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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
43/66 URTEIL Verkündet am
13» Mai 1968 Kaufmann, Juatizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Wilhelm Straße
Beklagten und RevioionsIclUgers,
Prozeßbevollmiichtigter:
Rechtsanwalt Br,
gegen
die Birma 3^9 ~ S HHHBI Export Gesellschaft mit beschränkter Haftung, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Rechtsanwalt Georg Wilhelm iHiHBotraße
Klägerin und Kcvioionsheklagtc ?
- Prozeßbevollrnuchtigte:
Kechtsanvmlte Profo
und Br
o
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Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13o Mai 1968 unter Mitwirkung des Senatepräsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter Dr« Schulze, Fleck, Stimpel und Dr« Schubath
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13° Januar 1966 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewieseno
Von Rechts wegen
Der Beklagte war seit dem 1» Oktober 1961 Geschäftsführer der Klägerin, einer Stahlhandelsgesellschaft• Weiterer Geschäftsführer war Rechtsanv/alt der alle Ge-
schäftsanteile der Georg W. E^||^GmbH, der alleinigen Gesellschafterin der Klägerin, besaß und zugleich auch Geschäftsführer dieser Gesellschaft war» Im April 1962 warf Rechtsanwalt dem Beklagten vor, er habe bei
der Kreditgewährung an ausländische Abnehmer seine Pflichten, grob', verletzt« Br ließ den Beklagten am 120 April 1962 eine Erklärung unterschreiben, wonach der Beklagte "die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle der S^^-SHp-Export GmbH o„o (Klägerin) gegenüber entstandenen und noch entstehenden Verbindlichkeiten aus Geschäften dieser Gesellschaft einschließlich aller Nebenverbindlichkeiten wie Zinsen, Kosten und Schadensersatzverpflichtungen,, übernahmo In einer weiteren Urkunde vom 13« April 1962 erkannte der Beklagte an, daß ihm zu Recht vorgeworfen
werde, in den letzten Monaten Stahlgeschäfte für die Klägerin ’’unter Übernahme unverantwortlich hoher Risiken bei Vereinbarung geringster Margen und sogar unter Außerachtlassung selbstverständlicher kaufmännischer Sorgfalt abgeschlossen” sov/ie wichtige negative Auskünfte über Kunden, denen hohe Kredite von ihm eingeräumt worden seien, seinem Mitgeschäftsführer vorenthalten zu haben; er versprach, jeglichen Schaden zu ersetzen» Im Oktober 1962 kündigten beide Parteien das Dienstverhältnis»
Die Klägerin macht einen Teilbetrag des Schadens geltend, der ihr aus einer Reihe von Auslandsgeschäften durch Verschulden des Beklagten entstanden sei» In der Berufungsinstanz hat sie diesen Anspruch in erster Linie auf folgenden Sachverhalt gestützt:
Ende 1961 hatte die Klägerin mit der SyflmiHIP SA in Pi^pi zwei Lieferungsverträge abgeschlossen und sich für den Kaufpreis Wechsel geben lassen» Durch Schreiben vom 28» Februar 1962, gerichtet an die Klägerin zu Händen des Beklagten, bestätigte der GSB>Konzern ein Telefongespräch vom Vortag, wonach er ab sofort den Kreditversicherungsschutz für zukünftige Lieferungen an die ByflHHHHB aufgehoben habe» Dirrch ein weiteres Schreiben vom 9« März 1962 begründete er diese Stellungnahme mit vertraulichen Auskünften über die griechische Gesellschaft» Unter dem 10» April 1962 bestätigte die Klägerin der SyflHBPschriftlich einen Auftrag über die erneute Lieferung von etwa 200 t Walzdraht zu dem Preise von 392 DM je 1 000 kg, zahlbar durch 180-Tage-Wechsel» Die Ware wurde am 21» April 1962 verschifft»
Eine Zahlung hierfür hat die Sy^HHHIBb die später in Konkurs ging, nach dem Vortrag der Klägerin nicht geleistet» Die Klägerin führt diesen Verlust darauf zurück,
daß der Beklagte pflichtwidrig Rechtsanwalt Engler die Mitteilungen dec G^^^-Konzerns vorenthalten und entgegen den ausdrücklichen Weisungen Englero noch am 10* April 1962 das dritte Geschäft mit der SyflHBHiV ohne jede Sicherheit fest abgeschlossen habe* Von der Ablehnung des Versicherungsschutzes habe Rechtsanwalt erst am 12* April 1962 durch einen Anruf bei erfahren, als es zu spät gewesen sei, den Aufti'ag abzulehneno Die Klägerin hat in erster Linie beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 15 100 DM mit Zinsen zu verurteilen*
Der Beklagte hat mit seinem Antrag auf Klagabweisung erwidert, das dritte Geschäft mit der SyflHHHHV86^ bereits am 7o Februar 1962 mit Einwilligung EflHPs durch eine telegrafische Auftragsbestätigung verbindlich zustande gekommeno Rechtsanwalt EflHIVssi über den Sachverhalt und auch über den jeweiligen Stand der Kreditversicherungen voll unterrichtet gewesen* Hilfsweise hat der Beklagte mit Gegenforderungen aus Beteiligung am Geochäftserlös aufgerechnet*
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben• Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils*
Entscheidungsgründej_
I* Das Berufungsgericht hält den Beklagten zwar nicht aus seinen schriftlichen Erklärungen vom 12* und 13* April 1962, wohl aber nach den §§ 611 ff, 276, 249 BGB für verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr
durch das dritte Geschäft rait der Sy
in
Höhe von 68 174,28 DM entstanden sei» Es begründet dies damit, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Dienstvertrag schuldhaft verletzt und hierdurch den Schaden verursacht» Er habe nämlich Engler die
Bebruar und vom 9. März 1962 Über die Ablehnung des Versicherungsschutzes für weitere Geschäfte mit der
habe die Klägerin, die schon aus den ersten beiden Geschäften mit dieser Abnehmerin rait einem hohen Kreditrisiko belastet gewesen sei, zu ihrem Schaden auch noch das dritte Geschäft abgeschlossen» Dieses Geschäft sei erst durch die schriftliche Auftragsbestätigung vom 10» April 1962, also nach jenen Mitteilungen des Konzerns, zustande gekommen» Hätte die Mitteilun-
gen gekannt, so hätte er sich gegen den Abschluß ausgesprochen»
IIo Die Revision vermißt eine Peststellung, daß die Erhebung von Ersatzansprüchen gegen den Beklagten durch einen Gesollschaftcrbeschluß nach § 46 Nr» 8 GrabHG gedeckt sei» Die Rüge ist unbegründet» Einzige Gesellschafterin der Klägerin war und ist die Georg V/» E|H^ GmbH» Diese hat wiederum nur einen Gesellschafter, Rechtsanv/alt der in diesem Rechtsstreit die Klägerin als deren Geschäftsführer vertritt» Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht ohne weiteres davon ausgehen, die Klage sei auf Grund eines Beschlusses nach § 46 Nr» 8 GrabHG erhoben worden, zu demal der Beklagte etwas anderes auch gar nicht behauptet hatte (vgl» BGHZ 12, 337, 339; BGH \m 1968, 96)»
Mitteilungen des G
Konzerns vom 27» und 28
S
pflichtwidrig vorenthalten» Infolgedessen
III» Sachlich-rechtlich rügt die Revision weiterhin? das Berufungsgericht habe verkannt, daß für die Haftung des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer die Sondervorschriften des § 43 GtnbHG und nicht die im Urteil genannten allgemeinen Bestimmungen maßgebend seien» Hierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an0 Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts haftet der Beklagte der Klägerin auch nach § 43 GmbHG, weil er bei dem dritten Geschäft mit der Syrmatourghia nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers aufgewandt hat»
Io Zu Unrecht meint die Revision, der Beklagte habe seinem Hitgeschäftsführer die Stellungnahme des
fachmann für die Anbahnung und Durchführung von Stahlgeschäften allein zuständig gewesen sei, während sich bei diesen Geschäften zurückgehalten und lediglich
ruhe daher auf der von ihm selbst eingeführten Arbeitsteilung und nicht auf einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten«, Die Revision setzt sich damit in Widerspruch zu dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 2» März 1963» Danach will der Beklagte "alles andere als freie Hand" gehabt haben, weil BflHB sich die ausschließliche Bearbeitung aller Kredit- und Finanzierungsfragen Vorbehalten habe und deshalb praktisch kein Geschäft ohne seine Zustimmung habe abgeschlossen werden können» Hach diesem Vortrag berührte das Geschäft mit der Sy schon deshalb das Arbeitsgebiet weil es ein Kre-
ditgeschäft war»
Auch ohnedies war der Hitgeschäftsführer, zu demal wenn er zugleich der wirtschaftliche Inhaber dos Unternehmens
•Konzerns vorenthalten dürfen, weil er als Stahl
die Bankpost bearbeitet habe; die Unkenntnis El
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war, von einer so wichtigen Mitteilung wie der Ablehnung des Versicherungsschutzes zu unterrichten, falls ein weiteres Geschäft mit dem Kunden geplant war, der vom Versicherungsschutz ausgenommen worden war«, Das gilt umso mehr, als unstreitig auf die Deckung der Auslandsrisiken
durch Kreditversicherungen großen Wert legte und die3, wie der Beklagte selbst vorgetragen hat, gerade in den hier entscheidenden Monaten März und April 1962, als die Bank der Klägerin zusätzliche Sicherheiten für die Finanzierung der Auslandsgeschäfte verlangt haben soll, wiederholt ausgesprochen hatte«
2o Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das beanstandete Verhalten des Beklagten für den Schaden der Klägerin aus dem dritten schüft ursächlich, weil den Abschluß dieses Geschäfts ver-
hindert haben würde, wenn ihm der Beklagte die Stellungnahme des G^HHMtonzerns rechtzeitig mitgeteilt hätte„ Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, daß E^HB sich trotz dieser Stellungnahme für die Durchführung des Geschäfts entschieden hat, weil er befürchtete, die Sy4^~ miB werde sonst die noch ausstehenden Zahlungen für die ersten beiden Lieferungen zurückhalten0 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat E^[|^ von der Auskunft des GBBHH&Konzerns erst erfahren, nachdem sich
die Klägerin durch die Auftragsbestätigung vom 10* April 1962 endgültig gebunden hatte» Es macht einen wesentlichen Unterschied, ob die Klägerin die Erfüllung einer bereits fest eingegangenen Lieferpflicht verweigerte und sich hierdurch dem Vorwurf des Vertragsbruchs auc-setzte, oder ob sie es lediglich ablehnte, ein neues Geschäft ohne Sicherheiten abzuschließen» Nach dem fest-gestellten Sachverhalt stand der Klägerin die Einrede nach § 321 BGB nicht zu, da die Bedenken gegen die Zah-
lungsfähigkeit der Sy^^HHIHB schon bei Vertragsabschluß bestanden hatten und die Lage sich insoweit bis zu dem vereinbarten Liefertermin nicht wesentlich geändert hatte0
3o Entgegen den Ausführungen der Revision liegt kein Widerspruch darin, daß das Berufungsgericht dem schriftlichen Schuldbekenntnis des Beklagten vom 13» April 1962 keine unmittelbare Rechtswirkung beigemesoen, in ihm aber eine tatsächliche Bestätigung dafür gesehen hat, daß der Beklagte Rechtsanv/alt EflBHpdie Mitteilung äea £®MMMConzerns vorcnthalten habe« Die rechtliche Beurteilung dieser Erklärung hat mit ihrer Verv/ertung als Beweismittel gemäß § 286 ZPO nichts zu tun«
IVo In tatsächlicher Hinsicht bekämpft die Revision vergeblich die Peststellung des Berufungsgerichts, das dritte Geschäft mit der SyflBHHHF sei erst durch die schriftliche Auftragsbestätigung vom 10« April 1962, also nach der Mitteilung des G(mp-Konzerns, und nicht schön im Pebruar 1962 rechtsverbindlich zustande gekommen«
Io Bas Berufungsgericht stützt sich vor allem auf die Passung des Schreibens vom 10« April 1962, wonach nicht etwa ein früherer Geschäftsabschluß bestätigt, sondern ein Auftrag der Sy^HUBB erstmals angenommen werde« Eino Bezugnahme auf eine schon früher fernmündlich oder telegrafisch erteilte Auftragsbestätigung, v/ie sie allgemeinem Geschäftsbrauch entspreche und auch im Betrieb der Klägerin üblich gev/esen sei, fehle in dem Schreiben« Zudem sei es unverständlich, einem Geschäftsabschluß erst nach zwei Monaten eine Bestätigung folgen zu lassen« Bemgegenüber seien die Bekundungen zweier
ehemaliger Angestellter der Klägerin, BrflM und Pri wonach Br^^P schon im Pebruar 1962 gegenüber dem A] Handelsvertreter der Klägerin den Geschäftsabschluß telegrafisch bestätigt haben soll, unglaubhaft. Beide Zeugen seien daran interessiert gewesen, den mit ihnen gut bekannten Beklagten und sich selbst zu entlasten. Vor allem könne es nicht stimmen, daß mit IM^Hpschon vor dem 12„
April 1962 Erörterungen darüber stattgefunden hätten, ob dos Geschäft durchgeführt werden oder die Klägerin vertragsbrüchig werden solle. Denn ein Anlaß zu solchen Erörterungen habe für E^^^erst bestanden, nachdem er am 12, April 1962 von der Ablehnung des Versicherungsschutzes für dieses Geschäft erfahren habe.
Biese tatrichterliehe Würdigung trägt das gefundene
2. Erfolglos bemängelt die Revision, daß das Berufungsgericht entschieden hat, ohne Br^^nochmals über den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zu vernehmen,
Zwar ist es richtig, daß der Beklagte schon in der Berufungserwiderung vom 2. Januar 1964 durch Zeugnis von Br^^l und Pr^pp unter Beweis gestellt hatte, das dritte SyflPHIHPp-Geschüft sei mit ausdrücklicher Billigung am 7*/8. Pebruar 1962 abgeschlossen
worden. Bieser Beweisantrag war aber ausgesehöpft, nachdem am 13' Juli 1964 Brfl^p und Pr(ppp| auch über den Zeitpunkt und die näheren Umstände des Geschäftsabschlusses mit der SyPPHHPHP vernommen worden waren. Wenn sich das Berufungsgericht gleichwohl nach freiem tatrichterlichen Ermessen dazu entschlossen hat, die beiden Zeugen gemäß § 272 b ZPO zun Verhandlungstermin erneut zu laden, um das bisher aus der Beweisaufnahme gewonnene Bild abzurunden, so war es darum nicht genötigt, die vor-
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gesehene Vernehmung beider Zeugen unter allen Umständen durchzuführen, auch v/enn der eine Zeuge der Ladung nicht folgen konnte, der andere aber erschien und Uber das gleiche Bev/eisthema noch einmal aussagte» Die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte noch einen Termin zur abermaligen Vernehmung des Zeugen Bi]|BK3n~' beraumen müssen, läuft dem Sinn und Zweck des § 272 b ZPO zuwider. Biese Vorschrift dient der schnellen Prozeßerledigung; von ihr soll das Gericht auch dann Gebrauch machen, wenn sich auf diesem Weg eine Beweisaufnahme, auf welche die Partei sonst keinen Anspruch hätte, ohne Verzögerung des Rechtsstreits ermöglichen läßt {vgl. BGH 114 ZPO § 272 b Hr. 2 u. 3). Der damit angestrebte Erfolg würde aber ins Gegenteil verkehrt, wenn das Gericht bei Verhinderung eines nach § 272 b ZPO geladenen Zeugen an die einmal getroffene Anordnung in dem Sinne gebunden bliebe, wie die Revision es vertritt. Bios könnte die Gerichte dazu veranlassen, von.solchen vorsorglichen Anordnungen von vornherein abzusehen• Biese Wirkung muß vermieden werden.
3. Zu der Aufforderung des Beklagten, die Klägerin solle die Kopie der telegrafischen Auftrogsbestätigung vom 7. Pebruar 1962 vorlegen, hat die Klägerin erklärt, ein solches Telegramm bestehe nicht. Bo auch das Berufungsgericht zu dieser Überzeugung gelangt ist, entfiel ein Vorlagebev/eis nach den §§ 425 ff ZPO (RGZ 92, 222, 225). ■
4. Ben Schriftsatz vom 22. Bezember 1965 hat der Beklagte erst nach der letzten mündlichen Verhandlung eingereicht, ohne daß ihm nach § 272 a ZPO cine Prist bewilligt war. Bas Berufungsgericht hat ihn daher mit Recht unberücksichtigt gelassen (Urteilstatbestand vor-
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letzter Absatz). Zudem entsprach der allgemein gehaltene Antrag, der Klägerin solle aufgegeben werden, "ihre gesamten Handelsuntorlagen, die sich auf das dritte SyflHHHIV-Ocscbüft beziehen, vorzulegen", nicht den Anforderungen des § 42# ZPO.
5* Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, das Progerecht auszuüben. Es durfte davon ausgehen, der
anwaltlich vertretene Beklagte habe alles vorgebracht, was er vorzubringen hatte.
6. Die Rüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht
angenommen, daß
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von dem Abschluß des dritten
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•Geschäft nichts gewußt habe, geht ins Lee-Das Berufungsgericht wirft dem Beklagten nicht vor.
er habe den Geschäftsabschluß verheimlicht, son-
dern es legt ihm rechtlich fehlerfrei zur Last, daß er die Mitteilungen des G^BHP-Konzerns für sich behalten habe.
Vo Die Revision hat nicht recht, wenn sie meint,
die Klägerin habe sich den Schaden selber zugefügt, indem sie noch am 21. April 1962 in Kenntnis aller Umstände die Ware habe verschiffen lassen, anstatt wegen der ungünstigen Auskunft über die Syvom Geschäft zurückzutreten. Sie übersieht hierbei den schon erwähnten Umstand, daß die Klägerin in diesem Zeitpunkt die Lieferung der Ware nicht mehr verweigern konnte, ohne Vertragsbruchig zu werden.
VI. Den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf "rückständige Vergütung" in Höhe von mindestens 40 000 DM hat der Beklagte folgendermaßen begründet: Nach einer
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Abmachung vom 4« August 1961 sollte der Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen in der Zeit vom 1 <> bis 28. April 1962 eine Option auf 40 der Geschäftsanteile der Klägerin ausüben können. Eine weitere Vereinbarung der Parteien vom 12. September 1961 sah unter 1fr. 5 folgendes vor:
"Sofern Herr (Beklagter) sich an der
£|^^SH®”®xPor't~GmbHo nach Maßgabe der eingeräumten Option nicht beteiligen sollte, beträgt die Vergütung 2/3 der in der Zeit seiner Tätigkeit abgewickolten Geschäfte oder 2/3 der bis unmittelbar vor der Abwicklung angebahnten Vorbereitungen einzelner Geschäfte."
Während die Klägerin unter der hier genannten "Vergütung"
eine gewöhnliche Gewinnbeteiligung verstanden wissen
will? die schon darum entfalle, weil sie während der Tätigkeit des Beklagten tatsächlich keine Gewinne erzielt habe, hat der Beklagte geltend gemacht, die Vergütung habe nicht nach dem gesamten Geschäftsergebnis errechnet, sondern ausschließlich aus den jeweiligen Erlösen der unter seiner Beteiligung zustande gekommenen einzelnen. Geschäfte gezahlt werden sollen, wobei die Gemeinkosten außer Betracht zu bleihen hätten.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, aus der Vereinbarung vom 12. September 1961 sei nicht eindeutig zu ersehen, daß der Beklagte außer der Geschäftsführervergütung (Hm. 1 und 4) und der vorgesehenen Beteiligung an den Betriebsgewinnen (Nr. 2) noch eine weitere Vergütung in Gestalt von 2/3 Anteilen am Umsatz oder Gewinn (Nr. 5) habe erhalten sollen. Zudem lasse die Aussage der Buchhalterin Kö^^ darauf schließen, daß eine Beteiligung am Reingewinn gemeint gewesen sei; die Klägerin habe aber im Ergebnis erhebliche Verluste er-
litten. Schon diese Begründung trägt die Ansicht, daß eine aufroebenbare Gegenforderung nicht bestehe.
Zu Unrecht wirft die Revision dem Berufungsgericht vor? es habe, anstatt den Vertrag nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen, die "Meinung einer Sekretärin" einfach übernommen. Das Berufungsgericht hot sich keine bloßen Ansichten der Zeugin zu eigen gemacht, sondern es hat das konkrete Wissen verwertet, das dio Zeugin aus bestimmten Wahrnehmungen, namentlich aus Gesprächen, gewonnen hatte. Da nach seiner Überzeugung auf Grund dieser Aussage feststeht, was die Vertragsparteien tatsächlich gewollt haben, erübrigt sich eine weitere Vertragsauslegung (BGHZ 20, 109, 110; BGH LM BGB § 133 (Gf) Nr. 2).
VII o Endlich greift die Revision die Kosten ent Scheidung des Berufungsgerichts an. Sie meint, nach § 97 Abs. 2 ZPO hätten die Kosten der Berufungsinstanz ganz oder teilweise der Klägerin auferlegt werden müssen, weil sie auf Grund neuen Vorbringens obgesiegt habe. Auch diese Rüge ist unbegründet.
Zwar hat dio Klägerin erst im Berufungsrechtszug ihre Klage ausdrücklich auch (und schließlich in erster Linie) auf ihren Verlust aus den Geschäften mit der
gestützt.
Sie hatte aber schon im ersten
Rechtszug den Sachverhalt vorgetragen und unter Beweis gestellt, auf dem das Berufungsurtoil beruht (Klage-
schrift vom 18.12.1962 S. 3i Schriftsatz vom 14.3*1963 So 4, 6, 14 f). Da die Klägerin nicht von Anfang an voraussehen konnte, auf welchen Sachverhalt das Gericht
im Verlauf des Rechtsstreits und insbesondere nach Be-
weiserhebung das größere Gev/icht legen werde, läßt sich
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auch nicht sagen, sie habe nachlässig oder unvernünftig gehandelt, wenn sie zunächst eine andere Klagebegründung in den Vordergrund gestellt hat (vgl, BGH IM ZPO § 97 Nr. 16)o Eine Verletzung des § 97 Abs, 2 ZPO ist daher nicht ersichtlich.
Dr,
Schulze
Br, Kuhn
St impel
Br, Schubath