Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Sie habe die Aufrechnung mit einer Wechselforderung gegen auf Grund eines am 3. habe die Klägerin schon bei Übergabe der Wechsel an sie gewußt, daß RBHIHPder Beklagten ein Akzept über 25 000 DM gegeben habe und daß, wenn es nicht eingelöst werde, gegen die beiden Klagwechsel aufgerechnet werden würde. Die Klägerin hat geltend gemacht, daß die von ihr nicht diskontierten Wechsel mit Billigung des Ausstellers bei ihr verblieben seien, so daß sie ein Pfand- und Sicherungsrecht an ihnen erworben habe. Sie hat bestritten, bei der Hereinnabme der Wechsel etwas von einem Akzept über 25 000 DM gegen- Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klagantrag mit der Maßgabe weiter, daß die Forderungen aus den Klagwechseln nebst Zinsen und Wechselunkosten zur Konkurstabelle festgestellt werden. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Beklagte gegenüber den im Juni 1965 fälligen Forderungen aus den Klagwechseln den Einwand der Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus dem Akzept NfllPs vom 3. Es fehlte mithin die für eine wirksame Aufrechnung von § 387 BGB geforderte Erfüllbarkeit der Forderung,, gegen die aufgerechnet werden soll. Die Beklagte hatte eine solche vereinbarte Aufrechnung nicht aufrechenbarer Ansprüche unter Beweisantritt behauptet, indem sie ausführte, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten habe bei Hingabe der Klagwechsel im März 1965 dem Aussteller NflHBi erklärt, wenn er sein Akzept über 25 000 DM nicht einlöse, werde gegen die Forderung aus den Klagwechseln aufgerechnet und würden die Klagwechsel nicht bezahlt. Dieser Vortrag war dahin zu verstehen, daß Neumann dem nicht widersprochen hatte und daß eine Vereinbarung dahin zustandegekommen sei, bei Nichteinlösung des Akzepts über 25 000 DM seien die Klagwechsel erledigt. Die Klägerin hatte diese Behauptung bestritten und ihrerseits behauptet, die Aufrechnung mit dem Wechsel über 25 000 DM sei ausgeschlossen worden (Schriftsatz vom 14» Januar 1966 Bl. 30 GA und Schriftsatz vom 29» November 1966 Bl. 83 GA). Ferner ist die Frage, ob ein gegenüber der Firma Neumann begründeter Einwand gegenüber der Klägerin erhoben werden kann, vom Berufungsgericht nicht zutreffend behandelt worden. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat. Der Zweigstellenleiter der Klägerin ScflHI^^ erklärte nach der Darstellung der Beklagten, "er könne die Wechsel nur im Portefeuille behalten und werde sie bei Fälligkeit der Beklagten zur Einlösung vorlegen. Die Einreichung der Wechsel nur zu dem Diskont schloß die Entstehung eines Pfandrechts nach Nr. 19 AGB der Banken aus (BGH WM 1968, 695)» Die Erklärungen der Klägerin nach Ablehnung der Diskontierung, sie wolle die Wechsel im Portefeuille behalten und den Erlös nach Eingang auf das Debet gutbringen, ergab nach den allgemeinen Gepflogenheiten im Bankverkehr, daß es sich nicht nur um die Einziehung der Wechsel im alleinigen Interesse des Auftraggebers handelte, sondern daß die Wechsel auch als Mittel für die eigene Befriedigung der Bank bei dieser verbleiben sollten (BGHZ 5, 285, 293; vgl. Die widerspruchslose Belassung der Wechsel im Besitz der Klägerin nach deren deutlichem Hinweis, sie sollten zur Verminderung des Debets eingezogen werden, war nach der Verkehrssitte und den im Bankverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen (§ 157 BGB; § 346 HGB) dahin aufzufassen, daß die Wechsel mit dem Indossament treuhänderisch zur yiii Hiernach kommt es auch nicht mehr darauf an, ob auch ausdrücklich, wie die Klägerin behauptet und unter Beweis gestellt hatte, damit einverstanden war, daß die Wechsel zur Sicherung ihrer Forderungen dienen sollten. Nur unter der Voraussetzung eines bewußten Handelns zu dem Nachteil der Beklagten wäre mithin der Einwand der vereinbarten Aufrechnung der an sich nicht aufrechenbaren Ansprüche auch gegenüber der Klägerin begründet. Die Beklagte hatte behauptet, daß der für NflHB das Geschäft führende Kaufmann WflHüdem Filialleiter der Klägerin bei Übergabe der Klagwechsel gesagt habe, sie würden nicht eingelöst, wenn das Akzept über 25 000 DM nicht bezahlt werde; sie seien also gegebenen- Die Klägerin hatte dies bestritten und erklärt, sie habe erst im September 1965 von Gegenforderungen der Beklagten erfahren.
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein WG Art. 18; BGB § 364 Abs. 2 Verbleibt der indossierte Wechsel nach Ablehnung des Diskonts ohne Widerspruch des Einreichers bei der Bank nach deren Hinweis, er solle zur Verminderung des Debets des Einreichers eingezogen werden, so ist nach der Verkehrssitte und den im Bankverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen das Verhalten des Einreichers dahin aufzufassen, daß der Wechsel treuhänderisch zur Sicherung des Debets der Bank zu Eigentum übertragen wird. BGH, Urt. v. 29. September 1969 - II ZR 51/67 - OLG Hamm LG Essen BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 29. September 1969 Heil, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle II ZR 51/67 URTEIL in dem Rechtsstreit der Aktiengesellschaft, vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder Helmut und Robert Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Pr .| und Pr gegen den Rechtsanwalt Pr. Bertold tjfj^^in als Konkursverwalter über das Vermögen der KG, Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Pr. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter Liesecke, Dr. Schulze, Eieck und Dr. Bauer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm (Westf.) vom 5. Dezember 1966 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt als Inhaberin folgender Wechsel: 1. über 11 116 DM, ausgestellt am 1. März 1965, fällig am 1. Juni 1965, 2. über 14 000 DM, ausgestellt am 19. März 1965, fällig am 19. Juni 1965, den Beklagten als Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Akzeptantin (im folgenden: die Beklagte) in Anspruch. Die Wechsel sind ausgestellt von Joachim Agentur und Vertretung in MflUfe Auf der Rückseite der Wechsel befindet sich ein auf die Klägerin lautendes Indossament des Ausstellers. Die Klägerin hat gegen die Beklagte ein Wechselvorbehaltsurteil über 25 116 DM nebst Zinsen und Wechselunkosten erwirkt. Im Wachverfahren hat die Klägerin beantragt, das Urteil für vorbehaltlos zu erklären. Die Beklagte hat seine Aufhebung und die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat behauptet, die Klägerin habe die Wechsel, deren Diskontierung sie abgelehnt habe, nur zu dem Einzug für erhalten. Die diesem gegenüber begründeten Einwendungen könnten daher auch der Klägerin entgegengehalten werden. Sie habe die Aufrechnung mit einer Wechselforderung gegen auf Grund eines am 3. Februar 1965 ausgestellten, am 4. Mai 1965 fälligen Wechsels über 25 000 DM erklärt, den akzeptiert hatte. Zudem habe die Klägerin schon bei Übergabe der Wechsel an sie gewußt, daß RBHIHPder Beklagten ein Akzept über 25 000 DM gegeben habe und daß, wenn es nicht eingelöst werde, gegen die beiden Klagwechsel aufgerechnet werden würde. Die Klägerin hat geltend gemacht, daß die von ihr nicht diskontierten Wechsel mit Billigung des Ausstellers bei ihr verblieben seien, so daß sie ein Pfand- und Sicherungsrecht an ihnen erworben habe. Sie hat bestritten, bei der Hereinnabme der Wechsel etwas von einem Akzept über 25 000 DM gegen- über der Beklagten gewußt zu haben. Das Landgericht hat das Wechselurteil für vorbehaltlos erklärt, das Oberlandesgericht hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klagantrag mit der Maßgabe weiter, daß die Forderungen aus den Klagwechseln nebst Zinsen und Wechselunkosten zur Konkurstabelle festgestellt werden. Der Konkursverwalter der Beklagten beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Beklagte gegenüber den im Juni 1965 fälligen Forderungen aus den Klagwechseln den Einwand der Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus dem Akzept NfllPs vom 3. Februar 1965 über 25 000 DM, fällig am 4. Mai 1965, gehabt habe. Dieser Einwand könne auch gegenüber der Klägerin erhoben werden, weil diese nur zur Einziehung der in ihrer Hand verbliebenen, nicht diskontierten Klagwechsel ermächtigt worden sei. Bereits die Darlegungen zur Aufrechnung unterliegen rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß gegen eine noch nicht fällige Wechselforderung die Aufrechnung durch einseitige Erklärung nicht möglich ist (Art. 40 Abs. 1 WG). Die Regelung des § 271 Abs.. 2 BGB, nach der im Zweifel der Schuldner die Leistung ..vor Fälligkeit bewirken kann, gilt für den Wechsel nicht. Es fehlte mithin die für eine wirksame Aufrechnung von § 387 BGB geforderte Erfüllbarkeit der Forderung,, gegen die aufgerechnet werden soll. Ferner war die Wechselforderung, mit der aufgerechnet werden sollte, nicht fällig. Der Wechsel über 25 000 DM verfiel erst am 4» Mai 1965. Die Forderung, mit der aufgerechnet wird, muß nach § 387 BGB fällig sein. Erfüllbarkeit (§ 271 Abs. 2 BGB), wie sie das Berufungsgericht ausreichen lassen will, genügt nicht. Diese Grundsätze gelten aber nur für die durch einseitige Erklärung zu bewirkende Aufrechnung. Eine andere Lage kann sich daraus ergeben, daß die Parteien einen Aufrechnungsvertrag geschlossen haben, bei dem die Voraussetzungen der einseitigen Aufrechnung nicht vorzuliegen brauchen, also z.B. die Fälligkeit und die Erfüllbarkeit fehlen können (RG-Z 104> 188). Die Beklagte hatte eine solche vereinbarte Aufrechnung nicht aufrechenbarer Ansprüche unter Beweisantritt behauptet, indem sie ausführte, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten habe bei Hingabe der Klagwechsel im März 1965 dem Aussteller NflHBi erklärt, wenn er sein Akzept über 25 000 DM nicht einlöse, werde gegen die Forderung aus den Klagwechseln aufgerechnet und würden die Klagwechsel nicht bezahlt. Dieser Vortrag war dahin zu verstehen, daß Neumann dem nicht widersprochen hatte und daß eine Vereinbarung dahin zustandegekommen sei, bei Nichteinlösung des Akzepts über 25 000 DM seien die Klagwechsel erledigt. Die Klägerin hatte diese Behauptung bestritten und ihrerseits behauptet, die Aufrechnung mit dem Wechsel über 25 000 DM sei ausgeschlossen worden (Schriftsatz vom 14» Januar 1966 Bl. 30 GA und Schriftsatz vom 29» November 1966 Bl. 83 GA). Der Aufrechnungseinwand ist hiernach vom Berufungsgericht rechtlich nicht einwandfrei beurteilt worden und wird gegebenenfalls weiterer Erörterung bedürfen. II. Ferner ist die Frage, ob ein gegenüber der Firma Neumann begründeter Einwand gegenüber der Klägerin erhoben werden kann, vom Berufungsgericht nicht zutreffend behandelt worden. Das Berufungsgericht hält die für die Klägerin streitende Rechts Vermutung nach Art. 16 Abs. 1 WG- für widerlegt. Es sieht als erwiesen an, daß die Klagwechsel von der Klägerin weder sofort noch später diskontiert noch als Depotwechsel mit Sicherungsabrede erworben worden sind. Die Wechsel seien lediglich mit der Ermächtigung zur Einziehung für den Aussteller NflHHP in ihrer Hand geblieben. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat. Die Klagwechsel wurden für den Aussteller durch den Kaufmann der nach Angabe der Beklagten damals für Neumann die Geschäfte führte (Bl. 15 GA), bei der Klägerin zu dem Diskont mit dem Blankoindossament des Ausstellers eingereicht. Der Diskont wurde abgelehnt. Der Zweigstellenleiter der Klägerin ScflHI^^ erklärte nach der Darstellung der Beklagten, "er könne die Wechsel nur im Portefeuille behalten und werde sie bei Fälligkeit der Beklagten zur Einlösung vorlegen. Wenn sie eingelöst würden, würde er den Gegenwert dem Konto der Firma gut- bringen" (Bl. 15 GA). Die Firma stand damals bei der Klägerin erheblich im Debet (nach Angaben der Klägerin mit 192 000 DM). Die Wechsel sind daraufhin bei der Klägerin verblieben. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht in diesem unstreitigen Sachverhalt lediglich eine Einziehungsermächtigung der Klägerin. Es vermißt grundlos eine schlüssige Darlegung der Klägerin, welches Angebot sie nach Ablehnung der Diskontierung an N|BIBl oder seine Vertreter bezüglich der Wechsel gemacht 8 habe und daß eine klare Sicherungsabrede getroffen worden sei. Die bloße Hereinnahme zu dem Einzug hat, wie das Berufungsgericht meint, dem Interesse der Klägerin durchaus genügt. Die Klägerin müsse die Unklarheit, als was die Wechsel nun eigentlich gegeben und genommen worden seien, gegen sich gelten lassen, zu demal Nachrichten über nicht ausgeführte Diskontierungen erteilt worden seien. Dem ist nicht zu folgen. Die Einreichung der Wechsel nur zu dem Diskont schloß die Entstehung eines Pfandrechts nach Nr. 19 AGB der Banken aus (BGH WM 1968, 695)» Die Erklärungen der Klägerin nach Ablehnung der Diskontierung, sie wolle die Wechsel im Portefeuille behalten und den Erlös nach Eingang auf das Debet gutbringen, ergab nach den allgemeinen Gepflogenheiten im Bankverkehr, daß es sich nicht nur um die Einziehung der Wechsel im alleinigen Interesse des Auftraggebers handelte, sondern daß die Wechsel auch als Mittel für die eigene Befriedigung der Bank bei dieser verbleiben sollten (BGHZ 5, 285, 293; vgl. Nr. 42 Abs. 4 AGB der Banken). Es war Sache des Einreichers der Wechsel, der Erklärung der Klägerin zu widersprechen und die Rückgabe der Wechsel zu fordern, wenn er sie nicht einem Sicherungsrecht der Klägerin unterwerfen wollte. Die widerspruchslose Belassung der Wechsel im Besitz der Klägerin nach deren deutlichem Hinweis, sie sollten zur Verminderung des Debets eingezogen werden, war nach der Verkehrssitte und den im Bankverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen (§ 157 BGB; § 346 HGB) dahin aufzufassen, daß die Wechsel mit dem Indossament treuhänderisch zur yiii Sicherung des Debets Nfllps der Bank zu Eigentum übertragen wurden (sog* Sicherungstreuhand). Weitere Darlegungen der Klägerin über das Zustandekommen einer Sicherungsabre de waren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nötig. Hiernach kommt es auch nicht mehr darauf an, ob auch ausdrücklich, wie die Klägerin behauptet und unter Beweis gestellt hatte, damit einverstanden war, daß die Wechsel zur Sicherung ihrer Forderungen dienen sollten. Aus der Sicherungstreuhand folgt, daß die Einwendungen des Wechselschuldners, die sich auf seine unmittelbaren Beziehungen zu dem Sicherungsgeber gründen, im Verhältnis zu dem Sicherungstreuhänder ausgeschlossen sind, soweit dessen Sicherungsinteresse reicht, d,h. in Höhe des Schuldsaldos (Art, 17 WG), es sei denn, daß der Inhaber des Wechsels bei dem Erwerb bewußt zu dem Nachteil des Schuldners gehandelt hat (Art. 17 WG). III. Nur unter der Voraussetzung eines bewußten Handelns zu dem Nachteil der Beklagten wäre mithin der Einwand der vereinbarten Aufrechnung der an sich nicht aufrechenbaren Ansprüche auch gegenüber der Klägerin begründet. Das Berufungsgericht hat diese Frage - von seinem Standpunkt aus zu Recht - nicht geprüft. Die Beklagte hatte behauptet, daß der für NflHB das Geschäft führende Kaufmann WflHüdem Filialleiter der Klägerin bei Übergabe der Klagwechsel gesagt habe, sie würden nicht eingelöst, wenn das Akzept über 25 000 DM nicht bezahlt werde; sie seien also gegebenen- 10 falls nichts wert (Schriftsatz vom 22. November 1966 Bl. 81 GA). Die Klägerin hatte dies bestritten und erklärt, sie habe erst im September 1965 von Gegenforderungen der Beklagten erfahren. IV. Bei diesem Stande der Parteibehauptungen konnte die Klage nicht ohne Beweisaufnahme abgewiesen werden. Es bedarf weiterer Prüfung der Benachteiligungsabsicht der Beklagten und gegebenenfalls der Vereinbarung der Aufrechnung. Die Sache war daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr.Kuhn Liesecke Dr.Schulze Eieck Dr.Bauer
