BGH · II ZR 59/57

II ZE 59/57 V erkündet am 29 c- September 1958 Fieser, Justizangestellter, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 002 Im Hamen de. s Tolkes / f ? / In dem Rechtsstreit des I^^mam^ygr^z^H -Pr o z e ßb e vo I Imäch t i gt er i Klägers und Revisionsklägers, Rechtsanwalt Dr< den Kaufmann 0®straß & Co ., 3) Frans B Älleininhaber QÄNtraße Beklagten und Revisionsbeklagten, -Brozeßbevollmäch bigters Rechtsanwalt hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29* September 1958. unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Haidinger, Br. Fischer, Br. Kuhn* Br. Haager und Mesecke für Recht erkannt § ' Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 6. Be2ember 1956 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht surückverv/i es en« Von Rechts wegen 5 •1 '} * Ku v si -a II '1 ' ‘ *? .. T \ 4 | -2- Tatbestand$ Pie Parteien waren die alleinigen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschafto Der Kläger schied durch Vertrag vom 50» April 1954 aus der Gesellschaft aus, während der Beklagte das Unternehmen unter der bisherigen Firma allein fortführte.. Der Kläger übernahm bestimmte Maschinen, Warenvorräte und sonstige Gegenstände des Gesellschafts- ■ Vermögens» In dem Vertrag vom 30» April 1954 wurde die Ausgleichsschuld des Klägers auf 32*600 DM festgesetzt* Diese Schuld sollte der Kläger durch T/arenlieferungen- an den Beklagten abgelten, und zwar in Höhe von 24*600 DM bis • zu dem 31* Dezember 1955 und in Höhe des Restbetrages bis zu dem 30. Juni 1956. Weiterhin enthielt dieser Vertrag Be- ' Stimmungen über die künftigen Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien. Danach verpflichtete sich der Beklagte, im Rahmen seines Geschäftsbetriebes und der vorliegenden Aufträge die vom Kläger hergestellten Fabrikate zu einem angemessenen Preis zu übernehmen; der Kläger verpflichtete sich seinerseits, ausschließlich den Beklagten zu beliefern. In der Folgezeit lieferte der Kläger dem Beklagten Waren im Rechnungswert von mehr als 40*000 DM, die der Beklagte zu dem Teil bezahlte und zu dem Teil auf die Ausgleichsschuld des Klägers verrechnete. Im Sommer 1954 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. In einem anhängigen Rechtsstreit schlossen sie am 14* Juli 1954 einen gerichtlichen Vergleich* In ihm erklärte sich der Beklagte bereit, im laufe der Woche für 6*000 DM Ware dem Kläger abzunehmen; auf diesen Kaufpreis sollte der Beklagte 4.000 DM in bar oder in Wechseln zahlen* Im Laufe der folgenden Woche sollte, der Beklagte für weitere 2.000 DM Ware abnehmen und hierauf 1*000 DM zah- . len» Auf die darüber hinaus vom Kläger zu liefernde Ware sollte der Beklagte 2/3 in bar oder in Wechseln zählen, während die eihbehaltenen Beträge auf die Schuld des Klä~ -3- \i / '■i i ! ’ i I '■ ! t i i \ < i. «< • t •* gers verrechnet werden sollten« Schließlich wurde der Kläger in dem Vergleich aus seiner Verpflichtung zur ausschließlichen Lieferung an den Beklagten entlassen« Der Beklagte hat mit Schreiben vom 15» Juli 1954? beim Kläger eingegangen am 20« Juli 1954? bei diesem Ware für 6 «034 DM bestellt« Einen Teil dieser Ware im Wert von 3o846,50 DM hat der Kläger gemäß Rechnung vom 21« Juli 1954 geliefert« Auf diese Rechnung hat der Beklagte . 763?33 DM mit Scheck und 1«800 DM in Wechseln bezahlt« Die bestellten . restlichen Waren sind nicht geliefert worden« Zwischen den Parteien herrscht Streit über die Höhe und den Inhalt der restlichen Ausgleichsschuld des Klägers« Dieser hat im ersten Rechtszug geltend gemacht? er schulde nicht mehr als 5»977? 54 DM; diesen Betrag könne er durch Warenlieferungen abgelten« Gleichwohl habe der Beklagte von ihm keine weitere Ware mehr bezogen« Er hat demgemäß mit seiner Klage u« a» die Feststellung begehrt, daß er berechtigt sei, die Restforderung durch Warenlieferungen abzugelten, und daß der Beklagte darüber hinaus verpflichtet sei, ohne zeitliche Begrenzung die von ihm erzeugten, im Klagantrag im einzelnen bezeich-neten Waren ausschließlich von ihm zu beziehen« Der Beklagte hat im Y/ege der Widerklage^ie Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 13«500 DM verlangt« Er hat vorgetragen, daß die Restschuld zu demindest hoch in dieser Rohe bestehe« Des weiteren hat er ausgeführt, der Kläger habe das Recht verwirkt, seine Schuld durch Warenlieferungen abzudecken« Er habe die Bestellung vom 15« Juli 1954 nicht vollständig ausgeführt, obwohl er,- der Bek3.agte - ihn mit Schreiben vom 23» August 1954 noch gemahnt und ihm eine Nachfrist gesetzt habe« Nunmehr sei der Kläger überschuldet und zahlungsunfähig« Er habe j -4- / seine Betriebseinrichtung veräußert und könne nicht mehr liefern«. Schließlich seien die im Aus einander set zungsvertrag vorgesehenen Fristen für die Lieferungen inzwischen abgelaufen* . Bas Landgericht hat durch feilurteil die genannten Feststellungsänträge des Klägers äbgewiesen und auf die ‘Widerklage den Kläger zur .Zahlung von $<>977*54 DM verurteilt* In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem noch hilfsweise gegen den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch mit Schadenersatzansprüchen aufgerechnet* Bas Qberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen* Mit der Revision verfolgt der Kläger seine beiden FestStellungsanträge und seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter«, während der, Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet* . ' Entscheidungsgründe? Das Berufungsgericht verneint ein Recht des Klägers? seine Restschuld noch durch Warenlieferungen abzugelten* Es erblickt in der Verbindlichkeit des Klägers eine Wahlschuld und ist der Meinung? daß dem Kläger die Abgeltung seiner Restschuld durch Warenlieferungen unmöglich geworden sei und er deshalb (§ 265 BGB)' seine Verbindlichkeit nunmehr in Geld begleichen müsse* Bes weiteren stützt das Berufungsgericht die Zahlungsverpflichtung des Klägers auf die Erwägung? daß dem Beklagten die Abnahme von Waren angesichts der Vermögensverhältnisse des Klägers und der damit im Zusammenhang stehenden Umstände nicht mehr zuzu demuten sei* Auch sei die Höhe des dem Beklagten zugesprochenen Teilbetrages begründet? da der Kläger bei seiner Berechnung der noch bestehenden Restschuld von die-^ sem Teilbetrag ausgegangen sei* Babei lehnt das Berufungsgericht eine Berücksichtigung des vom Kläger geltend gemachten Aufrechnungseinwandes ab; denn dieser Einwand sei ift Berufungsverfahren nicht sachdienlich, weil er die Entscheidung verzögern würde (§ 529 Abs* 5 ZPO)« Der Revision ist zuzustimmen, daß diese Ausführungen . des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhaften» 1«) Pas Berufungsgericht wird dem Vortrag des Klägers nicht gerecht, wenn es die im Atiseinändersetzuhgsvertrag vom 50, April 1954 festgelegte Verbindlichkeit des Klägers als eine Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff BOB behandelt» Der Kläger hätte unter Beweisantritt vorgetragen, daß die von ihm übernommenen Maschinen und sonstigen Gegenstände in dem Auseinandersetzungsvertrag zu dem Anschaffungswert angesetzt worden seien und daß er sich mit diesem Wertansatz nur einverstanden erklärt habe, weil er seine Ausgleichsschuld durch Warenlieferungen habe- ausgleichen dürfen und weil der Beklagte darüber hinaus eine zeitlich unbegrenzte Abnahmeverpflichtung ihm gegenüber übernommen habe» Bei einer solchen, für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachlage läßt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, daß es sich nach dem Willen der Parteien bei der Verbindlichkeit des Klägers nicht um eine Wahlschuld handelt, daß neben der Lieferungsschuld des Klägers nicht als gleichwertige Schuld wahlweise auch eine Zahlungs-verbindlichkeit des Klägers in Höhe von 32»600 DM begründet worden ist» Auch würde nach diesem Vortrag die Annahme einer Brsetzungsbefugnis (facultas alternativa) unter Umständen nicht gerechtfertigt sein« Der Vortrag des Klägers legt die Möglichkeit nahe, daß die Zahl enangaben und Wertansätze in dem Auseinanderaetzungsvertrag lediglich die Berechnungsgrundlage für die Höhe der Lieferungsschuld des Klägers bilden und diese damit den alleinigen Gegenstand der Verbindlichkeit des Klägers darstellen« Bei dieser Sachlage hätte sich daher, wie die Revision mit Recht rügt, -6 / das Berufungsgericht bei seiner Auslegung mit diesem Vortrag des Klägers befassen und auseinandersetzen müssen,. Stellt sich die Rechtslage so dar, daß die Lieferungsverbindlichkeit des Xlagers den einzigen Gegenstand seiner Ausgleichsschuld bildete, so ist eine Anwendung des § 265 BGB nicht möglich« Für den Beklagten ergibt sich dann im Pall einer Hichterfüllung seitens des Klägers das Recht zu dem Rücktritt von diesem Teil de$ Auseinandersetzungsvertrages - die Voraussetzungen eines Teilrückiritts dürften jedenfalls nach dem bisherigen Parteivortrag zu bejahen sein - oder das Recht auf Schadenersatz wegen Richt-erfüllungo -Von diesen,Rechtsbehelfen hat der Beklagte nach seinem Parteivortrag das Rücktrittsrecht geltend gemacht* *' • ' • < Bas bedeutet, daß nunmehr die Ausgleichsschuld des Klägers nach den wahren Werten der von ihm übernommenen Gegenstände ln Geld zu berechnen sein und damit die bisherige Be-rechnungsgrundlage der Parteien 'in Wegfall geraten würde« J3ei dieser Sachund Rechtslage ist es nicht möglich, schon jetzt unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vortrages des Klägers von einer Ausgleichsschuld desselben in Hohe von 5=977,54 DM auszug ehen« Denn aus dem Vortrag des Klägers kann nur eine Lieferungsverbindlichkeit im Wai*en-wert von 5 = 977,54 DM entnommen werden, die voraussetzt, daß der Rücktritt des Beklagten nicht wirksam ist« Demgemäß muß das Berufungsurteil insoweit aufgehoben werden, als es die Verurteilung des Klägers zu einem Teilbetrag bestätigt hat* 2«) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts,* daß dem Kläger die Erfüllung seiner Lieferungsverbindlichkeit unmöglich geworden sei und er diese Unmöglichkeit zu vertreten habe, läßt sich nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten« •Das Berufungsgericht legt hei seinen diesbezüglichen Ausführungen dar, daß dem Kläger die vollständige Erfüllung der von dem Beklagten unter dem 15c Juli 1954 aufgegebenen Bestellung unmöglich geworden sei. Es begründet seine Auffassung damit, daß der Kläger nach einem Mahnschreiben (mit J?ristsetzung)des Beklagten vom 23c August 1954 nicht wenigstens einen Teil der Waren geliefert habe und daß nach den eigenen Prozeßausführungen des Klägers die Bestellung des Beklagten einen übermäßigen Umfang gehabt habe und ihm - dem Kläger - die erforderlichen Mittel zur Beschaffung des Materiales gefehlt hätten. Dabei könne sich der Kläger zu seiner Entlastung nicht .darauf berufen, daß der Beklagte ihm zur Bezahlung seiner Teillieferungen keine diskontfähigen Wechsel gegeben habe, da der Beklagte • eine dahingehende Verpflichtung im Vergleich nicht über-ncmmen habe* ' t Demgegenüber rügt die Revision mit- Recht, daß der Beklagte in seinem Anwaltschreiben vom 13« August 1954 die Wechsel selbst als diskontfähig bezeichnet habe und dabei offenbar selbst davon ausgegangen sei, daß er diskontfähige Wechsel zu geben habe. Im übrigen ist die Auslegung des Berufungsgerichts zu diesem Punkt verfahrensrechtlich auch insoweit zu beanstanden, als die Frage, ob der Beklagte diskontfähige Wechsel zu geben habe, nicht 'allein hach dem Wortlaut des Vergleichs beantwortet werden kann. Maßgeblich ist in dieser Hinsicht in erster Linie der Sinn und der Zweck dieser Verpflichtung des Beklagten, die doch offenbar dahin ging, dem Kläger durch die Zahlung von 2/3 des Rechnungsbetrages die sofortige Anschaffung von Material zur Herstellung weiterer Ware zu ermöglichen. Einen solchen Sinn und Zweck derVerpflichtung' des Beklagten hätte das Berufungsgericht bei seiner Auslegung ebenfalls berücksichtigen müssen.' Schließlich kann es entgegen der Meinung dos Berufungsgerichts auch nicht von entschei- dender Bedeutung sein, daß der Kläger diese Wechsel bei seinen Geschäftspartnern habe in-Zahlung geben können* Denn hierbei läßt das Berufungsgericht den Vortrag des . Klägers außer acht, daß ihm das erst nach'-'großen-Schwierigkeiten und nach einer langen Verzögerung gelungen sei* Wenn man diesen Vortrag als richtig unterstellt - die Bankverbindung des Klägers hatte jedenfalls den Ankauf der Wechsel mit Schreiben vom 27. Juli 1954 .abgelehnt, weil bei den Akzeptanten dieser Wechsel Wechselproteste vorgekommen waren - , so läßt sich die Möglichkeit nicht ausräumen, daß dem Kläger die erforderlichen Mittel für die weiteren Lieferungen an den Beklagten im August-1954 deshalb fehlten, weil der Beklagte seiner etwaigen Verpflichtung zur Hergabe diskontfähiger Wechsel nicht nach-gekommen war» Bas Berufungsgericht Wird, bei seihen angegriffenen Ausführungen aber auch des weiteren nicht dem.Vortrag des Klägers gerecht« Dieser hatte nichtden Hmfang der vom Beklagten aufgegebenen Bestellung als übermäßig bezeichnet, sondern sich gegen den Inhalt der Bestellung gewandt und vorgetragen, daß der Beklagte entgegen seinen bisherigen eigenen Gewohnheiten von zwei bestimmten Warenposten eine so hohe Anzahl bestellt habe, die der Kläger nach Kenntnis des Beklagten keinesfalls vorrätig.haben konnte und auch nicht so schnell habe hersteilen können, weil er das dafür erforderliche Zelluloid in dieser Menge nach dem Zellhomgesetz aus feuertechnisehen Gründen nicht habe lagern dürfen (vgl* Bl. 201, 202 GA)* Dieser Vortrag des Klägers bedeutet somit, daß'der Beklagte,Be-Stellungen aufgegeben habe, deren sofortige Ausführung nach der eigenen Kenntnis des .Beklagten nicht möglich gewesen sei» Bei dieser Sachlage hätte sich das Berufungsgericht mit der Brage auseinandersetzen müssen, ob dicoc Bestellung nicht angesichts der Verpflichtung des -fr- Beklagten nach dem Vergleich vom 14. Juli 1954 einen Verstoß gegen Treu und Glauben darsteilte und demgemäß nicht cls Erfüllung der vom Beklagten übernommenen Verpflichtung angesehen werden kann. Schließlich ist gegen die Ausführungen des Berufunge gerichts mit der Bevision einzuwenden? daß dieses das Anwaltschreiben des Klägers vom 12. August 1954 (Bl« 204 GA) nicht berücksichtigt hat« Denn aus diesem Schreiben läßt sich entsprechend dem Vortrag des Klägers unter Umstanden entnehmen? daß der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt die Entgegennahme weiterer Lieferungen abgelehnt hat« Wenn er diese Ablehnung am 18. August 1954? was das Berufungsgericht als möglich aneleht, wiederholt haben sollte? dann erhält das Mahnschreiben des Beklagten vom 23«. August 1954 mit seiner Fristsetzung bis zu dem 25« August 1954 einen anderen Sinn, und zwar um so mehr? wenn dieses Schreiben? wie der Kläger weiter behauptet hat? erst am 26. August 1954 in seinen Besitz gelangt ist. Auch das hätte das Berufungsgericht daher bei seiner Auslegung berücksichtigen müssen« • Somit läßt sich nach den bisherigen Feststellungen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht aufrechterhalten, daß dem Kläger im August 1954 aus von ihm zu vertretenden Gründen die restliche • Ausführung der ordnungsgemäßen Bestellung des Beklagten vom 15« Juli fs54 unmöglich gewesen sei. 3«) Ferner ist das Berufungsgericht der Meinung? daß dem Beklagten nach der weiteren Entwicklung der Dinge billigerweise nicht zugemutet werden könne? weitere Waren von dem Kläger zu beziehen. Dabei stützt sich das Berufungsgericht namentlich* darauf, daß der Kläger wirtschaftlich zusammengebrochen sei? den Offenbarungseid geleistet habe und sein 3etrieb zu dem Erliegen gekommen sei. Hieraus 4 /U r / -10- folgert das Berufungsgericht sodanh, daß dadurch das Recht des Klägers, die .Schuld durch Warenlieferungen abzugelten, entfallen sei» Auch diese Auffassung des Berufungsgerichts laßt sich, wie die Revision mit Recht hervorhebt, aus Rechts-grttnden nicht halten» a) Auszugehen ist in diesem Zusammenhänge davon, daß das Berufiingsgerieht nicht festgestellt hat, daß dem' Kläger infolge der vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstande die Lieferung weiterer Wären zur Abdeckung seiner Ausgleibhsschuld unmöglich geworden- sei» Eine solche Feststellung konnte das Berufungsgericht angesichts des substantiierten Gegenvortrages des Klägers und seiner entsprechenden Beweisanträge auch nicht treffen, ohne auf diese An- und Ausführungen des Klägers irn einzelnen einzu-gehen» b) Wenn man aber die Möglichkeit unterstellt, daß der Kläger in den Jahren 1955 und 1956 noch in der Lage war., etwaige T/arenbestellungen des Beklagten auszuführen, dann konnte dieses Recht des Klagers nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund entfallen» Wie die Revision mit Recht bemerkt, konnte bei den hier gegebenen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eine Gefährdung von schutzv/erten Belangen des Beklagten durch den Fortbestand des Lieferungsrechts des Klägers nicht eintreten« Der Klager ist nach dem Vortrag vom 30» April 1954 in Ver-. bindung mit dem Vergleich vom *14• Juli 1954 vorleistungs-pflichtig und der Beklagte braucht sodann nur 2/3 des Rechnungsbetrages in bar oder in Wechseln zu bezahlen» Zudem hat der Beklagte die Möglichkeit, bei der jeweiligen Bestellung weiterer Waren dem Kläger für die Lieferung eine angemessene Frist zu setzen und sich damit den erforderlichen Spielraum für seine eigenen geschäftlichen -11- ✓, , * Dispositionen gicherzustellen* Bei dieser Rechtslage ist es nicht möglich, das Recht des Klägers auf Abgeltung seiner Ausgleichsschuld durch Warenlieferungen zu ‘verneinen, wenn er, was für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, zur Lieferung durch seinen Nachfolgebetrieb in der Lage gewesen ist* 4.) Aus den Ausführungen unter Ziffo 2-3 ergibt sich, daß nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht davon gesprochen werden kann,' daß' dem Kläger die Lieferung von Waren zur Abgeltung seiner Ausgleichsschuld unmöglich gewesen oder unmöglich geworden istDaher läßt sich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht die Schlußfolgerung halten, daß dieses Recht des Klägers entfallen ist» Auch der Umstand, daß inzwischen die in dem Vertrag vöm 30. April 1934 vorgesehene Frist für diese YJarenlieferungen verstrichen ist, läßt sich nicht gegen den Kläger verwerten, da der Beklagte in der Folgezeit, wie sich schon allein aus seinem Verhalten in diesem Prozeß ergibt, jede weitere Warenlieferung seitens des Klägers beharrlich abgelehnt hat* Daraus folgt, daß die Abweisung der Feststellungsanträge des Klägers sich nach dem bisherigen Sachverhalt nicht rechtfertigen läßt« Es muß daher auch zu diesem Punkt das .ßerufungsxirteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- . ^ rückverwiesen werden* dem Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird rufungsgericht ebenfalls übertragen, da eine abschlie- ßende Sachentscheidung zur 2eit noch nicht möglich ist« Dr, Haidinger Dr« Fischer Dr. Kuhn Dr, Haager t Liesecke