Bei Bemessung der Höhe des Ausgleichsanspruchs kann es im Rahmen der billigen BerücJcsichtigung aller Umstände geboten sein* die Tatsache als anspruchsmindernd zu werten, daä in der ßesamt-jahresprovision Vergütungen für Nachbestellungen von Kunden enthalten sind, die ein Bezirksvertreter geworben hat« Bei der Ermittlung der Burchschnittsprovision nach § 89 b Abs» 3 HGB sind jedenfalls die Provisionen aus den Geschäften zu berücksichtigen, die der Unternehmer unmittelbar mit solchen Kunden abgeschlossen hat, die ein 3ezirksvertreter geworben hat, I» Das'Berufungsgericht hat die Anwendung des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs vom 6c August 1953 für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des 'Vertreterverhältnisses zu dem 31o Dezember 1953 bejaht, wobei es davon ausging, daß dieses Gesetz sich auf die Beziehungen der Vertragsparteien erst durch die Einführung in er~ es hätten infolgedessen llandelsvertroterverhültnisse, auf die das in Bundesgesetzblatt verkündete Änderungsgesetz Anwendung fand, nach der damals geltenden Fassung des § 92 Abs« 1 aP IIG3 noch vor Inkrafttreten des Änderungs-gosetzes so rechtzeitig gekündigt werden können, daß dadurch die Entstehung des Ausgleichsanspruchs hätte verhindert werden können» Für Handeisvertreterverhältnisse, cie der Änderung des Handelsgesetzbuchs erst durch das später verkündete übernahmegesetz unterworfen Worden seien, sei eine solche rechtzeitige Kündigung nicht mehr Zur Bemessung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, die von der Revision aus materiallrechtlichen Gründen angegriffen wird, stellt das Berufungsgericht fest, daß von den vom Kläger geworbenen Kunden mindestens 64 neue Kunden der Beklagten nach Beendigung des Vcrtreterverhältnis-ses verblieben seien und daß der Umsatz schon mit diesen Kunden den Gesamtumsatz des Jahres 1953 noch Ubertroffen habe« Daher rechtfertige sich die Feststellung, daß die Beklagte aus der Geschäftsverbindung mit diesen Sunden nach Beendigung des Vertreterverhältnisses erhebliche Vorteile siehe, während der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses die ihn aus diesen späteren Geschäften sonst zufließende Provision verloren habe* Als Höefcst-beträg der jährlichen Durchschnittsprovision ist das Berufungsgericht von den gesamten Provisionseinnahmen des Klägers ausgegangen* Entgegen der Auffassung der Beklagten hat es hierbei auch die Vergütung für die Geschäfte berücksichtigt, die die Beklagte unnittelbar mit den von Kläger geworbenen Kunden auf der sogenannten Durchreise oder der Ausstellung der Beklei- In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht festgestellt, es sei zwischen den Parteien unstreitig, daß die Provisionsansprüche des Klägers, soweit es sich nicht um von ihm vermittelte Geschäfte gehandelt habe, auf Nachbestellungen von Kunden beruhten, die der Kläger zunächst geworben und die dann ihre Bestellungen unmittelbar bei der Beklagten aufgegeben hätten, Gegenüber diesen Feststellungen kann die Bevision nicht damit gehört werden, bei Ausübung des nach § 139 ZPO gebotenen Frugerechts hätte die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß es sich teilweise dabei um Bestellungen von neuen Kunden gehandelt habe, die der Kläger nicht geworben habe, Ber Ausgleichsanspruch wird nur gewährt, soweit dem Unternehmer Vorteile aus Geschäftsverbindungen mit Kunden verbleiben, die der Handelsvertreter geworben hat. Bie Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Provision aus Nachbestellungen von Kunden, die der iland eis Vertreter geworben hat, zur Berechnung der durchschnittlichen Jahrooprovision nach § 07 Abs» 2 HGB heranzuziehen sei, trifft zu, Bas Gesetz hat zunächst in § 87 Abs, 1 Lüaßstäbe daffö auf gestellt, ob und in welcher Plühe ein Ausgleichsanspruch entsteht. 1 IIG3 nur die Vorteile aus Geschäftsverbindungen mit vom Handelsvertreter geworbenen Kunden erfaßt werden, das Gesetz somit zwischen den durch Vermittlung zustande gekommenen und anderen Abschlüssen unterscheidet, spricht Abs« 2 allgemein von Provisionen, ohne auf die Art der Provisionspflicht abausteilen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hätte das Gesetz in § 87 Abs. 2 HGB daher eindeutig zu dem Ausdruck bringen müssen, wenn die Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nur nach den aus der Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters unmittelbar stammenden Provisionen berechnet werden sollte und - was hier allein zur Entscheidung steht - Provisionen aus Nachbestellungen von der Durchschnittsprovision abzusetzen wären. delsvertreter geworbenen Kunden erhebliche Vorteile haben* Daß sie erheblich waren und daß daher die erste Voraussetzung für einen Auogleichsanopruch gegeben ist, ist den Peststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen» Es ist den Berufungsgericht auch weiter zu folgen, daß dem Kläger durch die Beendigung des VertragsVerhältnisses Provisonen aus in der Polgezeit zustande gekommenen Geschäften entgangen sind» Dazu gehören nicht nur Provisionen aus Nachbestellungen nach § 87 Abs» 1 Satz 1 2«. 360), auch Provisionen aus solchen Geschäften, die mit neu geworbenen Kunden nur durch eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen wären, wenn für das Zustandekommen die durch den Handelsvertreter geschaffene Geschäftsverbindung ursächlich war. Sie ist auf-genoimaen worden, um allen Umständen, die bei der abstrakten Berechnung der Höhe des dem Unternehmer verbleibenden Vorteils und der Größe des dem Handelsvertreter entstandenen Verlustes nicht verwertet werden können, Rechnung zu tragen (vgl» Geßler, Manuskript S, 46; aA Habscheid, Pestschrift für Schmidt-Rimpler 5» 335, 362)» Der Anspruch kann niemals höher sein als die Vorteile des Unternehmers oder die Verluste des Handelsvertreters oder höher, als eine Zahlung der Billigkeit entspricht» Ein nach den Vorteilen und den Verlusten allein berechneter Ausgleichsanspruch ist gegebenenfalls aus Billigkcitserwägungen herabzusetzen» Es braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob das Gesetz mit der Verweisung auf die Berücksichtigung aller Umstände auch solche Tatsachen nit erfaßt haben wollte, die mit der Bewertung von Leistung und Gegenleistung der Vertragspartner in keinem Verhältnis stehen (vgl» 3GH, VersR 1957, 360; Capelle, JZ 1954, 726 [730]; Trinkhaus« Handbuch der Versicherungsvermittlung, So 403)» Auf jeden Pall sind mindestens die Gesichtspunkte zu beachten, die mit der Natur des Ausglcichsanspruchs in Zusammenhang stehen« Er hat sum Inhalt, daß der Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des VertragsVerhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil, wie er in der Schaffung eines Kun-denstamines liegt, eine Gegenleistung erhält (3GH aaO)« Ein solches Entgelt kann auch schon darin liegen, daß dem Handelsvertreter für Nachbestellungen Provision bezahlt wurde, obwohl er die Nachbestellung nicht mehr vermittelt hat (vYürdinger § 89 b Anm« 10; Schröder § 89 b Anm« 18, 21: Capelle aaO; Glaser« Betrieb 1956, 297 [299])« Diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht keine Rechnung getragen, indem es die Tatsache, daß der Kläger aus zahlreichen Nachbestellungen bereits während der Dauer des Ver-tragsverhältnisses Provision erhalten hat, nicht berücksichtigt hat« GA 60), sie habe damals elf Geschäfte im Bezirk’des Klägers beliefert» Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind von den vom Kläger geworbenen Kunden mindestens 64 neue Kunden der Be3clagten verblieben» Der Umsatz mit «diesen Kunden hatte sich laufend gesteigert und nach Beendigung des Vertreterverhältnisses den Umsatz des vorausgegangeuen Jahres noch übertroffen» Die Frovision des Klägers war, was die Beklagte nicht bestritten hat, von monatlich durchschnittlich 700 DU im Jahre 1951 auf fast 1»100 DU im Jahre 1952 und auf mindestens 2«000 DU im Jahre 1953 gestiegen, woraus - selbst bei Berücksichtigung der Preis- Steigerung - die außerordentliche Geschäftsbelebung während der Tätigkeit des Klägers zu ersehen ist» Demgegenüber lassen die vom Berufungsgericht angeführten Umstände, die weitere Erwerbsmöglichkeit des Klägers durch Fortsetzung des neben der Vertretertätigkeit ausgeübten Großhandels und die Möglichkeit der weiteren Ausnutzung des Kundenstammes, eine Herabsetzung auf 2/3 der durchschnittlichen Jahresprovision nicht gerechtfertigt erscheinen» Zudem hat es das Berufungsgericht offensichtlich als anspruclistaindernd betrachtet, daß der Kläger nur kurze Zeit für die Beklagte tätig gewesen ist» Von dem Grundgedanken ausgehend, daß der Ausgleichsanspruch ein Entgelt für den in der Schaffung des Kundenstammes liegenden Vorteil enthalten soll, kann die kurze Bauer des Vertreterverhältnissos eines Bezirksvertreters grundsätzlich nicht zur Minderung des Ausgleichsanspruchs führen» Der Bezirksvertreter hat näralich während dieser kurzen Vertragsdauer im allgemeinen nicht die Möglichkeit, aus einer solch großen Vermehrung des Kundenstammes, wie sie der Kläger erreicht hat, Nutzen zu ziehen (vgl» OLG Stuttgart, BB 1957, 562)»
jar f-ür das Nachschlagewerk ! Nicht für die Amtliche Sammlung \ lo Gesetz? HGB § 89 b Abs«, 1 Rechtssatz? Bei Bemessung der Höhe des Ausgleichsanspruchs kann es im Rahmen der billigen BerücJcsichtigung aller Umstände geboten sein* die Tatsache als anspruchsmindernd zu werten, daä in der ßesamt-jahresprovision Vergütungen für Nachbestellungen von Kunden enthalten sind, die ein Bezirksvertreter geworben hat« 2c Gesetz? HGB § 89 b Absc 3 Rechtssatz? Bei der Ermittlung der Burchschnittsprovision nach § 89 b Abs» 3 HGB sind jedenfalls die Provisionen aus den Geschäften zu berücksichtigen, die der Unternehmer unmittelbar mit solchen Kunden abgeschlossen hat, die ein 3ezirksvertreter geworben hat, 3o Gesetz? RGB § 89 b Aba, 4 Rechtssatzs Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs innerhalb 3 Monaten bedeutet keine gerichtliche Gel-tendmnehungo 2595 049 Aktenzeichens II ZR 49/56 Urteil des 3GH vom 23«, Oktober 1957 - KG Berlin LG Berlin II 2R 49/56 *J 0 Verkündet am 28o Oktober 1957 Pfauz, Justizangestellter, als Urkundsb eauiter der Geschäftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit & C o © , 3i Beklagten und Revisionsklägerin, -Prozeßbcvollmächtigters Rechtsanwalt Dr, gegen der^gand eisvertret er Rdgar R RpPPPNtraße Kläger und Revisionsbeklagten, -Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24» Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Haidinger, Dr« Kuhn, Br« Börr, Br« Haager und Liesecke für Recht erkannt § Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10« Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21« Dezember 1955 wird auf Kosten der Be3:lagten zurü ckg ewi e s en« Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger war von 30» liarz 1951 bis 31» Dezember 1953 als Dezirksvertreter der in ansässigen Beklag- ten* die Damenoberbekleidung herstellt* gegen eine 5 #ige Provision tätig«, Die Beklagte hatte das Handelsvertreter-Verhältnis am 14«. September 1953 fristgerecht zun 31« Dezember 1953 gekündet« Am 19« Januar 1954 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung einer Ausgleichsentschädigung auf« Die Beklagte lehnte ab. Der ?riäger hat in seiner am 5« August 1954 einge-reichten Klage behauptet* er habe durch seine Werbetätigkeit der Beklagten in seinem Bezirk eine große Zahl neuer Kunden zugeführt* die ihr nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verblieben seien« Im wesentlichen dadurch sei der Umsatz in seinem Bezirk von 6 «000 DU zu Beginn des Ver-tretungcverhältnisses auf 500«000 DH im Jahre 1953 gestiegen, Ausgehend von einer Gesamtprovision von mindestens 43«297 DLI während der Gesomtdauer des Vertrags von 2 3/4 Jahren hat er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 15^000 JfJi beantragte Die Beklagte ist dem Antrag aus Rechtsgründen entgegengetreten« Pcrner hat sie zur Höhe des Anspruchs vorgetragen, verschiedene der vom Kläger geworbenen Kunden hätten keine Bestellungen mehr aufgegeben, die Umsatzsteigerung sei nicht auf die Vcrtrotertätigkeit* sondern auf die Qualität ihrer 7<oren zurückzüfUhren und es habe sich bei den dom ?Iliiger vergüteten Bestellungen zu 60 $5 um "direkte Bestellungen" gehandelt* die bei der Berechnung des Ausglcichsanspruchs keine Beachtung finden dürften« Das Landgericht hat die Beklagte zur, Zahlung von 1Q«0;)0 DH verurteilt» Die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen Hit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt» Ent scheidungsgründe i I» Das'Berufungsgericht hat die Anwendung des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs vom 6c August 1953 für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des 'Vertreterverhältnisses zu dem 31o Dezember 1953 bejaht, wobei es davon ausging, daß dieses Gesetz sich auf die Beziehungen der Vertragsparteien erst durch die Einführung in er~ streckte« Hach dem Gesetz zur übernähme des Ge- setzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs vom 2» September 1953 (V0B1 1953? 1004) findet das Bundesgesetz in jpp Anwendung» 3s trat, wie in Artikel III des Öbemalime-gesetzes bestimmt ist, am 1, Dezember 1953 in Kraft» Die das Übernahmegesetz enthaltende Hummer des Bppp Verordnungsblattes wurde an 15» September 1953 ausgegeben» Das 3undesgesetz war am 6» August 1953 verkündet worden und nach Artikel 6 mit dem ersten Tag des vierten iionats nach seiner Verkündung; also spätestens am 1, Dezember 1953 in Kraft getreten» Die Beklagte hat die Auffassung vertreten? es hätten infolgedessen llandelsvertroterverhültnisse, auf die das in Bundesgesetzblatt verkündete Änderungsgesetz Anwendung fand, nach der damals geltenden Fassung des § 92 Abs« 1 aP IIG3 noch vor Inkrafttreten des Änderungs-gosetzes so rechtzeitig gekündigt werden können, daß dadurch die Entstehung des Ausgleichsanspruchs hätte verhindert werden können» Für Handeisvertreterverhältnisse, cie der Änderung des Handelsgesetzbuchs erst durch das später verkündete übernahmegesetz unterworfen Worden seien, sei eine solche rechtzeitige Kündigung nicht mehr -4- möglich gewesen«, In der Pestsetzung des Inkrafttretens des Gesetzes für 3^^^ sieht die Beklagte daher einen Ver-stoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art« 3 GrundG-, Bei diesem Vorbringen, das von der Revision erneut zur Nachprüfung gestellt wird, übersieht die Beklagte die Besonderheit der staatsrechtlichen Verhältnisse Artikel I Abs» 3 der Verfassung von vom 1, September 1950, wonach die Gesetze der Bundesrepublik für -BgHP bindend sind, ist in Übereinstimmung mit den schon dem Grundgesetz gegenüber gemachten Vorbehalten,- dürfe nicht durch den Bund re- giert werden, von den alliierten Kommandanten durch Anordnung BK (50) 75 vom 29* August 1950 Ziff«, 2 b (V0B1 I 440) zurückgestellto Danach finden Bestimmungen eines Bundesgesetzes in erst Anwendung, wenn das Abgeordne- tenhaus darüber abgestimmt hat und das Gesetz als Gesetz verkündet ist« 3s kann hier dahingestellt bleiben, ob das durch ein 'Jbernahmegesetz in einge- führte Bundesgesetz als Bundesrecht oder Landesrecht gilt (vglo hierzu Bundesverwaltungsgericht ITJtf 1954, 47 und 1093; Maunz, Deutsches Staatsrecht 6P Aufl. S, 347; Krüger iTJW 1954, 1393)« Da auf jeden Pall die gesetzliche Regelung für B^jjjj^l erst durch die Erklärung nach § 87 Abs» 2 Verfassung gilt, somit das Jbernahmegesetz maßgeblich ist (vgl« Kreutzer JR 1951, 641; Hamann, Grundgesetz Art, 23 C 3), kann ein Verstoß gegen den Gleichheit sgrundsatz nur daran gemessen werden, ob die dieser Übemahmeregelung Unterworfenen hierdurch ungleich betroffen werden«, Die übernahneregelung kann eich nur auf die der 'äff///} Gesetzgebungshoheit Unterworfenen erstreiken«, Pur sie ist das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs zu dem gleichen Zeitpunkt in Kraft getreten, Nachteile, die sich aus der Unmöglichkeit der fristgemäßen Kündigung ergaben, betrafen sie alle gleichmäßig«. Daher liegt schon aus diesen Grunde ihnen gegenüber keine Ver-“lelüung dos H ?i chheitsgrundsatzes vor. -5- IIo Das Berufungsgericht hat es genügen lassen, daß der Kläger seinen Ausgleichsanspruch der Beklagten gegenüber schriftlich erhoben hatte» Diese Auffassung ist einmal nach dem \7ortlaut des Gesetzes gerechtfertigt, das lediglich verlangt, daß der Handelsvertreter seinen \nspruch innerhalb drei Monaten nach Beendigung des VertragsVerhältnisses geltend macht, ohne eine besondere Vorm, insbesondere eine gerichtliche Geltendmachung vorzuschreiben» Die Einführung einer Ausschlußfrist bezweckt, dem Unternehmer bald Klarheit zu verschaffen, ob der Handelsvertreter eine Äusgleichsentschädigung fordert» Dieser Zweck verlangt keine gerichtliche Geltendmachung (OLG Karlsruhe, Zivilsenat in Freiburg, 3B 1957, 561: OLG Stuttgart, Versicherungsrecht 1957, 329 n. w» Kachw«,) »Der entgegengesetzte, soweit übersehbar nur von Schröder (Handelsvertreter § 39 b Ana. 36) vertretene Standpunkt könnte dazu führen, daß trotz aussichtsreicher Verhandlungen zwischen den früheren Vertragspartnern nur zur Fristwahrung das Gericht angerufen werden muß. Solche Verhandlungen können sich auf einen längeren Zeitraum erstrecken, da die Höhe des Anspruchs von unter Umstunden zeitraubenden Ermittlungen der nach der gesetzlichen Regelung zu berücksichtigenden tatsächlichen Verhältnisse abhängt• Venn der Gesetzgeber trotzdem eine so kurze Frist vorgesehen hat, so muß angenommen werden, daß eine sonstige eindeutige Erhebung deö Anspruchs innerhalb dieser Frist-ausreicht. III. Zur Bemessung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, die von der Revision aus materiallrechtlichen Gründen angegriffen wird, stellt das Berufungsgericht fest, daß von den vom Kläger geworbenen Kunden mindestens 64 neue Kunden der Beklagten nach Beendigung des Vcrtreterverhältnis-ses verblieben seien und daß der Umsatz schon mit diesen Kunden den Gesamtumsatz des Jahres 1953 noch Ubertroffen \S v 0* —ö—’ habe« Daher rechtfertige sich die Feststellung, daß die Beklagte aus der Geschäftsverbindung mit diesen Sunden nach Beendigung des Vertreterverhältnisses erhebliche Vorteile siehe, während der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses die ihn aus diesen späteren Geschäften sonst zufließende Provision verloren habe* Als Höefcst-beträg der jährlichen Durchschnittsprovision ist das Berufungsgericht von den gesamten Provisionseinnahmen des Klägers ausgegangen* Entgegen der Auffassung der Beklagten hat es hierbei auch die Vergütung für die Geschäfte berücksichtigt, die die Beklagte unnittelbar mit den von Kläger geworbenen Kunden auf der sogenannten Durchreise oder der Ausstellung der Beklei- dungsindustrie geschlossen hatte* Die Revision nacht unter Hinweis auf entsprechendes tatsächliches Vorbringen der Beklagten geltend, e3 habe sich nur zu 40 >6 um eigene Abschlüsse des Klägers gehandelt* Dazu geht sie in mate-riellrechtlicher Hinsicht von der in den EntScheidungen des erkennenden Senats zu dem Ausdruck gekommenen Auffassung aus (3GII VersR 1957? 358 und 360)? daß die Zuführung eines Kunden nit der Provision für das einmalige vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft im allgemeinen nicht abgegolten ist* Dagegen enthalte die Provision des Bezirksvertreters für Abschlüsse? an denen er nicht nitgev/irkt habe? Iceine Vergütung für ein einzelnes Geschäft? sie stelle vielmehr bereits eine Vergütung für den noch nicht voll abgegoltenen Cegenwert, die Dauerverbindung des Unternehmers zu dem Kunden? dar» Da der .Bezirksvertreter somit noch v/äh-rend des Bestehens des Vertragsverhältnisses über seine Vernittlung3tätigkoit für das einzelne Geschäft hinaus entlohnt v/erde? könne er die Vergütung für die Herstellung der Dauerverbindung nicht noch einmal in Form einer Ausgleichszablung fordern» Das Berufungsgerioht hätte daher bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahresver- dienstes nach § 87 Abs, 2 HOB die Provision für solche direlrte Geschäfte nicht berücksichtigen dürfen. Biese Auffassung ist nicht gerechtfertigt. In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht festgestellt, es sei zwischen den Parteien unstreitig, daß die Provisionsansprüche des Klägers, soweit es sich nicht um von ihm vermittelte Geschäfte gehandelt habe, auf Nachbestellungen von Kunden beruhten, die der Kläger zunächst geworben und die dann ihre Bestellungen unmittelbar bei der Beklagten aufgegeben hätten, Gegenüber diesen Feststellungen kann die Bevision nicht damit gehört werden, bei Ausübung des nach § 139 ZPO gebotenen Frugerechts hätte die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß es sich teilweise dabei um Bestellungen von neuen Kunden gehandelt habe, die der Kläger nicht geworben habe, Ber Ausgleichsanspruch wird nur gewährt, soweit dem Unternehmer Vorteile aus Geschäftsverbindungen mit Kunden verbleiben, die der Handelsvertreter geworben hat. Nachdem der Kläger seinen Ausgleichsanspruch auf die Vferbung neuer Kunden gestützt hatte, wäre es Sache der durch einen Sechtsanwalt vertretenen Beklagten gewesen, demgegenüber darauf hinzuweisen, daß in der Gesamtprovision Einnahmen aus direkten Geschäften rait Kunden enthalten seien, die der Kläger nicht geworben habe» Bie Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Provision aus Nachbestellungen von Kunden, die der iland eis Vertreter geworben hat, zur Berechnung der durchschnittlichen Jahrooprovision nach § 07 Abs» 2 HGB heranzuziehen sei, trifft zu, Bas Gesetz hat zunächst in § 87 Abs, 1 Lüaßstäbe daffö auf gestellt, ob und in welcher Plühe ein Ausgleichsanspruch entsteht. Hach § 87 Abs, 2 HGB betragt der Ausgleichsanspruch höchstens eine nach dem Burchschnitt der letzten -8- Jahre berechnete Jahresprovision« Selbst v/enn sich daher nach 5 87 Abs.. 1 KGB ein hoher Ausgleichsanspruch ergibt, kann höchstens eine durchschnittliche Jahresprovision verlangt 7/erden«, Dem Gesetzeswortlaut ist keine Einschränkung daliin zu entnehmen, daß dabei als Durchschnittsprovision gewisse Provisionen nicht berücksichtigt ‘werden dürfen. Während nach § 87 Abs. 1 Ziff. 1 IIG3 nur die Vorteile aus Geschäftsverbindungen mit vom Handelsvertreter geworbenen Kunden erfaßt werden, das Gesetz somit zwischen den durch Vermittlung zustande gekommenen und anderen Abschlüssen unterscheidet, spricht Abs« 2 allgemein von Provisionen, ohne auf die Art der Provisionspflicht abausteilen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hätte das Gesetz in § 87 Abs. 2 HGB daher eindeutig zu dem Ausdruck bringen müssen, wenn die Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nur nach den aus der Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters unmittelbar stammenden Provisionen berechnet werden sollte und - was hier allein zur Entscheidung steht - Provisionen aus Nachbestellungen von der Durchschnittsprovision abzusetzen wären. Es. sind daher bei der Ermittlung der durchschnittlichen Jahresprovision jedenfalls die Provisionen aus den Geschäften zu berücksichtigen, die der Unternehmer mit solchen Kunden unmittelbar abgeschlossen hat, die der Handelsvertreter geworben hat (vgl. hierzu Geßler, Der Ausgleichsartspruch des Handelsund Versicherungsvertreters, Manuskript, Hamburg 1953? S. 81; Geßler, Das Deutsche Bundesrecht II D 8 zu § 89 b Hr. 3). Dagegen kann die Tatsache, daß die durchschnittliche Jahresprovision Vergütungen für sogenannte direkte Geschäfte enthält, unter einem anderen rechtlichen Gesichts punkt an sich geeignet sein, die Höhe des Ausgleichsanspruchs zu beeinflussen. Dach Abs. 1 Ziff. 1 muß der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen vom Han- -9- delsvertreter geworbenen Kunden erhebliche Vorteile haben* Daß sie erheblich waren und daß daher die erste Voraussetzung für einen Auogleichsanopruch gegeben ist, ist den Peststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen» Es ist den Berufungsgericht auch weiter zu folgen, daß dem Kläger durch die Beendigung des VertragsVerhältnisses Provisonen aus in der Polgezeit zustande gekommenen Geschäften entgangen sind» Dazu gehören nicht nur Provisionen aus Nachbestellungen nach § 87 Abs» 1 Satz 1 2«. Halbs» HG3, sondern , wie der Senat bereits entschieden hat (BGH VersR 1957? 360), auch Provisionen aus solchen Geschäften, die mit neu geworbenen Kunden nur durch eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen wären, wenn für das Zustandekommen die durch den Handelsvertreter geschaffene Geschäftsverbindung ursächlich war. Das Berufungsgericht hat ferner erwogen, daß die Höhe dos Ausgleichs, der nur ein angemessener sein soll, außerdem davon abhängt, wie weit die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht (§87 Abs» 1 Ziff» 3 HGB)o Dieser Begrenzung des Gesichtspunktes der Billigkeit kommt selbständige Bedeutung zu. Sie ist auf-genoimaen worden, um allen Umständen, die bei der abstrakten Berechnung der Höhe des dem Unternehmer verbleibenden Vorteils und der Größe des dem Handelsvertreter entstandenen Verlustes nicht verwertet werden können, Rechnung zu tragen (vgl» Geßler, Manuskript S, 46; aA Habscheid, Pestschrift für Schmidt-Rimpler 5» 335, 362)» Der Anspruch kann niemals höher sein als die Vorteile des Unternehmers oder die Verluste des Handelsvertreters oder höher, als eine Zahlung der Billigkeit entspricht» Ein nach den Vorteilen und den Verlusten allein berechneter Ausgleichsanspruch ist gegebenenfalls aus Billigkcitserwägungen herabzusetzen» Es braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob das Gesetz mit der Verweisung auf -10- die Berücksichtigung aller Umstände auch solche Tatsachen nit erfaßt haben wollte, die mit der Bewertung von Leistung und Gegenleistung der Vertragspartner in keinem Verhältnis stehen (vgl» 3GH, VersR 1957, 360; Capelle, JZ 1954, 726 [730]; Trinkhaus« Handbuch der Versicherungsvermittlung, So 403)» Auf jeden Pall sind mindestens die Gesichtspunkte zu beachten, die mit der Natur des Ausglcichsanspruchs in Zusammenhang stehen« Er hat sum Inhalt, daß der Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des VertragsVerhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil, wie er in der Schaffung eines Kun-denstamines liegt, eine Gegenleistung erhält (3GH aaO)« Ein solches Entgelt kann auch schon darin liegen, daß dem Handelsvertreter für Nachbestellungen Provision bezahlt wurde, obwohl er die Nachbestellung nicht mehr vermittelt hat (vYürdinger § 89 b Anm« 10; Schröder § 89 b Anm« 18, 21: Capelle aaO; Glaser« Betrieb 1956, 297 [299])« Diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht keine Rechnung getragen, indem es die Tatsache, daß der Kläger aus zahlreichen Nachbestellungen bereits während der Dauer des Ver-tragsverhältnisses Provision erhalten hat, nicht berücksichtigt hat« Die Revision bemängelt des weiteren, daß es nach Ansicht des Berufungsgerichts im Rahmen der Billigkeitserwägungen für die Höhe des Ausgleichsanspruchs nicht maßgeblich sein soll, ob die Umsatzsteigerung im Bezirk des Klägers auf dessen besondere Werbetätigkeit oder auf die Qualität der Ware und überhaupt die besondere Leistung des Unternehmers wie gefällige Ausstattung, modische Eigenart, Preisgestaltung und dergleichen zurücksuführen sei« Es kann für den vorliegenden Pall dahingestellt bleiben, ob diese in der Sphäre des Unternehmers liegenden Umstände, insbesondere die eigene Werbetätigkeit dos Unternehmers, -11- Uberhaupt als anspruchmindernd zu ■berücksichtigen sind,, oder oh sie nicht schon dadurch ausgeglichen sind, daß der besonderen Qualität der T/are und der eigenen erheblichen Werbetätigkeit des Unternehmers schon durch Festsetzung einer geringeren Frovision Rechnung getragen ist, so daß sich schon aus diesem Grunde eine niedrigere Jahresdurchschnitt sprovision als Uaßstah für den A.usgleichsanspruch ergibt * Selbst v/enn diese Unstände im Rahmen der Billigkeit serwägungen sich anspruchsmindernd auswirken müßten, würde dadurch in vorliegenden Pall die Höhe des Ausgleichsanspruchs, die das Berufungsgericht für angemessen gehalten hat, nicht beeinträchtigt werden* Bas gleiche gilt für die Tatsache, daß die Durchschnittsprovision Vergütungen für Nachbestellungen enthält, die vom Berufungsgericht nicht im Sinn einer Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs bewertet wurden» Bei der Gesamtwürdigung, die der Gesichtspunkt der Billigkeit erfordert, muß nämlich der Umsatzentwicklung während der Vertretertätigkeit des Klägers besonderes Gewicht zukommen* Auf seine Behauptung, bei Übernahme der Vertretung habe die Beklagte in seinem Bezirk nur sechs Kunden gehabt (Klageschrift vom 3*8*1954, GA 2)s hatte cie Beklagte erwidert (Schriftsatz vom 17*2«1955? GA 60), sie habe damals elf Geschäfte im Bezirk’des Klägers beliefert» Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind von den vom Kläger geworbenen Kunden mindestens 64 neue Kunden der Be3clagten verblieben» Der Umsatz mit «diesen Kunden hatte sich laufend gesteigert und nach Beendigung des Vertreterverhältnisses den Umsatz des vorausgegangeuen Jahres noch übertroffen» Die Frovision des Klägers war, was die Beklagte nicht bestritten hat, von monatlich durchschnittlich 700 DU im Jahre 1951 auf fast 1»100 DU im Jahre 1952 und auf mindestens 2«000 DU im Jahre 1953 gestiegen, woraus - selbst bei Berücksichtigung der Preis- Steigerung - die außerordentliche Geschäftsbelebung während der Tätigkeit des Klägers zu ersehen ist» Demgegenüber lassen die vom Berufungsgericht angeführten Umstände, die weitere Erwerbsmöglichkeit des Klägers durch Fortsetzung des neben der Vertretertätigkeit ausgeübten Großhandels und die Möglichkeit der weiteren Ausnutzung des Kundenstammes, eine Herabsetzung auf 2/3 der durchschnittlichen Jahresprovision nicht gerechtfertigt erscheinen» Zudem hat es das Berufungsgericht offensichtlich als anspruclistaindernd betrachtet, daß der Kläger nur kurze Zeit für die Beklagte tätig gewesen ist» Von dem Grundgedanken ausgehend, daß der Ausgleichsanspruch ein Entgelt für den in der Schaffung des Kundenstammes liegenden Vorteil enthalten soll, kann die kurze Bauer des Vertreterverhältnissos eines Bezirksvertreters grundsätzlich nicht zur Minderung des Ausgleichsanspruchs führen» Der Bezirksvertreter hat näralich während dieser kurzen Vertragsdauer im allgemeinen nicht die Möglichkeit, aus einer solch großen Vermehrung des Kundenstammes, wie sie der Kläger erreicht hat, Nutzen zu ziehen (vgl» OLG Stuttgart, BB 1957, 562)» Bas Berufungsgericht hat somit einzelne Umstände, die für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs erheblich sind, für den Kläger teilweise nicht genügend berücksichtigt, teilweise falsch gewertet» Eine GesamtWürdigung sämtlicher von ihm festgestellter Umstünde ergibt, daß auf der anderen Seite die Tatsachen, die von der Beklagten für eine Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs angeführt werden, wie der Bezug von Provision aus ITachbe Stellungen und die besondere unternehmerische Leistung der Beklagten demgegenüber nicht Uberwiegen, daß vielmehr im Ergebnis die Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs in Höhe von 10.000 DM. der Billigkeit entspricht» Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus ZPO zurückzuweisen» Dr0 Hai dinger Dr* Kuhn Dr0 NÖrr Dr, Haager Liesecke
