Volltext der Entscheidung
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Pur das Nachschlagewerk .......... ...r“
BGB §§ 675? 664, 278
Gesetz s
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Rdchtssatzs 10) Auf Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung "betreffen, ist § 664 BGB entsprechend anwendbar» Die bisherige Rechtsprechung (RGZ 161,v 68)' wird bestätigt.,
2o) Die Unterscheidung zwischen Substituten und Gehilfen ist überholt.
einzus teilen,
Aktenzeichens II ZR 55/51
Urteil vom 14„ November 1951 —..............
_______________________________
OLG Celle
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II ZR 55/51
Verkündet i
am 14» November 1951
Hirth, Justizangesteilter.
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle»
Im Namen des V o 1 k e s
m dem Rechtsstreit d e s jGr und s' tüöks^und Gtitermaklers Hans-Georg ,l
Beklagten, Berufuhgs- und Revisionsklägers,
-Prozessbevollmäclitigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
den^Caufmann Gerhard Sch
in
Klägerp Berufungs- und Revisionsbeklagten,
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-Prozessbevollmächtigterg Rechtsanwalt Br.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die raünd liehe Verhandlung vom 7. November 1951 unter Mitwirkung de Senatspräsidenten Br. Ganter lind der Bundesrichter Br. Brostp Br. Selowsky, Br. Benkard und Br. Kuhn fürRecht er kanntg
Die, Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 23» Januar 1951 wird zurückgewiesen. Die Kosten.des Revisionsverfahrens treffen den Beklagten.
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Von Rechts wegen
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Tatbestand %
Am 22o Dezember 1948 übergab der Kläger dem Beklag- «mm, ten ein Brillantarmband mit 19 Brillanten und Brillantsplittern zu dem Verkauf» Der Kläger bezeichnete den Eriedens-ansciiaffungspreis mit 3»000 KM; er wünschte, einen Erlös
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von 10o000 DLI zu erzielen» Der Beklagte versuchte in HMwm fP» und in dem benachbarten BflHi den Verkauf des Armbands, -«. hatte bis zu dem 27. Dezember 1948 aber keinen Erfolg« An diesem Tag übergab er das Armband dem als Juwelier und Gold-V/arenhändler ihm und weiteren Fachkreisen in UpHBHHP bekannten Kaufmann. GMMMi . in Gc iHHÜ gegen Quittung« G nahm das Armband mit nach wohin der Beklagte
zwecks liachforsüiung über den Verkauf und den Verbleib des Erlöses Anfang Januar 1949 fuhr» ohne einen Erfolg 'zu erreichen« n——i hat den Schmuck veruntreut und ist des-
halb im Zusammenhang mit einer grösseren Zahl weiterer Straf-1 . 4*1
taten (Untreue, Unterschlagung. Betrug) von der Strafkammer
des Landgerichts in Braunschweig durch Urteil vom 20«April
19r'0 zu einer Cosru-tstraf o von: :'drol "Jah?:-hh, IQ Monaten Gefängnis und vier Jahren Ehrverlust verurteilt worden« Das Urteil ist. soweit ersichtlich, rechtskräftig«
aVMHHl ist vermögenslos» Der Kläger behauptet, für % den.ihm entstandenen Schaden sei der Beklagte haftbar« Er beziffert diesen Schaden auf 8»000 DK und hat dementsprechend Klage auf Zahlung dieser Summe nebst 4 $ Zinsen seit Klagezustellung (1« April 1949) erhoben« Der Beklagte hat vorgetragen, es handle sich um eine unentgeltliche Geschäftsbe-isorgung, daher sei § 664 BGB anzuwenden« Hit der Weitergabe des Schmuckstücks an GlMHKfe sei der Kläger einverstanden
li
gewesen;. Am 28, Dezember 1948 habe eine entsprechende Verhandlung zwischen den Parteien in Gegenwart der Zeugen
Weingartz und Gla:
tattgefunden, darauf habe der Beklagte
das Arrabarid! mit Zustimmung des Klägers an GfPMB| gegeben. CrflBV sei den Beklagten und massgebenden Geschäftskreisen, als zuverlässig und geschäftstüchtig bekannt gewesen; er habe über hohe horte in seinem Kundenkreis verfügt und 'über die Geschäfte ordnungsmässig abgerechnet. Den Beklagten treffe daher bei Auswahl und Beauftragung des GfMMMV kein rVerschulden! Die Höhe der Klagforderung hat der Beklagte bestritten.
Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 15= Dezember 1949 den Klaganspruch dem Grunde -nach für berechtigt erklärt. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung ist durch Urteil des Oberlandesgerichts Celle, 4= Zivilsenat, vom 23. Januar 1951 auf Kosten, des Beklagten zurückgev/iesen worden. Auch das Oberlandesgericht hat eine umfangreiche Beweis aufnähme veranstaltet, es hat in der Gchltiu^Verhandlung vor dem Gönnt die Zeugen . Offlum-.«ffj—i (Schwiegervater des Beklagten) und Glflft eidlich-vernommen und beide Parteien zur Sache gehört. Die Aussagen der Zeugen iund die Angaben des'Beklagten und Klägers sind -nicht protokolliert (ZPO § 161); sie sind im Berufungsur-i teil wiedergegeben.
Gegen dieses. Urteil hat der Beklagte Kevibion-eingelegt1 mit dem Antrag, das■angefochtene Urteil aüfzuheben und auf die Berufung die Klage abzuweisen, hilfsweise die 1;, Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der-Kläger beantragt die
Zurückweisung der Revision.
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..Id ) Das Berufungsgericht prüft zunächst, ob es sich um einen, entgeltlichen oder unentgeltlichen Auftrag handelt der auf eine Geschäftsbesorgung zielte« Es entscheidet sich dafür, dass der vom Beklagten übernommene Auftrag die Geschäftsbesorgung betraf, den Schmuck für den Kläger zu verkaufen, und dass der Beklagte nach Art dieser G-eschäftsbe-sorgung nicht uneigennützig und aus reiner Gefälligkeit für den Kläger handeln wollte, .sondern an dem Geschäft verdienen 'wollte„ Auch ohne ausdrückliche Vergütungsabrede habe der Kläger damit rechnen müssen, der Beklagte werde im Pall des Verkaufs des Armbands für seine Tätigkeit ein Entgelt beanspruchen« Das habe auch der regelmässigen Übung im Geschäftsverkehr entsprochen« Die Erwägungen des Berufungsgerichts liegen überwiegend auf tatsächlichem Gebibtj sie lassen einen Reclitsirrtun nicht erkennen« Auch wenn auf seiten des Beklagten'das■Geschäft, das' nicht unmittelbar in seine Tätigkeit als Grundstücksund Gütermakler fiel, ’nicht Gin aund a 1 sjechäft durstc-lltcf ist die Folgerung des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden (Warn 1930 Er 154)« "'/■AA’A:. A.A/A’:’A.
... Im übrigen. wendet sich die Revision auch nicht gegen diese Feststellungen und Folgerungen des Berufungsgerichts«
2«) Das Berufungsurteil beruht darauf, der Beklagte •sei für seine1 Schutzbehauptung beweispflichtig, dass der Kläger mit der 'Weitergabe des Armbands an I einver-
standen gewesen sei, die Gefahr für die unerlaubten Handlungen G’UHHfc sei daher vom Kläger zu •tragen« In § 675 3GB ist zwar § 664 BGB nicht genannt« Hach der ( jetzt(..mass-
gebendeh) Eeclitlsnrechung! findet indes auch auf Dienstver-
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träge, die eine Geschäftsbesorgung betreffen, § 664 entsprechende Anwendung (so,/vor allem/ilGZ 161, 68, überein-
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stimmend).PvGiUC(9) § 664 Anm 1 und 3?" Staudinger-Kipperdey, . 10o -Auf], j '§ 664? Ann 6, -Planck BG-B 4« § 664, Ann 1 a und b, Vorbem zu § 662 Anni II und § 675 Anm 2; Enneccerus-Lehmann-Schuldrecht, 13° Aufl, § 161 unter I. bes 2? ferner § 44 unter IV S iJ.B7) - Hiernach ist die Unentgeltlichkeit oder Entgeltlichkeit des G-eschäftsbesorgungsvertrags nicht’ entscheidend« Der Beklagte war in Sahnen der Geschäftsbesorgung verpflichtet? eile Verkaufsverhandlungen persönlich zu führena Auch nach der Auslegungsregel des § 664 spricht die Vernutung dafür, dass der Beauftragte den Auftrag nicht einen Britten Überträgen, darf« Infolgedessen ist der Beauftragte, der sich auf die Abweichung von dieser gesetzlichen Vermutung beruft, dafür beweispflichtig, Bas gilt hier eben so für den Beklagten, Der Hauptangriff der Revision, der Berufungsrichter habe die B.eweislast verkannt, der Kläger
habe zu.beweisen, dass er die Gröl 1 ner nicht g e siattet habe,
Weitergabe des Armbands an geht fehl.
• 3c') Der Berufungsrichter hat anhand der Beweisauf-' nähme und fianentlich unter eingehender Würdigung der Aus-
sagen der 'eidlich vernommenen Zeugen W«
sowie des Vorbringens der Parteien
geprüft
mit der Weitergabe des Schmucks an G<
ob der Kläger einverstanden
war« Der Berufungsrichter kommt zu keinem abschliessenden
,Ergebnis
sondern lässt die
■'rage offen und
teilt fest.
dass die Schutzbehauptung des Beklagten, der. Kläger habe der Weitergabe an zugestimmt, nicht erwiesen ist.
Dies liegt auf tatsächlichem Gebiet, Ein üeehisirrtum ist
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darin nicht enthalten-
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Kun'bringt die Revision vor, der Berufungsrichter habe sich mit dem Teil der Aussagen der Zeugen VtfüSHP und G]$ül» nicht befasst, in dem. die Zeugen, angaben, der Beklagte habe dem Kläger den Schmuck auf dem Tisch hinüber- V|, geschoben, der Kläger habe aber das Kästchen mit den Armband nicht angenommen; nach Auffassung der Revision 1st in diesem Vorgang die Kündigung des ursprünglichen Vertrags seitens des Beklagten zu finden und, da der Kläger den Schmuck nicht nieder an -sich nahm, der Abschluss eines
neuen Vertrags, inhalts dessen der Verkauf des Schmucks lediglich durch GfjlMHP versucht und, nenn möglich, verwirklicht werden sollte-. Die Auffassung der Revision kann nicht gebilligt werden. Selbst wenn der Vorgang, wie die Zeugen ihn schildern,- im Sinne einer Abänderung des ursprünglichen Vertrags zu deuten wäre, läge darin noch nicht eine r echtsgestaltende. Kündigung,des Beklagten Eine solche war für den Kläger, aus jenem rein tatsächlichen Vorgang nicht erkennbar„ Allenfalls könnte dieser als ein '-' Angebot des Beklagten angesehen werden, nunmehr den Schmuck /■ statt ■ durch den Beklagten durch Gl
verkaufen zu lassen, Dieses- Angebot aber hat der Kläger nicht angenommen, und daher blieb es beim ursprünglichen Vertrag, ..wonach nur der Beklagte Vertragsgegner des Klägers gewesen ist. Rechtlich kann in dem von den Zeugen geschilderten Vorgang nicht.eine Übertragung der Verpflichtungen des Beklagten auf C-üM gesehen werden, dergestalt, dass fortan nicht der Beklagte dem Kläger verantwortlich sein sollte, sondern anstelle des Beklagten GiMNNMV in den Vertrag
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'eingetreten v;äro. Unmittelbare Verhandlungen zwischen dem i Kläger und f MW»haben nicht stattgefunden* nach dem Sachverhalt kannte der Kläger' GflBMP gar nichtp Ihm war nur der Beklagte als Vertragsgegner genehme: Auch wenn an-' genommen würde, der "Kläger hätte dem Beklagten 'erklärt ,:. nachdem der Beklagte ihm die Quittung .GtMHHHfts über den Empfang des Armbands vorgelegt hatte; »Na ja,', sehen Sie mal zu !"P kann darin nicht -.eine Entlassung des Beklagten laus seiner; Vertragspflicht gesehen werden, so’ndern höchstens die Zustimmung des Klägers, der Beklagte könne sich des ElBfflMMi als •Gehilfen bedienen« Die abweichende .'Auffassung hinsichtlich der Übertragung der Verpflichtung des Kommissionärs auf einen Dritten, die Unterscheidung zwischen Substituten und Gehilfen in-RGZ .78, 310 ff, bes '313 o ist durch RGZ'161, j68-ff überholt und wird in der Rechtsiehre auch überwiegend abgelehnt (Enneccerus-Lehmann "äaö? § 161* Staudihger 10, § 664 Anm 16,. .22; Planck (4)
§ '664 Anm 1 d; Oppermann DR 1939* 2045 Anm)» Zudem behände].! RGZ 78, 310 vorwiegend die Pflicht des Beauftragten zur Überwachung seines Substituten oder Gehilfen« Die Revision meint, in jenem Vorgang'habe der Beklagte die Vergeblichkeit seiner Veräusserüngsversuche dem Kläger zu erkennen gegeben, damit habe er die neue jetzt bestehende Sachlage1 offenbart und' in ’GflffM den.- berufsmässigen Schmuckwarenhändler an seiner Stelle in den Vertrag einge-
?üh r t o Diese A uf f a s s un g
nur haltbar, wenn über eine
solche Veränderung des Vertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten Einverständnis bestanden hättej der Kläger hätte dem Ausscheiden dos'Beklagten aus seiner Vertrags-
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pflicht zustimmen,' er hätte weiter mit- GfflMHB einen neuen
Vertrag gleichen Inhalts- wie der seitherige mit dem Bek'lag-
.Beklagten rechtswi-rks am. .vertreten« Der Kläger ist auch später .-mit ihm. nicht in Verbindung getreten. Daher kann ..in jenem- Vorgang höchstens die Zustimmung des Klägers gesehen -werden, der Beklagte möge versuchen, durch CIWü-'■als. seinen Gehilfen‘das Armband zu verkauf en; die unmittelbaren Verpflichtungen des Beklagten würden dadurch nicht ■.aufgehoben, namentlich hat der Kläger nicht einer Völlen Übertragung der Pflichten’des Beklagten auf GflHHHfr zuge-
stimmt* In Gegensatz dazu hat der Beklagte sich um die Tä-
bands oder dem Erlös zu forschen« Diese Tatsachen tragen die rechtliche Folgerung des Berufungsgerichts, der Boklag-
und' .sich noch selbst./desr Kläger verantwortlich ^gefühlt * Damit entfällt die weitere 'Überlegung der Hevision, der Berufungsrichter hätte bei richtiger Beurteilung der Be-
klagten entschieden, die das Oberlandesgericlit auf Grund seiner Beweiswürdigung ausdrücklich abgclehnt hat, da es auch einer eidlichen Bekundung einer oder selbst beider Par-
füllung,'so haftet der Beklagte für jedes Verschulden.sei-
ten abschliessen müssen,G:
war weder anwesend noch vom
tigkeit —1 gekümmert und ist aus1 eigenem Entschluss nach 'gereist, um dort .nach dem Verbleib des Am-
te selbst habe G
nur als seinen Gehilfen betrachtet
' Vveisläst möglicherweise' sich für eine Beeidigung des Be-
teien' keinen Glauben' schenken wollte, *
- i ! Bliöb-somit der’ursprüngliche Vertrag bestehen und war CrflBBH nur Gehilfe des Beklagten bei der -Vertragser-
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nes Gehilfen nach § 278 BGB (RGZ 109, 299; 142, 184; 161,
73; 163, 378; Palandt 9» Aufl § 664 Anm 1 u 2; Y/arn 1931 Nr 57; Staudinger 10. Aufl § 664 Anm 22; Planck 4. Aufl § 664 Anm 2). In dem von der Revision herangezogenen Urteil Y/arn 1920 Nr 8 lag der Tatbestand anders« Port hatte der Dienstverpflichtete dem Dritten die selbständige Ausführung des Geschäfts befugt übertragen« ’ ; ir.
Da.si Schutzvorbringen des Beklagten, er habe nur für ein Verschulden bei ''Auswahl und Zuziehung des rmmmmrn ein-zusteilen, ist danach rechtlich unbegründet und der Angriff der Revision abzulehnen« Denn da GflHMHI nur Gehilfe war und nicht in vqllem Umfang in die Vertragspflichten des Beklagten eintrat, kommt die Anwendung des § 664 Abs 1 Satz 2 BGB nicht in Betracht. Dann aber kann der Beklagte dem Grunde nach seine Verpflichtung zu dem Schadensersatz nicht ablehnen und seihe Verurteilung erweist sich als begründet«
Ob der Klaganspruch der Höhe nach berechtigt ist, .
1st offen ■ und vom Bohdlerlelit im HacJxverfähren zu '.prüfen«
Bie Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO«
Dr. Canter Br. Drost Dr. Selowsky
1 Dr. Benkard Br. Kuhn ' 1
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B s s c h .1 u ß
In Sachen /
<3es Q-rundStücks- "und Güterraaklers Bans-Georg L AMfei in ummmmm, ji**B*rtraße «H
Beklagten 3 Berufungs-' und Revisionsklägers,
- ProseßDevollmächtigter: Rechtsanwalt'Br, «MMMl - 1.
gegen
den Kaufmann Gerhard s t r a ß e A
in Hl
Kläger» Berufungs- und Revisionsheklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
werden die Entscheidungsgründe des Urteils vom .12, November 1951 wegen offenbarer Unrichtigkeit, .nämlich wegen •
Widerspruchs zur beschlossenen Begründung» wie folgt berichtigt: , .. -■ vtl r .ig v 4/ ./v.-p
. 1 c ) Der Satz von S 4 vorletzte Zeile-des Urteilst.! abd.rucks» beginnend . mit den Korten: "Nach 'der jetzt1 maß-,gebenden Rechtsprechung ,, „ e» bis S 5 Zeile 7, am Schluß d.er Klammer, wird gesllrichen«
2.) An Stelle dieses Satzes tritt folgende Passung "Auf Dienstverträge3 die eine'Geschäftsbesorguhg zu dem Go-• gcns.tand haben» findet. § 664 BGB entsprechende Anwendung (RGZ 7‘öj 310 ff ß'\ 3.7 j EGRK zu dem BGB 9« Auf! $ 664 Anm 1 ;
-• 2
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Palandt' BGB 9, Aufl § 664 Arm 4, Planck-Greiff BGB %i A'jfl § 664 Arm !5 S 1205 0‘beri; A »Mo; RGZ .1 61, 16 84 Stan. • dingenr-lMipperdey RGB 10. Av.f~\. § 675 Ahm 59j Enneccerus--Lebxnann, Schuldrecht, 13. Aufl § 44? IV S f8?.? § 164 I? S 649)o"
Karlsruheo den 74 Pehruar 1958 Bund 9 sg efieIrtish of II. Zivilsenat
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Dr0 Brost
Dr. Benkard
zugleich für den durch Dr. Kuhn
Krankheit an der) Unter- : .
sc hrif • c verhinderten Bundesrichter Dru Selowsky
