berufung surückgev/iesen, das landgerichtliche Ur- • teil jedoch insoweit aufgehoben, als es den FestStellungsantrag für begründet erachtet habe« Diesen.. An trag hat Berufungsgericht;angewiesen• •'Gegen dieses Urteil'.'hat die Beklagte. Revision eingelegt, der sich die Klägerin ange- * schlössen hat« Mit der Revision erstrebt die Beklagte die: Abweisung der Klage', während die 'Klägerin, soweit Verur-. teilung der Beklagten erfolgt ist,' um Zurückweisung der Revision bittet» Bezüglich des Feststeilungsantrages er-. ... i strebt die Klägerin mit der von ihr eingelegten Anschluss-
revision auch insoweit die Wiederherstellung^des im ersten Rechtszuge ergangenen Urteils.«
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Entscheidung sgründ
 Die Klägerin macht einen Anspruch aus einem Kaufverträge geltend, sie verlangt nach § 433 Abs 2 BGB von der Beklagten Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und Feststellung,^ dass die Beklagte sich mit der Abnahme der Ware im Verzüge befinde
1s	Das Berufungsgericht hat den von der Kläge-
rin geltend.gemachten -Zahlungsanspruch, dessen Höhe un-
streitig ist, für begründet erachtet« dass ein Abschluss über 1«000 Kartons
 Bs hat festgestellt, zwischen den Partei-.
en zustandegekommen sei«. Der-Angestellte	habe der
 Klägerin diesen Auftrag, den die Firma KJJJ in ihrer Bi-, genschaft als Handlungsagentin der Klägerin entgegengenommen habe, erteilt« Wie das Berufungsgericht ausflihrt,: ist.es zu dieser Feststellung gekommen, indem.es sich'beider Würdigung der Beweisaufnahme den Ausführungen des Landgerichts angeschlossen hat, nach welchen sich die entgegengesetzten Bekundungen der beiden interessierten Zeugen ICo^^und	Dun«	wertmässig	die	Waage, halten,. das^ späte-
re Verhalten der Beklagten aber von ausschlaggebender Bedeutung gewesen ist«	W■"- '
Das. Berufungsgericht geht, davon aus, dass die' Firma; a-s Handlungsagentin im ..Sinn des § 84 HGB. anzusehen sei,, deren sich die Klägerin zu dem Abschluss von Handelsgeschäften in FflH^^^bediente« Dieser Ansicht, gegen die auch die. Revision keine Einwendungen erhebt, schliesst sich der erkennende Senat an« Die Firma	wax* ständig
 damit betraut, für das Handelsgev/erbe der Klägerin in deren Namen Handelsgeschäfte abzuschliesseno Hieraus folgt, dass der von der Firma	mit	der Beklagten getätigte
 Kaufvertrag die Klägerin verpflichtete, diesen Abschluss
 gegen sich gelten zu lassen* Es die hieraus entstehenden Hechte. Kaufpreises und Abnahme der Ware .zu ^machen*
stand ihr demgemäss auch zu nämlich auf Zahlung des gegen die Beklagte geltend
‘Diese Ansprüche der Klägerin konnten aber nur dann zur Entstehung gelangen, wenn die"Beklagte den Auftrag rechtsverbindlich erteilt hatte* Dies bejaht das Berufungsgericht 0. Es komme nach seiner Ansicht nicht' darauf an, ob die Beklagte dem Angestellten Ko®-hierzu ausdrücklich Voll-
macht erteilt habe', nachdem dieser Angestellte bereits die erste und'-zweite Bestellung der Beklebten ohne Überschreitung seiner.Befugnisse erteilt habe* In dieser Tatsache müsse mindestens eine.''stillschv/eigen&'e Bevollmächtigung .des Angestellten durch die Beklagte, erblickt werden*' Bie Beklagte habe KdflB in einer Weise' unter ihrem Kamen‘handeln las-' sen, die ■ im redli'chen; Verlcehr nur als Erteilung einer entsprechenden Vollmacht aüfgefasst werden'-'könne! Entscheidend ; sei nicht, ob die Beklagte diese‘Tätigkeit des Angestellten gekannt oder geduldet habe, sondern lediglich, ob die: Klägerin ' ausden Umständen■ entnehmen’ durfte,‘ dass der Beklagten das'Verhalten ihres Angestellten nicht habe verborgen: A
bleiben können*•	'	•	'	'	mg;
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" ; Hiergegen wendet sich die Hevisiön^gBas Berufungsgericht habe sich.auf den Standpunkt gestellt,, da der An-■ gestellte	der	Kläger	in. den.ersten, und zweiten Auftrag
‘ ..erteilt habe* müsse,., kraft Hecht sehe ins eine s tills chweigen-de^Bevöllmächtiguhg des Angestellten auch für den dritten • Auftrag;,angenommen \verden;;	.habe daher aus ;äem Verhalten
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Auftragserteilung bevollmächtigt gewesen sei. Zu dieser Würdigung der Zeugenaussagen wäre der. Berufungsriehter jedoch nicht gekommen, so führt die Revision aus, wenn er das Vorbringen der Beklagten in seiner Gesamtheit, insbesondere die Aussage des Zeugen Ko^p, in vollem Umfange gewürdigt haben würde. So sei der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, Ko^P habe die beiden vorhergehen-den Auftrüge selbständig gegeben, unrichtig, denn nabe als Zeuge erklärtj daß ex1 das Geschäft über den Verkauf des Pruchtsaftes mit Eo^p und van	£noe“
bahnt habe. IC^p könne aber auch nicht an die Vertre-tungsmacht des ICc^p geglaubt haben, denn er habe ihn auf dessen Mitteilung, daß van	verreist	sei, gefragt,
 ob er zur Auftragserteilung befugt sei. Bas Berufungs-' gericht habe aber auch die Tatsache, daß es sich um einen. Abschluß in einem Werte von DM 24.000 gehandelt'. habe und dazu noch in einem "der’. Beklagten' völlig fremden Geschäftszweige, nicht berücksichtigt. »Schon,dieser Umstand allein1 hätte bei Kj^p. berechtigte 'Zweifel dar- ; über, aufkoinmen lassen müssen, ob der Angestellte ;Kö(jj/p. für einen solchen Abschluß bevollmächtigt sein könnt ev ■ ; Schließlich ginge auch aus dem Schreiben des Kpp jun. an die Klägerin vom 31. August 1949 hervor, daß er nicht an die Vo 1 lmacht v on' Kppp geglaubt habe; d enn; in diesem,.
S ehr e ib e n hab e er der Kl äge ri n b er i cht et, daß Kof^b e i der von der IC1 ägerin behaupteten Abschlüßyerh andlung, seine, des ICpPP,* Frag e, ob er das Ge sc häf t H o r d ne nu kö nne, b e j aht ■ habe. "Ein Gesch&xt ordnen" sei aber nicht gle ichbe deu-tend mit " ein Geschäft abschliesseh", sondern könne nur . '"
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dahin verst and en wer den, daß Kopp mit van \?pHp die

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 Sache besprechen -und deseen Ansicht einholen wollte. Das Berufungsgericht hahehsbrait bei seiner Würdigung der Be-weisaufnahmo• den vorgetragenen Sachverhalt nicht 'erschöpfe berücksichtigt. Die.Rüge aus § 286 ZPO sei daher berechtig
'Es ist:anerkannten Hechtes,■ daß dei\Rechtsschein ■' ’ überall -dayli.wö er•im Geschäftsverkehr, nach aussen in einer
 Weise und.?mit-.dem 'Ansprüche, daß Dritte darauf vertrauen -.sollen*-’ nervortritt, rechtlich dieselben Wirkungen aus - -löst wie die Recht swirkli chice it. Der Berufungsrichter hat festgestellt, daß ICoJ^ sowohl den ersten 'Abschluß über ICO Kartons als auch den zweiten Abschluß über 1*000 Kartons getätigt habe. Der Einwand der Revision, daß das gesamte Geschäft über die Druchtsäfte von	Rjun.	mit
ICo^^und van	angebahnt	worden	sei, ist unbeacht-
lich.- Kögen auch Vorbesprechungen zu Dritt stattgefunden haben, diese Abschlüsse hat der Angestellte	allein,
w i e v an	bei	s	e	irier	••.'Zeuge	nvernehmüng bekund e t hat,
 für .die Beklagte getätigt.	durfte nach-Ereu und Glau-
ben und der Verkehrssitte-annehmen, daß die -Beklagte, das Verhalten ihres Angestellten'kannte und' duldete, da. sie ■ die,-bisher zwischen ihm- und -dem Angestellten getätigten.. ’Abschlüsse' nicht nur-nicht beanstandet, hatte, sondern sie •ardrningsmässig erfüllte. Zwar ist es richtig, daß ;‘jun. bei der Verhandlung Uber-den dritten'Abschluß-die Ab-* Wesenheit- des--van v/J^p|bedauert und den'Angestellten gefragt hat, ob er den Auftrag erteilen könne .- Dies hat der Angestellte hach der Aussage des	.zweimal	mit
 der'-ausdrücklichen Sr kl drung be jaht, daiß; 500 Kartons bald und weitere 500 Kartons nach 8 -lagen geliefert werden sollten. Es kann dei* Revision nicht zugegeben werden, daß
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der Hinweis ides:Angestellten Ko^pauf die Abwesenheit des van	bei IC^p einen Zweifel darüber ausgelöst
 habe; ob" Kq^ sum Abschluß berechtigt gewesen sei* Nachdem' dieser ihm zweimal seine Abschlußvollmacht ausdrücklich bestätigt hatte, war die. wiederholte Bestätigung seiner Abs chlußv ollnacht auf jeden Pall ge eignet, etwaige anfängliche Zweifel'des . Kp^ hierüber endgültig zu beseitigen* Es konnten Gründe bestehen,, die es Eo|^ einerseits zwar wünschenswert erscheinen Hessen, zuvor, das Einverständnis seines. Dienstherrn einzuholen,■die aber im Verhältnis zu K^^.ohne Bedeutung waren, und daß Ko^P andererseits Anlaß hatte, hiervon mit Rücksicht' auf die Eilbedürftigkeit des Abschlusses Abstand'. zu nehmen (vgl PlG-Z 100, 43/49/507);	hatte nänlich' bei dieser
 Besprechung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß andere Häufreilektanten für diese Kare vorhanden seien und die Klägerin daher eine schnelle Entscheidung wünsche* Auch die übrigen diesbezüglichen Ausführungen der Revision gehen fehl. Es handelte sich keineswegs, wie die Revision vorträgt, um ein der Beklagten.branchefremdes Oe-schüft. Die Beklagte ist Obstimporteur und hatte zudem be rei t s Abs ehlass e üb er ins ge samt 1100 Kart ons der
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gleichen Ware durch ihren Angestellten ICoppmit der Klägerin getätigt. Auch cdas' »Schreiben	vom	31*	August
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1949' an die Klägerin spricht in■keiner Weise gegen dessen GutgläubigkeitDer in diesem: Schreiben von ihm',gewählte Albdruck,	habe	ihm	seine Drage, ob erdie Angelegen- .
heit'1 brdnen11- konhe, be jaht, kann seIrr wohl^bedeüten,Hopp • habe den Abschluß des Geschäftes bejahtumsomehr, wweil	;	J
sich die Pirm-a	in	der Vörkoirres nondenz mit - der Klä- A
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gerin, die SpD .jun-. .als Mitinhaber dieser Birma kannte« immer auf den Standpunkt.gestellt hatte. daß her Abschluß mit der Beklagten tatsächlich zustandegekoramen sei* Ebenso können die weiteren, von der Revision angeführten Gesichtspunkte, die es nach, ihrer Ansicht unwahrscheinlich machen, -daß.. Ko|0 den Auftrag erteilt haben soll, die Be-weisv/urdigung des .Berufungsgerichts nicht, erschüttern. •Jrota'-' äer-Kühraitt eibar- vor dem Gespräch mit	erfolg-
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ten Beanstandung von 2^0 Kartons seitens eines Kunden des Beklagten, trots des zur damaligen Zeit bei der Beklagten vorhandenen Vorrats von weiteren 500 Kartons, hat Ko|p als Beuge erklärt, daß er bei den Besprechungen sugesagt habe, sich für eine weitere: Bestellung ein-setzeh Zu wollen. Wenn also die Beanstandung der 200 Kartons und das vorhandene Lager von weiteren .500 Kartons ihn nach seiner eigenen Barstellung nicht abhielten, eine weitere Bestellung von 1000 Kartons-zu befürworten, so konnten sie ihn auch nicht, von einer Bestellung abhalten. Denn auch durch eine Befürwortung gab er seine Ansicht :zu erkennen, daß/er trotz dieser Umstände eine weitere^
; Auf trage er t.ei3nwig- 'im Interesse' der Beklagten .für., z-week^
■ massig hielt. .Auch-der Umstand-, daß	den-	An'gestelle
-	teri	gedrängt	habe,-	die...Bestellung aufzugeben, ist	.
r-■ entgegen .der Ansicht'der Revision bedeutungslos..". .Bas Drän- •	"
-	gen des	hatte	den	Grund,- daß nach-, seiner Behauptung
 noch andere Kaufreflektanten vorhanden waren.- Uies : hätte . . höchstens dazu führen können-,-	in	seinem	-Willen,-	die	.	h*-?
Bestelluhg-umgehend,-zu mächexi, zu bestärken. 3chlleßlich .
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1st-.-.der-- Umstand, .daß - .an'dem läge ■"der - Unterredung-: zwischen • j
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die Klägerin-; anisuchen wollte’
 
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und sich hieraus gegebenenfalls irgendwelche Folgerungen für die Beklagte ergeben konnten, zu dem ersten mal in der Revisionsinstanz vorgetragen worden'.- Br kann aus diesem Grunde keine Beachtung finden.	•
Sind somit diese von der Revision vorgetragenen Rügen nicht geeignet, die Bändigung der Zeugenaussage des H^^ijun. su beeinflussen, so ist das Berufungsgericht in rechtlich einwandfreier Heise ohne Verstoß gegen d i e Benkg e s e t z e in' f re ier Bev/eisv/lird igu.ng zu dein Br-gob.uirj gelangt, dar die’: Bus sage des Angestellten Kojj der Aussage	gegenüber	nicht den Vorzug verdiene.
Auch die4 weitere Rüge der Revision, . das Berufungs-i gericht habe,, i ndem es von einer Beeidigluig des Zeugen ' ICo^p t rot z'Je ihc s d ah ingehe nd e n Ant ra ge s der Be kla gt eh
 Abstand’-■genbhuen habe, die Grenzen seines Bn-iessens ver-
.	• ... - vaAaaA v =	..	.	■	'.	.
kannt'd-geht fehl.
' Hach dein Wortlaut des § 591 2PÖ ist ein Zeuge zu' beeidigen,' wenn das; Gericht dies, für geboten ^‘achtet^ Die Beeidigung eines' Beugen unterliegt' .grundsätzlich- freiem . richterlichen Ermessen, das einer weitereh; Rechtfertigung nicht bedarf (Sydov-Buseh SRO 22. Auf 1 zu :§'■ 391 Anm i) i . Blue' HacHprüfüng "des" Ermessens ;*kömmt in der Revisionsih-r s tan z hur i n sow e i t in ' Fra ge, als es sich um e ine ' re eilt s -irr i ge Auff a ssungder hi erb ei d e n Beruf ung s geri ent gezo-genen Grenzeh' hande 11 (0GHZ. 1, 226^2277; Stein-Jonas . ZRö 17 -;*Auf 1 zu § 591 Anm I', 3 &)i Die Grenzen dies’^eV pflichtgemäss en Ermessens hat aber das Berufungsgericht nicht \v überschritten. Rer umstand, daß das Berufungsgericht.sich in den Gründen seines Urteils nicht darüber aus spricht;, .
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wariirn es von der Beeidigung des Zeugen entgegen dem Anträge der Beklagten Abstand genommen hat., ist kein Anhaltspunkt dafür, daß das Gericht die Grenzen- öss Br-raessehs im Sinne des § 391 ZPO verkannt oder willkürlich ausser Acht gelassen hätte. Oie Hevision hätte dartun müssen, in welchen besonderen Umständen hie eine solche ^Überschreitung des Ermessens erblickt habe. In dieser Sichtung' hat ;die .Hevision aber nichts vor ge trägen,; so daß aus :der {Tatsache-allein, daß das Berufungsgericht die Hichtbeeidiguhg des Zeugen in den Urteilsgründen nicht gerechtfertigt hat, eine■ Überschreitung des-pflicht-gemässen Ermessens des Berufuhgsgerichts nicht gefunden werden kann.'	P	1	.	~
Bas Berufungsgericht hat seine Überzeugung, daß es zwischen den Parteien zu dem Abschluß auf eine dritte Lieferung gekommen sei, nicht allein in Würdigung der beiden Zeugenaussagen des	jüh. und des'Angestellten
 ho#. gewonnen, sondern für die -von ihm getroffene Ent-
scheidung war das spätere Verhalten der Beklagten wesent-lieh, dein es ausschlaggebende Bedeutung zu demißt.
Hierbei hat. sich das .Berufungs geri cht die ^Ausführungen des: landgerichtlichen .Urteils: bezüglich, der Wür-r
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.digung der■.Verhandlung
 der Eheleute van-	lait,
;sen■.v .im• .Büro der/;eigen gemacht und ,.sie als psychologischv.zutfeffend l.bezeichnet. Hierzu hatte das l^ndge ipl cht .;.r aus ge f^rt	habe, als Zeuge bekun-
det erV habe lauf Urunbv des Berichtes^ den IC " : h	•.	"■■■	'■	•••. ••• v' ..
über, sei-
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g|mit .Spp• juny. erstattet , habe:, ,!Sorgeh ge-Jllägerin einen Auftrag als erteilt, ansehen

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könnte: er habe daher in Begleitung seiner Ehefrau, der Geschäftsführerin der Beklagten, die Firma K^p aufgesucht, um mit ihr die Bache zu klären: er habe sich zunächst bei dieser Verhandlung zwar auf den Standpunkt gestellt, daß ICoJ^keinen Auftrag erteilt habe und hierzu auch nicht bevollmächtigt gewesen sei: als ihm jedoch-	sen. darauf erwidert habe, daß er soe-
ben die Klägerin von der Erteilung des 3» Auftrages schriftlich unterrichtet habe, hätten beide Eheleute betont, daß sie nicht gebunden sein möchten, sie jedoch von sich hören lassen würden, wenn sie die Absatzmöglichkeiten bezüglich der 2. Partie, von welcher die Beklagte noch einen erheblichen feil auf Bager habe, übersehen könnten; dies habe, ihnen'	sen. zugesagt. Im
 Gegensatz zu dieser Aussage van	s' habe, so hatte
 das Landgericht ausgeführt, kp^ sen. bekundet, die Eheleute van	hätten ihn bei ihrem Besuche gebeten,
 den dritten Auftrag rückgängig zu machen,' da der Angestellte ICöfll für .dessen Erteilung nicht zuständig gewesen sei; dies habe er abgelehnt und die Beklagte an die. Klägerin verwiesen. Bas Landgericht, hat die Aussage des Ellipsen.- für .glaubwürdiger gehalten als die des Beugen van V^fl|iP» Der Zeuge van	würde	nach der Über-;
zeugung des Landgerichts keine/*1 Sorge”' gehabt haben, daß die Klägerin einen Auftrag als erteilt ansehen könne, und es nicht für notwendig erachtet haben, gemeinsam mit seine r £hef rau ü ie ‘ P irma	aufzusuc’aen >	v/enn Ko^p ihnen
 nicht berichtet haben wür de, d a ß er den 3. Abschluß getätigt habe. Es‘sei daher weit wahrscheinlicher, daß' die Aussage des	sen. richtig sei, daß die Eheleute van
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dieser .Besprechung versucht hätten, von dem erteilten Aufträge lossukoinmen, und hierbei in Aussicht gestellt hätten, diesen'Auftrag von neuem zu erteilen, wenn eine Absatzmöglichkeit auch für diese Ware sich ergeben wurde, daß sie aber den Abschluß als solchen ihm gegenüber nicht bestritten hätten.
Biese Würdigung der Beweisaufnahme, der' das Berufungsgericht folgt, ist denkgesetzlich möglich und läßt eine Verletzung anerkannter Hechtssätze nicht erkennen» Sie wird im übrigen auch dem von den Parteien vorgetra-genen Sachverhalt gerecht. Gerade die Hüge der .Revision, daß die Besprechung bei der Birma IInicht, am 20. Hai 19497 sondern bereits am Abend des 17- Hai 1949 stattge-• fanden habe, und zwar unmittelbar nach der .Rückkehr der Eheleute van	aus	BfHHHHP anc^ ^er Berichterstattung	s	über	seine	Verhandlung	mit	£®H^un. spricht'
bei der Unterstellung ihrer Richtigkeit hierfür.
Es muß der Revision zugegeben -werden, daß das Landgericht bei der Absetzung des Beweisbeschlusses übersehen hatte, daß die Beklagte bereits in ihrem Schriftsatz vom' 22. Dezember 1949 Blatt 2 unter Beweisantritt vorgetragen hatte, daß der Besuch nicht am 20. Mai 1949? sondern bereits am 17. Mai. 1949 stattgefunden habe. Die stattgehabte Beweisaufnahme spricht auch für die Richtigkeit dieser Behauptung der.Beklagten, obwohl beide Zeugen sen. und van	als	Zeitpunkt	dieser	Bespre-
chung den 20» Kai 1949 angegeben haben. Aus der Aussage von van Y^m^geht hervor*, daß es mindestens sehr wahrscheinlich ist, daß die Unterredung tatsächlich bereits am 17* Kai 1949 stattgefunden hat. Denn nur an diesem
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Tage konnte K^^sen. den Eheleuten van >/|Hisagen, daß er soeben der Klägerin schriftlich über den dritten Abschluß berichtet habe und daß der Brief noch nicht ab-v gesandt sei. Der Brief trägt das Datum'des 17. Hai 1949. Würde die Verhandlung im Hause K^jj^ erst am. 20. Mai 1949 stattgefunden naben, so hätte'KJJp dies' nicht sagen können und van	hätte	die	Unrichtigkeit	dieser	Äusse-
rung sofort erkennen müssen, denn an diesem läge war die Beklagte bereits, wie sie selbst mehrfach vorträgt, im Besitze des Bestätigungsschreibens der Klägerin, das bei ihr am 18. oder 19» Hai 1949 eingegangen ist; Dieses •Schreiben richtete, die Klägerin an die Beklagte unter Bezugnahme auf die Mitteilung der Birma K|^ an sie vom gleichen Wage über die Erteilung des dritten Auftrages.
Es widerspricht durchaus den Lebenserfahrungen, daß van der Besprechung bei der Birma K|Bp nicht. mehr
 gewusst haben will,, was Kqpp ihm .Uber die Verband langen ■	d	•	*
mit Kflp^Jun. mit geteilte habe, obwohl er sich unverzüg-" '. v	^
lieh, naehdem-ihiadKo^BÜber seine .Verhandlungen mit HB
j un • b e r i c ht e t; hat t e1 n Geifte ins chaf t mit s e ine r Ehe fr au
 begeben haben will, weil'er den
•deshalb,^ urkPi rma ihm. vonMseihem Auge s t e111 en gegebenen Bericht in einer

■VfeiseMbeürtei 11e, daßer glaubte, Sorge haben zu müssen, di.eüKlä'geriiV fasse die von Ko^P geführten Verhandlungen als' eine .neue Auftragserteilung auf. Es ist unglaubhaft,
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wenn er,weiter als Beuge bekundet hat, daß er sich.nicht melfr ■ erinnern könne, ob ihm Koi® gesagt habe, einen weiteren Auftrag erteilt zu haben. Die Würdigung dieses Verhaltens der Beklagten, wie es in der Zeugenaussage des van V^flHBpseinen Ausdruck gefunden hat, der nicht nur .
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ihr Gesellschafter ist, sondern praktisch das Geschäft der Beklagten leitet, v/ie "aus seiner Zeugenaussage hervorgeht,. verbunden* mit den Aussagen der Zeugen HJU sein und	ju'n. sowie des Angestellten-	haben	dem	Be-
rufungsgericht mit Ee:chk|j; aus gereicht,. die Rest-Stellung su treffen, daß der dritte Auftrag1 tatsächlich -v.on'der Klägerin gegeben morden.ist. Auf die Zeugenaussage des Kaufmanns'	kam	es daher entscheidend nicht mehr
 an; sie' wird auch vom Berufungsgericht nur zur weiteren Unters tut sung seiner Ansicht herangesogen, ohne1 auf sie die Entscheidung selbst; abzustellen'. Es erübrigte sich daher, auf die Ausführungen der Revision bezüglich des Wertes dieser Aussage einzugehen. Hierbei soll nicht verkannt werden,' daß die Buge der Revision bezüglich'der niehtvernelmung der von der Beklagten Benannten Zeugen, ‘durch deren Aussage bewiesen werden sollte, daß die Unterredung .zwischen	und van .VfHHP in BHHP~
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dB zu einem Zeitpunkte statt gefunden ’habe, zu w eichen vaii. VBBBl über 'den' dritten Abschluß noch nicht unterrichtet" sein konnte, begründet ist. Eine Aufhebung des Urteils" war jedoch.aus.diesem Grunde nicht erforderlich, da selbst bei .Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, die unter Umständen, die Aussage des Zeugen	hätte
 erschüttern-können:’diese keinen Einfluß auf die Ent-
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Scheidung des Rechtsstreites,gehabt haben würde. Diese
.. wird; schon;; allein,:fdurch die Aussage der anderen Zeugen
 und das,Verhalten;der Beklagten insbesondere bei . der
 Besprechmigi.mit Zßßß sen. getragen.	;.;c'
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• v' i./Stellte aomit das Berufungsgericht fest> daß-der
 dritj^^^uf-tra-g- von der Beklagten. er.teilt: war,. ■ so- kam es
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nicht mehr darauf an, ob die Beklagte, wie sie behauptet, dem Bestätigungsschreiben der Klägerin durch dessen Rückgabe an	jun.	widersprochen	habe. Der Auftrag war in
 der Besprechung zwischen KJJBjun, und Ho® von der Beklagten fest erteilt worden. Bas Bestätigungsschreiben der Klägerin hatte somit keine rechtserzeugende Wirkung, sondern erhielt lediglich die' Beststellung Uber einen bereits vollzogenen Kaufabschluß. Selbst ein V/iderspruch der Beklagten gegen ein solches Bestätigungsschreiben konnte den von ihr erteilten Auftrag rechtlich nicht berühren und keinesfalls eine Wiederaufhebung des erteilten Auftrages ohne Susi imiau ng der Klägerin zur folge haben. Baher bedarf es keines Eingehens auf die Ausführungen der Revision bezüglich der Rechtswirkung eines Widerspruchs gegen ein von der Klägerin unmittelbar an die Beklagte gerichtetes Bestätigungsschreiben gegenüber der Hand-., liingsagentin, 4er Birma KQ®, wobei der Revision jedoch -zugegeben ’werden kann, daß die diesbezüglichen Reehtsaus-führungen des Berufungsgerichts nicht frei von Bedenken sind.
3chlie ßl ieh geht auch der Revisionsangriff, das‘Be-rufungsgerieht habe unzulässigerweise die von der Beklagten beantragte Vernehmung ihrer Geschäftsführerin nicht in den Bereich seiner Erwägungen gezogen und sei seiner Pf1icht in Hahmen des §448 ZPO sich nicht bewusst ge-wes^n, fehl. § 448 ZPO stellt die Vernehmung einer Partei von Amts wegen in das Ermessen des Gerichts. Ob eine Partei ihre eigene Vernehmung angeregt hat oder nicht, ist unerheb1ich; einen B ew e i s a nt r a g s t e 111 diese Anregang nicht dar, da keine Partei ein Recht auf eigene Vernehmung
 hat (OGrEZ 1, 226/228/). Daß im vorliegenden Hechts streite d äs . Berufungs geri cht s i ch d er II ögli chhe it. gemäß § 448 ZPO, eine^Partei zu vernehmen, nicht bewußt gewesen wäre, ist 'niqhtkaus dem Unstände zu entnehmen, daß,es hierüber keine Ausführungen im Urteil gemacht hat, dehn’ aus den Urteils gründen- erhellt, daß das Berufungsgericht gerade mit Micksicht auf die Zeugenaussage des Ehemannes der Geschäftsführerin, der die beklagte Pirna in-Uir3.clich3.ceit leitete, zur überzeugung gelangt ist, daß der Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Diese Überzeugung des Berufungsgerichts- hätte auch eine gegenteilige Aussage der Geschäftsführerin unter Berücksichtigung des gesamten von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts nicht beeinträchtigen können, so daß sich ihre Vernehmung für das Berufungsgericht erübrigte (Baumbach-Lauterbach-19- Aufl ZPO zu § 448 ZPO Anm 2 A),	’
Dem Berufungsgericht war daher im Ergebnis, suzustim- . men und der Bevision der Erfolg zu versagen.
II. Das Berufungsgericht hat den Vests tellungsaiVr '■>■ trag, daß die Be lei ag t e sich in it der Ab nähme der 5 00 Kar- i4f
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tons (3. Abschluß) im Verzüge befinde, als nicht begrün-i/k' det’ erachtete Es ’hat das rechtliche Interesse. der' ICiä-i /h;J\ gerin an der Pestste 1 lung des Annahmeversuges verneint'. *' f*
Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision der Hlä- ■ gerin. Sic hat vorgetragen, daß sie ein obsiegendes Urteil nur vollstrecken könne,: wenn sie die -.7are der Beklagten tatsächlich anbiete oder durch öffentliche Urkunden den Beweis erbringe, daß sich die Beklagte ini Annahmeversuge' befinde.
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 Diesen AusfÜhrungen der Anschlußrevision ist zu folgen. Ihre Dichtigkeit ergibt sich eras §§ 756/765 ZPO. Durch die Feststellung, daß die Beklagte sich in Versage befinde, wird die Klägerin in den Stand gesetzt, das urteil hinsichtlich der klagesumme nebst Zinsen zu vollstrecken, ohne vor Deginn der Zwangsvollstreckung der Beklagten die dieser gebührende Leistung (nämlich die 500 Kartons) in einer den Verzug der Annahme begründeten V/eise anzubieten. Daß auch im Dalle einer Verurteilung Zug um Zug die Zwangsvollstreckung stets erst dann zulässig wäre, wenn nach Erlaß des Urteils dem Schuldner die ihm gebührende Gegenleistung angeboten ist, ergibt sich aus dein Gesetze nicht. Vielmehr ist der Beweis des Annahmeverzuges auch dann geführt, wenn nachgewlesen wird, daß der Schuidner sich schon vor dem Urteil im Annahmeverzage befunden hat. Wird dieser Annahmeverzug im Urteil festgestellt, so ist die Urtoilsausfertigung eine zur Führung des nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Beweises geeignete öffentliche Urkunde. An der Erlangung eines solchen', diese Feststellung treffenden Urteils hat die Klägerin
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ein rechtliches Interesse. Die Voraussetzungen des §
256 ZPO sind daher-gegeben (HG in JV 1909 -S 463; Stein-Jonas ZPO 7= Aufl zu § 726 Anm III).
Das’Berufungsgericht hätte somit, da es den Anspruch des Klägers auf Zahlung des Kaufpreises für begründet erachtete und es unstreitig ist, daß die De-	h
klagte die Entgegennahme der ihr angeborenen Ware, ab-	j
gelehnt hatte und somit gemäß § 295 BGB in Annanmever-	•’	*•
zug gekommen war, dem .Peststellungsantrage- entsprechen
 missen.
.Der Anschlußrevision war daher Suat'fc2ügeben.
Die ICostenentschieidung oeruht auf §§ 97? 97 ßPO»
Df. Canter Dr. Selov/shyi)rr Haidinger Dr. rischer Dr. Denhard'
Bes c ii i u ß
in Sachen
 der Firma P. van W	&	Cie.5	G-mbH,
vertreten durch ihre Geschäftsführerin Ehefrau van V/fllHB in	C;-i
Beklagten, Rev isionsklügerin und Ans chlußrevis ionsbeklagten,
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-ProzeßbevolImÜchtigter; Hechtsanwalt Pr.
gegen
 die Firma	&	Co»,	GmbH,	vertreten
 durch ihren C-es chÜ11sfiihrer in PflBHHIV, ' HMst r. (
Kläger in, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklagerin,
-Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Pr»
wird beschlossen:
Per Urteilstenor wird dahin berichtigt," daß an Stelle des im- 2. Absatz des Urteilstenors befindlichen Wortes "Abnahme" das Wort "Annahme" gesetzt v/ird, da es sich un einen Schreibfehler handelt (§ 319 ZPp).
Karlsruhe, den 3» Pezember 1951
Bundesgerichtshof II» Zivilsenat
 Pr. Canter Pr. Selov/sky Pr- Haidinger Pr. Fischer Pr. Benkard