Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2059 019
IM NAMEN DES VOLKES
II £2/63 URTEIL Verkündet am
15o April 1965 Schorm, Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Peter F
FlHH^SflHHt-Straße
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Beklagten und Revisionsklägers, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
gegen
die N HHiBHHP GmbH, __
vgget^^^^ch^^n^eschäftsführer Jakob Eflj^in
Klägerin und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
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Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15« April 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Fischer und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Liesecke, Br«, Schulze und Fleck
für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das am 28o Bezember 1962 verkündete Urteil des 4* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revisionsinstanz zu entscheiden hat.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Ber Beklagte steht bei der Klägerin, deren Gesellschafter er zu 16 und der Verleger Gustav 84 $> ist, mit 4*660,96 BM im Bebet* Br war außerdem Geschäftsführer und hat sich von der Gesellschaft in der Zeit vom I* Januar 1958 bis zu dem 50* Juni 1961 monatlich 1*000 BM auszahlen lassen* Bie Klägerin behauptet, ihm habe nur ein Gehalt von monatlich 500 BM zugestanden* Sie verlangt von ihm Zahlung von 10*000 BM, und zwar in Hohe von 4*660,96 BI,1 aufgrund des erwähnten Bebets und den Rest als Teilbetrag des nach ihrer Behauptung zuviel erhobenen Gehalts*
Ber Beklagte hat behauptet, habe die
monatlichen Entnahmen von 1*000 BM genehmigt* Außerdem hat er gegen den Klageanspruch aufgerechnet *
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben*
Die Berufung des Beklagten hatte in Höhe von lo500 DM Erfolg* Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, die fristlose Abberufung des Beklagten aus dem Amt des Geschäftsführers habe keine fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses enthalten, für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist von 3 Monaten ständen ihm daher dreimal 500 DM als Gehalt zu. In dieser Höhe sei sein Debet durch Aufrechnung erloschen«. Insoweit ist das Berufungsurteil nicht angegriffen wordern
In Höhe von 8«500 DM ist es bei der Beurteilung des Beklagten geblieben*
Mit der Revision strebt er die gänzliche Abv/eisung der Klage an. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels *
Entscheidungsgründe ?
Das Berufungsgericht entnimmt den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen MÜBP
Dr* 5 dem Beklagten habe nur ein Gehalt von monat-
lich 500 DM zugestanden*
Diese Feststellung unterliegt rechtlichen Bedenken*
1» Die Klägerin hatte ein Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dr* Sistig eingereicht (vgl., S. 7 BÜ, das Protokoll vom 19* 12*61, Bl* 56 dA und den Schriftsatz des Beklagten vom 6*1*62, Bl* 58 dA), um damit ihre Behauptung zu belegen, der Beklagte habe bei ihr 89»314,95 DM veruntreut (So 1 des Schriftsatzes der Klägerin vom 6d2o61, Bl* 15 dA) * Dieses
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Gutachten ist aus den Akten verschwunden.. Der Berufungs-richter sagt dazu (BU S» 7), es scheine prozeßwidrig aus den Akten entnommen zu seine Der Beklagte hat Behauptet, die Klägerin habe es entfernt, weil es ergebe, daß BBH von den Gehaltsbuchungen zugunsten des Beklagten Kenntnis gehabt habe« Zum Beweise hierfür hat er beantragt, der Klägerin die Vorlegung dieses Gutachtens aufzugeben (Soll der BerBegr«.fBlo 178 dA und S« 2/3 des Schriftsatzes vom 23o11o62, Bl» 213/14 dA)o Dieser Beweisantritt war er-heblich, möglicherweise sogar allein entscheidendo Die Klägerin ist zur Vorlegung des Gutachtens verpflichtet, da sie darauf im Prozeß zur Beweisführung Bezug genommen hat (§ 423 ZPO)» Daß dies nicht in einem vorbereitenden Schriftsatz, sondern dadurch geschehen ist, daß der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin das Gutachten persönlich überreicht hat, ist unerheblich« Denn auch die tatsächliche Vorlegung ist Bezugnahme (Wieczorek, ZPO § 423 A II a)a Es kommt auch nicht darauf an, daß die Klägerin mit dem Gutachten eine Behauptung belegen wollte, die für den vorliegenden Hechtsstreit nicht wesentlich war, und im Termin vom 19» Dezember 1961 (vglo Bl» 56 dA) auf die Verwertung des Gutachtens verzichtet hat» Denn § 423 ZPO stellt nicht auf die Erheblichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung, sondern darauf ab, daß der Gegner der beweispflichtigen Partei auf die vorzulegende Urkunde im Prozeß zur Beweisführung Bezug genommen hat, und, nachdem die Urkunde einmal vorgelegt worden ist, kann der prozeßrechtliche Anspruch auf Vorlegung nicht mehr durch Rücknahme der Urkunde oder durch Verzicht der Partei^.>die sie vorgelegt hat, beseitigt werden (Stein/Jonas/Schönke/Pohle, ZPO § 423 I; Wieczorek § 423 Bj Baumbach/Lauterbach, ZPO § 423 Anm» 1). Immer muß die Urkunde aber als Beweismittel und nicht bloß ihr Inhalt in Bezug genommen worden sein (Stein/
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Jonas/Schönke/Pohle aaO)» Daran kann hier aber kein Zweifel bestehen, da sich die Klägerin für die Behauptung, die sie mit dem Gutachten belegen wollte, auf das Zeugnis des Gutachters (Dr» Sistig) berufen hat (So 1 ihres Schriftsatzes vom 6o12o61 Bl» 15 dA)»
Die Revision rügt daher zu Recht Verletzung der §§ 421, 423, 427 ZPO»
2» Sie rügt auch, daß das Berufungsgericht dem Zeugen bBHBHBBPgeglaubt hat, ohne den zahlreichen Beweisantritten nachzugehen, mit denen der Beklagte die Unglaub-würdigkeit dieses Zeugen unter Beweis gestellt hat (So 16 - 22 der BerBegr?,Bl» 183 - 18? a dA)» Angesichts des Verschwindens des Gutachtens Dr» Sistig aus den Prozeßakten war mindestens die angebliche Äußerung von
Bedeutung, er werde immer dann ohne weiteres einen Mein-eid schwören, solange er überzeugt sei, daß man ihm nicht das Gegenteil nachweisen könne» Für diese Behauptung hat der Beklagte allerdings Fräulein äIs Zeugin be-
nannt, eine Benennung, die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang als verspätet zurückgewiesen hat» Aber diese Zurückweisung kann sich nicht auf den Beweis für die angebliche Äußerung beziehen und wäre
anderenfalls unberechtigt, da der letzten
mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vernommen worden ist und der Beklagte nicht vor dieser Vernehmung Be*-weise anzutreten .brauchte, mit denen das Aussageergebnis angezweifelt wird»
3° Hätten aber noch Beweise erhoben werden müssen, so hätten schon aus diesem Grunde (vgl» Wieczorek, ZPO § 529 C III a) die Beweisantritte der Berufungsbegründung
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und die dort geltend gemachte Aufrechnung nicht als verspätet zurückgev/iesen werden dürfen»
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen»
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz hängt vom endgültigen Ausgang der Sache ab und war daher dem Berufungsgericht zu überlassen»
Dr„ Fischer Dr» Kuhn Liesecke
Dr, Schulze
Fleck
