* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · II ZR 55/87

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 55/87

Zur tariflichen Beurteilung eines Poolsystems, bei dem mehrere Ölhandelsunternehmen bestimmte Tätigkeiten, darunter den Transport des Öls vom Empfangshafen zu bestimmten Abruforten für die Abgabe in Tankkraftwagen, einem Lagereibetrieb bei Zahlung von Pauschalpreisen für die von diesem Betrieb zu erbringenden "Leistungspakete" übertragen haben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer 14 für Handelssachen des Landgerichts Hamburg vom 20. Von den Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin 6/13 und der Beklagten 7/13 zur Last. Die Klägerin sieht in der von P + M und der Beklagten gehandhabten Abrechnung einen Verstoß gegen § 31 Abs. 3, Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in TranspR 1987, 228/238 abgedruckt ist, verneint einen Anspruch der Klägerin aus § 31 Abs. 3, § 42 a BinSchVG gegen die Beklagte. Ferner lasse sich nicht fest-steilen, daß die von der Beklagten mit P + M vereinbarten "kombinierten, nämlich Frachten sowie Lagerund Umschlagsentgelte zu einem Gesamtpreis verbindenden, Umschlagssätze" geeignet gewesen seien, die FTB-Frachten zu unterlaufen. 1. Durch die Absprachen zwischen P + M und der Beklagten sowie weiteren Ölhandelsunternehmen haben diese ein Poolsystem geschaffen. Rief beispielsweise ein Unternehmen an einem bestimmten Lagerungsort eine bestimmte Menge Öl zur Abgabe in TKW ab, hatte es aber zu dieser Zeit an dem dortigen Gemeinschaftslagerbestand keinen oder nur einen unter der abgerufenen Menge liegenden Anteil, so konnte P + M das (fehlende) Öl aus Anteilen der anderen Ölhandelsunternehmen an diesem Bestand abgeben und den Ausgleich durch buchmäßige Ab- und Zuschreibung bei Einbeziehung des Bestands eines Gemeinschaftslagers an einem anderen Ort vornehmen, so daß es keines Transports von dort zu dem Abrufort bedurfte. Die Frachtenbindung durch dieses Gesetz soll nicht vernünftige Verbesserungen bei der organisatorischen Durchführung von Umschlag und Transport von Gütern mit Binnenschiffen verhindern oder den Verladern und Beförderern eine bestimmte Abrechnungsart vorschreiben. fungsgericht ist deshalb zuzustinunen, daß gegen das von P + M und den Ölhandelsunternehmen begründete Poolsystem einschließlich der vereinbarten Abrechnungsart an sich aus tariflicher Sicht keine rechtlichen Bedenken bestehen. 2. Nicht zu folgen ist ihm hingegen, soweit es meint, daß die zwischen P + M und der Beklagten im einzelnen erfolgte Abrechnung der Frachten der Tarifregelung entsprochen habe. Nach den beiderseitigen Vereinbarungen hat sich die "Umschlagsgebühr" um 2,50 DM oder um 3,00 DM je Tonne erhöht, wenn die Abgabe des Öls in TKW nicht am Empfangsort, sondern an einem der vorgesehenen anderen Orte erfolgt ist. Damit sollte offensichtlich die Fracht für den Transport des Öls vom Empfangshafen zu einem mit diesem nicht identischen Abrufort ausgeglichen werden. Jedoch hat der jeweilige Erhöhungsbetrag die FTB-Fracht nur teilweise gedeckt, wie die Klägerin durch die nach den vorliegenden Rechnungsunterlagen nicht ernstlich zu bestreitende Aufstellung in ihrem Schriftsatz vom 28. Auf sie kann deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zurückgegriffen werden um zu prüfen, ob die FTB-Fracht bei den Transporten durch P + M eingehalten worden ist. Vielmehr ist das anhand der vereinbarten "Umschlagsgebühren" zu beurteilen, wie sie in die einzelnen "Umschlagsrechnungen" Eingang gefunden haben und durch die Zahlungen der Beklagten ausgeglichen worden sind. Ohne Belang ist insoweit, ob P + M nach den Jahresergebnissen der gesamten Unternehmenstätigkeit (also einschließlich der Geschäfte mit an dem Poolsystem nicht beteiligten Kunden) und nach Abzug der FTB-Frachten für ausgeführte Transporte stets noch ein marktübliches Entgelt für die nicht preisgebundene Umschlags- und Lagertätigkeit erhalten hat. Zu diesem Punkt hat das Berufungsgericht nicht Stellung genommen, weil es, wie dargelegt, irrtümlich der Ansicht ist, die Beklagte habe die Tariffrächt an P + M gezahlt. Jedoch hat das Berufungsgericht bei der ergänzend geprüften Frage, ob die Beklagte und P + M unzulässige Umgehungsgeschäfte im Sinne von § 42 a BinSchVG vorgenommen haben, ausgeführt, daß es "zu demindest an einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten fehle". Danach könne, sofern ein Fall der Tarifumgehung anzunehmen wäre, von einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten keine Rede sein, zu demal sie die "Lagerungs- und Umschlagsverträge" mit P + M in der von diesem Unternehmen seit Jahren praktizierten Form abgeschlossen, ferner P + M ähnliche Verträge schon seit längerem mit anderen Kunden geschlossen habe und das seit Juni 1977 der Klägerin bekannt gewesen sei, ohne daß es von ihr beanstandet worden wäre. Indes ist für den Verschuldensgrad der Beklagten bei der Unterschreitung der FTB-Frachen, den der Senat mangels Prüfung durch das Berufungsgericht selbst beurteilen kann, auch zu bedenken, daß das tarifwidrige Verhalten für die Beklagte auf der Hand liegen mußte, wenn sie die in den Frachtrechnungen ausgewiesenen (und als "Umschlagsvergütungen” ihr wieder gutgebrachten) FTB-Frachten mit den vereinbarten und tatsächlich auch nur gezahlten Erhöhungssätzen verglich. Jedoch muß sie sich hierzu entgegenhalten lassen, daß sie eine Schwesterfirma der größten deutschen Binnentankschiffsreederei ist, dort gewiß Auskünfte in Tariffragen erhalten konnte und daß ihr aus eigener Kenntnis von einer angeblichen Billigung der mit P + M gehandhabten Abrechnungen durch einen Prüfer der Klägerin nichts bekannt war. Überdies hätte ihr ohne weiteres auffallen müssen, daß die Rückverrechnung der gezahlten Frachtbeträge nicht unter deren Nennung, sondern unter einer Bezeichnung ("UmschlagsVergütung") geschehen ist, die auf einen ganz anderen wirtschaftlichen Vorgang hindeutete und zweifellos der Verdeckung der Tarifunter-schreitung dienen sollte. 4. Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht der Revision, daß die Klägerin nicht nur, wie sie übrigens ursprünglich selbst angenommen hat, Anspruch auf Zahlung von 71.422,98 DM durch die Beklagte habe, sondern insgesamt 132.251,77 DM verlangen könne. Insoweit berücksichtigt die Revision jedoch nicht, daß die Beklagte im Rahmen der an P + M gezahlten "Umschlagsgebühren" Frachtbeträge von 60.808,79 DM entrichtet hat. Das sei nicht geschehen, so daß sie nunmehr bei einer Verurteilung Frachten doppelt zahlen müsse, f’erner hätte P + M durch Schaffung ordnungsgemäßer Kalkula^ions- und Buchungsunterlagen - auch im Interesse der Beklagten - dafür Sorge tragen müssen, daß die Marktüblich-keit der vereinbarten Entgelte ohne Schwierigkeit zu überprüfen gewesen wäre und die Systemteilnehmer von den Frachtforderungen seitens der Klägerin verschont blieben. Das habe P + M ebenfalls unterlassen und sich auch deshalb der Beklagten gegenüber in Höhe des Nachforderungsbetrages der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Transport des Öls vom Empfangshafen zu den davon verschiedenen Abruforten notwendig war, der anteilige Frachtbetrag ohne weiteres zu ersehen und damit dessen Überprüfbarkeit anhand der FTB-Tarife seitens der Beklagten jederzeit gegeben war. Hierzu kann auf die Ausführungen zu dem grob schuldhaften Verhalten der Beklagten im Rahmen des § 31 Abs.3 BinSchVG verwiesen werden. Da schon danach ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen P + M nicht angenommen werden kann, braucht nicht erörtert zu werden, ob oder inwieweit Sinn und Zweck des § 31 Abs.3 BinSchVG einer Aufrechnung des Frachtschuldners mit einer Schadensersatzforderung aus einem tariflich fehlerhaften Verhalten des Frachtführers gegen den auf die Klägerin übergegangenen Frachtanspruch entgegenstehen.

Zitierte Normen: § 406 BGB
FrachteinzelnÖlhandelsunternehmenKlägerinTransport

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
BGHZ:	nein
BGHR:	ja
 Ges. über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr (BinnenschiffsverkehrsG) §§ 31, 42 a
Zur tariflichen Beurteilung eines Poolsystems, bei dem mehrere Ölhandelsunternehmen bestimmte Tätigkeiten, darunter den Transport des Öls vom Empfangshafen zu bestimmten Abruforten für die Abgabe in Tankkraftwagen, einem Lagereibetrieb bei Zahlung von Pauschalpreisen für die von diesem Betrieb zu erbringenden "Leistungspakete" übertragen haben.
BGH, Urt. v. 2. November 1987 - II ZR 55/87 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
II ZR 55/87
Verkündet am:
2. November 1987 Spengler
 Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, dieser vertreten durch die Wasser- und Schiffahrtsdirektion Nord - Außenstelle HflHIlB-, MflBHHHBstraße flB,
Hfl
 Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
SHBi II
Eibe B. J|
GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer I, Dr. Erhard JfllPund Rudolf
 Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
WI
2
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. November 1987 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kellermann und die Richter Dr. Bauer, Bundschuh, Dr. Hesselberger und Röhricht
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 22. Januar 1987 teilweise aufgehoben und wie folgt gefaßt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer 14 für Handelssachen des Landgerichts Hamburg vom 20. Dezember 1983 teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.442,98 DM nebst 5 % Zinsen seit 2. Dezember 1982 zu zahlen.
Im übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin 6/13 und der Beklagten 7/13 zur Last.
Von Rechts wegen
3
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte gemäß § 31 Abs. 3,
§ 42 a BinSchVG auf Zahlung von 132.251,77 DM nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagte soll von März 1980 bis Oktober 1982 für inländische Binnenschiffstransporte von Heizöl/ Gasöl durch die PflMB und M0HHHHBF PflniP TflHH^gesellschaft in &(■■■■■■■) (nachfolgend: P + M) Frachten in Höhe des genannten Betrages entgegen der jeweils geltenden Festfracht (FTB-Tarif) zu wenig gezahlt haben.
P + M verfügt über Tanklager in
 und HMiB. Sie schloß - nach den bei den Akten befindlichen Unterlagen erstmals 1976 - mit drei Ölhandelsunternehmen, darunter der Beklagten, einen "Lagerungs- und Umschlagsvertrag", der mit einigen Änderungen bis zu dem 30. Juni 1981 gültig war. P + M stellte den drei Untenehmen ca. 20.000 cbm Tankraum an den vorgenannten Orten als "Gemeinschaftstankraum ohne Nämlichkeitssicherung" zur Verfügung. Diese selbst waren verpflichtet, alle Umschlagsmöglichkeiten und Transporte P + M anzudienen (sofern dem andere Verpflichtungen nicht entgegenstanden) sowie jährlich 40.000 t Heizöl/Gasöl auf Tankkraftwagen (TKW) umzuschlagen. Für Transporte des Öls vom Seehafen zu den Binnenhäfen sollte der FTB-Tarif gelten. Dabei war P + M nur zu dem Transport von vollen Schiffsladungen verpflichtet. Als Entgelt für die Dienste der P + M hatten die Handelsunternehmen "Umschlagsgebühren" zu zahlen, deren Höhe sich nach den jeweils erbrachten Leistungen richtete. Soweit
4
das hier interessiert betrugen diese: Empfang ex Seeschiff in	Lagerung	und	Abgabe auf TKW in NflMV-
■P-ßflB 2,50 DM/t; Empfang ex Seeschiff, Lagerung und Ab“ gäbe auf TKW in OflHBHHp 5,50 DM/t; Empfang ex Seeschiff, Lagerung und Abgabe auf TKW in	oder	in BrMHB
5,00 DM/t. Die Gebühren haben sich ab 1. Juli 1980 um 0,50 bzw. 1,00 DM/t und ab 1. Juli 1981 erneut um 0,50 DM/t erhöht. Außerdem bestand ab diesem Zeitpunkt zwischen der Beklagten und P + M nur noch ein Einzelvertrag, der weitgehend dem früheren Gemeinschaftsvertrag entsprach. Auch blieb die Beklagte weiterhin Sammeleinlagerer mit mehreren anderen Ölhandelsunternehmen. Während des vorliegend interessierenden Zeitraums (März 1980/Oktober 1982) übersandte P + M der Beklagten monatliche Abrechnungen über die geleisteten Dienste auf Grund der vereinbarten "Umschlagsgebühren". Außerdem erhielt die Beklagte von P + M Frachtrechnungen über Binnenschiffstransporte vom Tanklager im Seehafen zu den anderen Tanklagern. Den Rechnungsbetrag dieser Rechnungen übernahm die P + M als Gutschrift mit der Bezeichnung "Umschlagsvergütung" in die jeweilige "Umschlagsrechnung". Bezahlt hat die Beklagte jeweils die Frachtrechnung sowie die (um die "UmschlagsVergütung" verminderte) "Umschlagsrechnung" .
Die Klägerin sieht in der von P + M und der Beklagten gehandhabten Abrechnung einen Verstoß gegen § 31 Abs. 3,
§ 42 a BinSchVG. Sie hat zunächst von der Beklagten einen Betrag von 71.442,98 DM verlangt. Dieser entspricht der Differenz zwischen den der Beklagten von P + M in Rechnung gestellten (und als "Umschlagsvergütung" in der "Umschlags-
5
rechnung" wieder gutgebrachten) FTB-Frachten und dem Frachtbetrag, der nach einer ursprünglich von der Klägerin aufgemachten Berechnung (Schreiben der Wasser- und Schiffahrtsdirektion Nord - Außenstelle	~	vom 30. November
1982) in den vereinbarten "Umschlagsgebühren" mitenthalten ist. Während des Rechtsstreits hat die Klägerin ihre Forderung auf 132.251,77 DM erhöht. Dieser Betrag umfaßt die gesamte "Umschlagsvergütung" von P + M an die Beklagte in der Zeit vom März 1980 bis Oktober 1982.
Die Beklagte hält den Klageanspruch für unbegründet.
Die FTB-Frachten, die von ihr zu zahlen gewesen seien, seien bereits in den mit P + M vereinbarten "Umschlagsgebühren" vollständig enthalten gewesen. Durch die in den einzelnen "Umschlagsrechnungen" erfolgte "Umschlagsvergütung" sei lediglich eine Doppelzahlung der Fracht vermieden worden.
Von einer Verletzung oder einer Umgehung der Tarifvorschrif-ten könne schon deshalb keine Rede sein. Im übrigen könne ihr keinesfalls der Vorwurf eines groben Verschuldens im Sinne des § 31 Abs. 3 BinSchVG gemacht werden. Sie habe sich lediglich an einem von P + M, einem in Tariffragen erfahrenen Frachtunternehmen, geschaffenen System beteiligt, das bereits Jahre vor ihrem Beitritt bestanden habe und von den Frachtenprüfern der Klägerin zunächst auch nicht als tarifwidrig angesehen worden sei. Dieses System habe allein bezweckt, P + M durch eine wirtschaftlich bessere Ausnutzung seiner Tanklager sowie durch Verminderung der Öltransporte vom Seehafen zu den einzelnen Abruf orten, wie BflHHIBBHi, BrtSHP, OflHHBHp1, eine günstige Kalkulation für Umschlag,
6
Lagerung und Transport zu ermöglichen, ferner den beteiligten Ölhandelsunternehmen eine feste Kalkulationsgrundlage hinsichtlich der einzelnen Abruforte zu geben und sie von eigenen Dispositionen zur Weiterbeförderung der im Seehafen ankommenden Lieferungen zu den jeweiligen Abruforten freizuhalten .
Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie in vollem Umfange abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidunqsqründe:
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in TranspR 1987, 228/238 abgedruckt ist, verneint einen Anspruch der Klägerin aus § 31 Abs. 3, § 42 a BinSchVG gegen die Beklagte. Diese habe die geschuldeten FTB-Frachten in voller Höhe an P + M bezahlt. Sie habe diese auch nicht etwa ganz oder zu dem Teil in der Weise von P + M zurückerhalten, daß sie auf die von diesem Unternehmen weiter erbrachten Lagerund Umschlagsleistungen unangemessen niedrige oder nicht kostendeckende Entgelte zu leisten gehabt hätte oder geleistet habe. Vielmehr seien die Entgelte nach den Ausführungen des
7
s
L
Sachverständigen HiflHflP kostendeckend, durchaus angemessen und marktüblich gewesen. Ferner lasse sich nicht fest-steilen, daß die von der Beklagten mit P + M vereinbarten "kombinierten, nämlich Frachten sowie Lagerund Umschlagsentgelte zu einem Gesamtpreis verbindenden, Umschlagssätze" geeignet gewesen seien, die FTB-Frachten zu unterlaufen. Selbst wenn aber ein Umgehungstatbestand im Sinne des § 42 a BinSchVG zu bejahen wäre, so fehle es an einem groben Verschulden auf Seiten der Beklagten.
Die Revision wendet sich gegen diese Ausführungen teilweise mit Erfolg.
1.	Durch die Absprachen zwischen P + M und der Beklagten sowie weiteren Ölhandelsunternehmen haben diese ein Poolsystem geschaffen. Dessen Ziel war es, durch Übertragung von Tätigkeiten auf P + M (Übernahme des Öls im Empfangshafen, Lagerung im Gemeinschaftstankraum ohne Nämlichkeitssicherung, Abgabe in TKW, Transporte seitens P + M auf Grund eigener Vorausplanung zu anderen Abruforten) bei gleichzeitiger Zusage bestimmter Umschlagsmengen und bei Vereinbarung fester "Umschlagsgebühren" für bestimmte "Leistungspakete" zu einer rationelleren und damit preisgünstigeren Durchführung aller Vorgänge für sämtliche Beteiligten zu gelangen. Dazu räumten die Ölhandelsunternehmen P + M die Befugnis ein, die Ölanlieferungen im Empfangshafen oder in den vorgesehenen Abruforten in "Gemeinschaftstankraum ohne Nämlichkeitssicherung" zu lagern und das Öl nur in vollen Schiffsladungen zu befördern. Das verringerte die
8
Zahl der sonst notwendigen Transporte und erlaubte es P + M in Verbindung mit der zugesagten Umschlagsmenge ferner, die eigenen Tanklager besser zu nutzen, während die Ölhandelsunternehmen in der Disposition nicht unerheblich entlastet wurden. Rief beispielsweise ein Unternehmen an einem bestimmten Lagerungsort eine bestimmte Menge Öl zur Abgabe in TKW ab, hatte es aber zu dieser Zeit an dem dortigen Gemeinschaftslagerbestand keinen oder nur einen unter der abgerufenen Menge liegenden Anteil, so konnte P + M das (fehlende) Öl aus Anteilen der anderen Ölhandelsunternehmen an diesem Bestand abgeben und den Ausgleich durch buchmäßige Ab- und Zuschreibung bei Einbeziehung des Bestands eines Gemeinschaftslagers an einem anderen Ort vornehmen, so daß es keines Transports von dort zu dem Abrufort bedurfte. Ferner konnte P + M mit dem Auffüllen der einzelnen Lager im allgemeinen zuwarten, bis die Anlieferung einer vollen Schiffsladung möglich war. Das mag die Zuordnung der Schiffstransporte an die einzelnen Ölhandelsunternehmen erschwert haben. Auch mag es wegen der Absprache von Pauschalsätzen für die einzelnen "Leistungspakete" nicht immer leicht sein, etwaige Tarifverstoße festzustellen. Jedoch kann deshalb allein in dem Poolsystem noch keine Verletzung der TarifVorschriften des Binnenschiffsverkehrsgesetzes gesehen werden. Die Frachtenbindung durch dieses Gesetz soll nicht vernünftige Verbesserungen bei der organisatorischen Durchführung von Umschlag und Transport von Gütern mit Binnenschiffen verhindern oder den Verladern und Beförderern eine bestimmte Abrechnungsart vorschreiben. Vielmehr bezwecken die Tarifvorschriften nur, Festfrachten zu dem Schutze der Binnenschiffahrt einzuführen und Verstöße dagegen zu unterbinden. Dem Beru-
9
fungsgericht ist deshalb zuzustinunen, daß gegen das von P + M und den Ölhandelsunternehmen begründete Poolsystem einschließlich der vereinbarten Abrechnungsart an sich aus tariflicher Sicht keine rechtlichen Bedenken bestehen.
2.	Nicht zu folgen ist ihm hingegen, soweit es meint, daß die zwischen P + M und der Beklagten im einzelnen erfolgte Abrechnung der Frachten der Tarifregelung entsprochen habe. Nach den beiderseitigen Vereinbarungen hat sich die "Umschlagsgebühr" um 2,50 DM oder um 3,00 DM je Tonne erhöht, wenn die Abgabe des Öls in TKW nicht am Empfangsort, sondern an einem der vorgesehenen anderen Orte erfolgt ist. Damit sollte offensichtlich die Fracht für den Transport des Öls vom Empfangshafen zu einem mit diesem nicht identischen Abrufort ausgeglichen werden. Jedoch hat der jeweilige Erhöhungsbetrag die FTB-Fracht nur teilweise gedeckt, wie die Klägerin durch die nach den vorliegenden Rechnungsunterlagen nicht ernstlich zu bestreitende Aufstellung in ihrem Schriftsatz vom 28. August 1984 belegt hat. Danach ist der Ausgleichsbetrag für die Fracht für die Zeit vom März 1980 bis Oktober 1982 um 71.442,98 DM unter der Tariffracht geblieben .
Hiergegen läßt sich nicht die Abrechnung zwischen der Beklagten und P + M anführen. Gewiß sind die Frachtrechnungen selbst im wesentlichen tarifgemäß ausgestellt worden; auch hat die Beklagte den darin jeweils ausgewiesenen Rechnungsbetrag an P + M überwiesen. Das darf aber nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr müssen im Zusammenhang
10
damit die weiter von P + M an die Beklagte übersandten "Umschlagsrechnungen" gesehen werden. Sie gehen von den getroffenen Vereinbarungen aus. Sie enthalten die abgesprochenen "Umschlagsgebühren", die je nach dem Abrufort des Öls auch die Fracht für dessen Beförderung zu diesem Ort umfassen. Sie weisen ferner mit der "Umschlagsvergütung" eine Gutschrift in Höhe der zugehörigen Frachtrechnungen aus. Damit haben diese keine Bedeutung, was die tatsächlich bezahlte Fracht angeht. Auf sie kann deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zurückgegriffen werden um zu prüfen, ob die FTB-Fracht bei den Transporten durch P + M eingehalten worden ist. Vielmehr ist das anhand der vereinbarten "Umschlagsgebühren" zu beurteilen, wie sie in die einzelnen "Umschlagsrechnungen" Eingang gefunden haben und durch die Zahlungen der Beklagten ausgeglichen worden sind. Auch muß sich die Beklagte an den mit P + M getroffenen Vereinbarungen festhalten lassen, nach denen beide sich bei der Abrechnung der einzelnen "Leistungspakete" auch gerichtet haben. Ohne Belang ist insoweit, ob P + M nach den Jahresergebnissen der gesamten Unternehmenstätigkeit (also einschließlich der Geschäfte mit an dem Poolsystem nicht beteiligten Kunden) und nach Abzug der FTB-Frachten für ausgeführte Transporte stets noch ein marktübliches Entgelt für die nicht preisgebundene Umschlags- und Lagertätigkeit erhalten hat. Darauf braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Danach ist festzuhalten, daß die Beklagte an P + M nicht die Tariffrächt, sondern nur einen um 71.442,98 DM darunter liegenden Betrag gezahlt hat.
3.	Diesen (Unterschieds-) Betrag hat die Beklagte nach § 31 Abs. 3 BinSchVG an die Klägerin zu entrichten. Allerdings streiten die Parteien auch darüber, ob die Beklagte an der Tarifunterschreitung ein grobes Verschulden trifft. Zu diesem Punkt hat das Berufungsgericht nicht Stellung genommen, weil es, wie dargelegt, irrtümlich der Ansicht ist, die Beklagte habe die Tariffrächt an P + M gezahlt. Jedoch hat das Berufungsgericht bei der ergänzend geprüften Frage, ob die Beklagte und P + M unzulässige Umgehungsgeschäfte im Sinne von § 42 a BinSchVG vorgenommen haben, ausgeführt, daß es "zu demindest an einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten fehle". Diese Ansicht hat es wie folgt begründet: Für das Poolsystem hätten wirtschaftliche Gesichtspunkte gesprochen; die Summe der an die Beklagte und die anderen Poolteilnehmer ausgestellten Umschlags- und Frachtrechnungen pro Jahr hätten ergeben, daß erstere die Frachtrechnungen im Jahresverlauf erheblich überschritten hätten, so daß für P + M ein nennenswerter Betrag für das reine Lagerund Umschlags-gesch^ft übrig geblieben sei; der Unterschiedsbetrag habe
 Abdeckung der von P + M erbrachten Lager-
stungen ausgereicht. Danach könne, sofern ein Fall der Tarifumgehung anzunehmen wäre, von einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten keine Rede sein, zu demal sie die "Lagerungs- und Umschlagsverträge" mit P + M in der von diesem Unternehmen seit Jahren praktizierten Form abgeschlossen, ferner P + M ähnliche Verträge schon seit längerem mit anderen Kunden geschlossen habe und das seit Juni 1977 der Klägerin bekannt gewesen sei, ohne daß es von ihr beanstandet worden wäre.
12
Indes ist für den Verschuldensgrad der Beklagten bei der Unterschreitung der FTB-Frachen, den der Senat mangels Prüfung durch das Berufungsgericht selbst beurteilen kann, auch zu bedenken, daß das tarifwidrige Verhalten für die Beklagte auf der Hand liegen mußte, wenn sie die in den Frachtrechnungen ausgewiesenen (und als "Umschlagsvergütungen” ihr wieder gutgebrachten) FTB-Frachten mit den vereinbarten und tatsächlich auch nur gezahlten Erhöhungssätzen verglich. Zwar mag von ihrem Vortrag ausgegangen werden, daß sie über keinen "hausinternen" Tarifexperten verfügt und P + M ihr mehrfach beruhigende Erklärungen zur Frage eines tarifgemäßen Verhaltens gegeben habe. Jedoch muß sie sich hierzu entgegenhalten lassen, daß sie eine Schwesterfirma der größten deutschen Binnentankschiffsreederei ist, dort gewiß Auskünfte in Tariffragen erhalten konnte und daß ihr aus eigener Kenntnis von einer angeblichen Billigung der mit P + M gehandhabten Abrechnungen durch einen Prüfer der Klägerin nichts bekannt war. Überdies hätte ihr ohne weiteres auffallen müssen, daß die Rückverrechnung der gezahlten Frachtbeträge nicht unter deren Nennung, sondern unter einer Bezeichnung ("UmschlagsVergütung") geschehen ist, die auf einen ganz anderen wirtschaftlichen Vorgang hindeutete und zweifellos der Verdeckung der Tarifunter-schreitung dienen sollte. Diese Punkte lassen keinen Zweifel an einem zu demindest grob fahrlässigen Verhalten der Beklagten bei der fortgesetzten Unterschreitung der FTB-Tarife bestehen .
13
4.	Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht der Revision, daß die Klägerin nicht nur, wie sie übrigens ursprünglich selbst angenommen hat, Anspruch auf Zahlung von 71.422,98 DM durch die Beklagte habe, sondern insgesamt 132.251,77 DM verlangen könne. Dieser Betrag entspricht der vollen Tariffracht für die Beförderungen durch P + M in der Zeit vom März 1980 bis Oktober 1982. Insoweit berücksichtigt die Revision jedoch nicht, daß die Beklagte im Rahmen der an P + M gezahlten "Umschlagsgebühren" Frachtbeträge von 60.808,79 DM entrichtet hat. Das folgt aus der schon erwähnten Unterschiedsberechnung der Klägerin.
5.	Ohne Erfolg muß die Hilfsaufrechnung der Beklagten bleiben. Nach ihrer Ansicht war P + M verpflichtet, sie vor Vertragsabschluß auf die mit dem "P + M - System verbundenen Risiken" hinzuweisen. Das sei nicht geschehen, so daß sie nunmehr bei einer Verurteilung Frachten doppelt zahlen müsse, f’erner hätte P + M durch Schaffung ordnungsgemäßer Kalkula^ions- und Buchungsunterlagen - auch im Interesse der Beklagten - dafür Sorge tragen müssen, daß die Marktüblich-keit der vereinbarten Entgelte ohne Schwierigkeit zu überprüfen gewesen wäre und die Systemteilnehmer von den Frachtforderungen seitens der Klägerin verschont blieben. Das habe P + M ebenfalls unterlassen und sich auch deshalb der Beklagten gegenüber in Höhe des Nachforderungsbetrages der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Diese Einwendungen müsse sich die Klägerin im Rahmen des § 406 BGB entgegenhalten lassen. Jedoch verkennt die Revision, daß aus den höheren "Umschlagsvergütungen" für die Fälle, in denen ein
14
Transport des Öls vom Empfangshafen zu den davon verschiedenen Abruforten notwendig war, der anteilige Frachtbetrag ohne weiteres zu ersehen und damit dessen Überprüfbarkeit anhand der FTB-Tarife seitens der Beklagten jederzeit gegeben war. Darum hat sich diese aber nicht gekümmert. Hierzu kann auf die Ausführungen zu dem grob schuldhaften Verhalten der Beklagten im Rahmen des § 31 Abs. 3 BinSchVG verwiesen werden. Ferner berücksichtigt die Revision nicht, daß die Beklagte mit der Zahlung der Differenz zwischen der Tariffracht und der mit P + M vereinbarten (niedrigeren) Fracht an die Klägerin die Fracht nicht noch einmal ganz oder teilweise zahlt. Sie führt nämlich nur jenen Betrag an die Klägerin ab, den sie bei einer tariflich einwandfreien Abmachung bereits an P + M hätte zahlen müssen. Da schon danach ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen P + M nicht angenommen werden kann, braucht nicht erörtert zu werden, ob oder inwieweit Sinn und Zweck des § 31 Abs. 3 BinSchVG einer
 Aufrechnung des Frachtschuldners mit einer Schadensersatzforderung aus einem tariflich fehlerhaften Verhalten des Frachtführers gegen den auf die Klägerin übergegangenen Frachtanspruch entgegenstehen.
Dr. Kellermann	Dr.	Bauer
 Dr. Hesselberger
 Röhricht
Bundschuh