hinreichend gerechtfertigt erscheinen« Trotz Hinweis hätten es die Beklagten unterlassen, Uber das wirtschaftliche Ziel, das sie mit dem Abschluß des notariellen Vertrages vom 14* Februar 1955 verfolgt hätten, etwas vorzutragen« Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten über Umsatzsteuer und Gruppenverteiler ließen nicht erkennen, wie sich das auf das Unternehmen der Beklagten zu 1 .ausgewirkt hätte« Es sei nicht dargetan, daß die Beklagten aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen eis Vertriebsagenten der Zuckerfabriken hätten tätig werden müssen, wodurch für sie die Möglichkeit des Werkfernverkehrs entfallen sei. Die Beklagten seien nicht unbeteiligte Dritte, auch wenn nach außen hin Auftraggeber der Firma die Zuckerfabriken gewesen seien* die Beklagten hätten als Yertriebsagenten der Zuckerfabriken die Transportaufträge vermittelt; sie hätten weiterhin Uber die Durchführung der Zuckertransporte zu bestimmen gehabt und seiierö an der Kiedrighaltung der Transportkosten interessiert gewesen« Bei dieser Sachlage ließen die in der Form gesellschaftlichen Gewinns erfolgten Frachtrückzahlungen erkennen, daß bei Abschluß der Verträge die Umgehung des Tarifs zu dem mindesten mitbestimmend gewesen sei. Bas ergebe sich auch^cus der Änderung des notariellen Vertrages durch die daneben getroffene* von den Beklagten im Rechtsstreit lange bestrittene privatschriftliche Vereinbarung; hierdurch sei der Gewinnanteil in ein festes Verhältnis zu den Bruttofrachteinnahmen aus den Transporten gesetzt worden* die die Beklagten der Firma in Auftrag gegeben hätten. liehe Ziel sie mit dem Abschluß der Verträge verfolgt hätten die unzureichende Aufklärung gehe nicht zu lasten der Beklagten, sondern der Klägerin,, Vielmehr ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gekommen, daß die Beklagte zu 1 aus wirtschaftlichen Gründen den Werkverkehr und damit ihre Stellung als Zuckergroßhändler nicht habe beibehalten wollen, sondern geglaubt habe, als Vertriebsagentin der Zuckerfabriken durch Abschluß der Verträge mit der Firma gewinnbringend arbeiten zu können, Baß dies das wirtschaftliche Ziel der Eeklagten war, ist letzten 3nd.es auch die Auffassung der Revision, wenn sie vorträgt, den Beklagten sei es um die wirtschaftliche Verwertung ihres Unternehmens gegangen, sie hätten nicht nur den Anlagewert, sondern den Nutzwert ihrer Kraftfahrzeuge erhalten und ihren Kundenkreis verv/erten wollen und sich deshalb mit ihren Kraftfahrzeugen an dem Transportunternehmen LfllK beteiligt, Bas von der Revision herVorgehobene wirtschaftliche Ziel das mit den Verträgen vom 14» Februar verfolgt worden:.sei, schließt durchaus nicht aus, daß die Firma an die Beklagte zu 1 Zahlungen geleistet hat, die der TarifUmgebung gleichkommeno Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist es den Beklagten wesentlich auch darum gegangen, die damals eingeführte höhere Besteuerung des Werkverkehrs zu umgehen und für die Transporte nicht die tariflichen Sätze aufwenden zu müssen, Gerade eine solche Beziehung ist aber hier entgegen der Ansicht der Revision gegeben« Während im notariellen Vertrag das (scheinbare) "Entgelt für die Beteiligung" der Beklagten an dem Unternehmen der Firma noch in ein Verhältnis zu den gesamten BruttofrachtUmsätzen dieser Firma gebracht war, ist es im privatschriftlichen Vertrag vom gleichen Tage auf "22 # der Bruttofrachteinnahmen aus Aufträgen (der Beklagten zu 1) über Zuckerfern-transporte für deren Vertragszuekerfabrike# in wöchentlicher Abrechnung" festgesetzt worden« Die Zahlungen, die die Firma LflMBBfe auf Grund dieses Vertrages an die Beklagte zu 1 geleistet hat, kommen einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsontgeltes gleich und sind daher nach § 22 Abs« 2 GüKG unzulässig« Daran ändert nichts, daß die Beklagte nach der Behauptung der Revision mit dem Abschluß der Verträge das Ziel verfolgte, ihre Lastzüge nutzbringend zu verwerten« Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die TarifUmgehung für den Abschluß der Verträge mindestens mitbestimmend geyjesen sei, ist ohne Hechtsfehler« Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß nach außen hin die Zuckerfabriken die Auftraggeber für die Transporte gewesen seien, so daß die Angriffe der Revision, das Berufungsgericht habe das nicht berücksichtigt, ins Leere gehen« Mit Recht hat es das Berufungsgericht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt« Wirtschaftlich gesehen war aber die Beklagte zu 1 Auftraggeberin, da sie nach den Verträgen sämtliche bei ihr anfallenden Zuckertransporte der Zucker-fabriken'der Firma anzubieten hatte und, wie die Revision selbst zugibt, die Firma sogar vertrag- 4«, Die Revision wendet sich weiter gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß bei der Frage, ob die Zahlungen der Firma ein angemessenes Entgelt für die Deistungen der Beklagten seien, die Tätigkeit der Beklagten als ^racht-gutvermittlerin nach § 32 GüKG und damit die Einbringung der Geschäftspartner nicht zu berücksichtigen sei* Die Revision meint, der geworbene Kundenkreis stelle bei einem Transportunternehmen einen erheblichen Wert dar, der als Xeistung der Beklagten berücksichtigt werden müsse« Die Revision übersieht aber, daß die Beklagte ihren Kundenkreis nicht in das Vermögen der Firma eingebracht hat« Die Beklagten hoben selbst nicht vorgetragen, daß sie ihre Kundenlisten der Firma übergeben hätten«, Vielmehr hat die Be- klagte, wie die Revision selbst ausführt, die Tätigkeit einer Frachtgutvermittlerin ausgeübt, soweit die nicht etwa selbst auch rechtlich- gesehen als Auftraggeberin tätig geworden sein-sollte« Für eitle erlaubte Frachtgutvermittlung kann der Vermittler Provision verlangen« Die Beklagten haben aber selbst nicht behauptet, daß die Beklagte zu 1 ihre Vermittlungstätigkeit erlaubterweise ausgeübt hätte* Das Berufungsgericht hat daher in Übereinstimmung mit dem früheren Senatsurteil diese Tätigkeit der Beklagten mit Recht nicht berücksichtigt,! sätzlich tarifwidrige Zahlungen geleistet hat» Die Beklagten haben zwar im Schriftsatz vom 9* November 1960 Bl» 5 behauptet, sie hätten vorher Erkundigungen über die rechtliche Zulässigkeit des beabsichtigten Vorhabens eingezogen, und die Firma habe auf Grund dieser Erkundigungen an die Rechtmaßigkeit ihres Vorhabens geglaubt» Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage ist das Verteidigungsvorbringen unerheblich» Rechtsfehlerfrei konnte das Berufungsgericht seine Überzeugung von dem vorsätzlichen Handeln der Firma darauf stützen, daß der notarielle Vertrag in dem hier entscheidenden Funkt durch den daneben getroffenen, im Rechtsstreit lange bestrittenen privatschrift-lichen Vertrag geändert worden ist».
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II ZR 43/61 2150 043 Verkündet am 22, November 1962 Schwingen 9 Justiz obers ekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit 1. 2, 3o der offenen Handelsgesellschaft DflH^ & vertreten durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter;, die Beklagten zu 2 und 3» des Kaufmanns Erich des Kaufmanns Otto itraße 9 zu 1—3 in Bl 9 Beklagte und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br„Möhring gegen die BuflHBHHBi für Kj^t vertreten durch ihren Präsidenten Erich EHM, Kl CflHHfcstr. Wk - ■ ? Prozeßbevollmächtigter: Klägerin und Revisionsbeklagte* Rechtsanwalt Br. hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter Br. Kuhn* Br. Nörr, Br. Reinicke und Br. Bukow für Recht erkannt: Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. Januar 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Vrtr» Ppnlrfc« wpopt) ) Tatbestands Die Klägerin macht einen nach ihrer Behauptung kraft Gesetzes auf sie übergegangenen Anspruch des Fernverkehrsunternehmens & Sf|^ in auf Hückers tat tung von Zahlungen in Höhe von 50 780,48 DM (nebst Zinsen) geltend, die einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgeltes gleichkämen. Wegen des Sachund Streitstandes wird auf das Senatsurteil vom 3o März I960 XI ZR 196/57 (HJW I960, 1C57) verwiesen, durch das das die Klage abweisende Urteil des Kammergerichts vom 21«, September 1957 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden ist. Das Kammerge-rieht hat nunmehr die Beklagten - und zwar die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner - verurteilt, 47 915,95 DM nebst 4 Zinsen seit dem 8. Juni 1956 zu bezahlen; in Höhe dos Restbetrages von 2 864,53 DM bat es die Klage abgewiesen. Hit der Revision erstreben die Beklagten die volle Klageab-v;qisung. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: X. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der wesentliche Grund für den Abschluß der Verträge vom 14. Februar 1955 sei für die Beklagten die höhere Besteuerung des von ihnen früher betriebenen Werkfernverkehrs gewesen. Ohne Berücksichtigung der mit den Verträgen beabsichtigten Tarifein~ eparung lasse der Vortrag der Beklagten die Umstellung des Unternehmens der Beklagten zu 1 wirtschaftlich nicht als hinreichend gerechtfertigt erscheinen« Trotz Hinweis hätten es die Beklagten unterlassen, Uber das wirtschaftliche Ziel, das sie mit dem Abschluß des notariellen Vertrages vom 14* Februar 1955 verfolgt hätten, etwas vorzutragen« Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten über Umsatzsteuer und Gruppenverteiler ließen nicht erkennen, wie sich das auf das Unternehmen der Beklagten zu 1 .ausgewirkt hätte« Es sei nicht dargetan, daß die Beklagten aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen eis Vertriebsagenten der Zuckerfabriken hätten tätig werden müssen, wodurch für sie die Möglichkeit des Werkfernverkehrs entfallen sei. Die Beklagten seien nicht unbeteiligte Dritte, auch wenn nach außen hin Auftraggeber der Firma die Zuckerfabriken gewesen seien* die Beklagten hätten als Yertriebsagenten der Zuckerfabriken die Transportaufträge vermittelt; sie hätten weiterhin Uber die Durchführung der Zuckertransporte zu bestimmen gehabt und seiierö an der Kiedrighaltung der Transportkosten interessiert gewesen« Bei dieser Sachlage ließen die in der Form gesellschaftlichen Gewinns erfolgten Frachtrückzahlungen erkennen, daß bei Abschluß der Verträge die Umgehung des Tarifs zu dem mindesten mitbestimmend gewesen sei. 3ine Umgehung des Tarifs hätte dann nicht Vorgelegen, wenn die Zahlungen der Firma das angemessene Ent- gelt für die Leistungen der Beklagten gewesen wären. Das sei aber nicht der Fäll« Sine Vergütung für die Frachtgut-veiiiittlung scheide nach § 32 GUKG aus, die von den Beklagten behauptete Einbringung der Geschäftspartner sei daher als Leistung der Beklagten nicht zu berücksichtigen. Die Beklagten hätten der Firma iflBP nur den Wert der beiden verkauften Lastzüge (50 000 DM und 22 000 DM), also einen Kapitalbetrag von 52 -000 DM zur Nutzung zur Verfügung gestellt * - 4 Als Gegenleistung hierfür sei eine Verzinsung von 8 i* angemessen 5 da es sich um werbendes Kapital gehandelt habe; das ergäbe für die hier in Präge kommende Zeit einen Betrag von 2 864,53 Bll. Bie von der Firma an die Beklagte zu 1 in Form eines Geseilschaftagewinnanteils gewährte Frachtruckvergütung von 50 780,46 BM stehe somit in keinem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen der Beklagten zu 1 an die Firma L4HBBD. In Höhe von 47 915*95 BM liege daher eine TarifUmgebung vor. Biese sei auch vorsätzlich geschehen« Ben Beklagten sei es darum gegangen* die höhere Besteuerung des Werkfernverkehrs zu:;umgehen und für die Transporte nicht die tariflichen Sätze aufwenden zu müssen. Bei der verhältnismäßig geringfügigen Einlage der Beklagten sei sich der Inhaber der Firma bewußt gewesen* daß der Zweck des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages die TarifUmgebung gewesen sei und daß die Gewinnzahlungen zu einem wesentlichen Teil eine Erstattung der tariflichen Frachtsätze dargestellt hätten. Bas ergebe sich auch^cus der Änderung des notariellen Vertrages durch die daneben getroffene* von den Beklagten im Rechtsstreit lange bestrittene privatschriftliche Vereinbarung; hierdurch sei der Gewinnanteil in ein festes Verhältnis zu den Bruttofrachteinnahmen aus den Transporten gesetzt worden* die die Beklagten der Firma in Auftrag gegeben hätten. IIo Bid Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand« Io Bie Revision rügt zunächst* im angefochtenen Urteil sei die Beweislast verkannt; zu Unrecht habe das Berufungsgericht angenommen* die Beklagten müßten dartun* welches Wirtschaft- liehe Ziel sie mit dem Abschluß der Verträge verfolgt hätten die unzureichende Aufklärung gehe nicht zu lasten der Beklagten, sondern der Klägerin,, Die Revision verkennt, daß der Sachverhalt nicht unzureichend aufgeklärt ist. Vielmehr ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gekommen, daß die Beklagte zu 1 aus wirtschaftlichen Gründen den Werkverkehr und damit ihre Stellung als Zuckergroßhändler nicht habe beibehalten wollen, sondern geglaubt habe, als Vertriebsagentin der Zuckerfabriken durch Abschluß der Verträge mit der Firma gewinnbringend arbeiten zu können, Baß dies das wirtschaftliche Ziel der Eeklagten war, ist letzten 3nd.es auch die Auffassung der Revision, wenn sie vorträgt, den Beklagten sei es um die wirtschaftliche Verwertung ihres Unternehmens gegangen, sie hätten nicht nur den Anlagewert, sondern den Nutzwert ihrer Kraftfahrzeuge erhalten und ihren Kundenkreis verv/erten wollen und sich deshalb mit ihren Kraftfahrzeugen an dem Transportunternehmen LfllK beteiligt, Bas von der Revision herVorgehobene wirtschaftliche Ziel das mit den Verträgen vom 14» Februar verfolgt worden:.sei, schließt durchaus nicht aus, daß die Firma an die Beklagte zu 1 Zahlungen geleistet hat, die der TarifUmgebung gleichkommeno Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist es den Beklagten wesentlich auch darum gegangen, die damals eingeführte höhere Besteuerung des Werkverkehrs zu umgehen und für die Transporte nicht die tariflichen Sätze aufwenden zu müssen, 2. Eine Tarifumgehung kann zwar nicht in solchen Zahlungen gesehen werden, bei denen jede Beziehung zu dem Frachtvertrag und damit zu dem gesetzlich bestimmten Festentgelt fehlt. * * Gerade eine solche Beziehung ist aber hier entgegen der Ansicht der Revision gegeben« Während im notariellen Vertrag das (scheinbare) "Entgelt für die Beteiligung" der Beklagten an dem Unternehmen der Firma noch in ein Verhältnis zu den gesamten BruttofrachtUmsätzen dieser Firma gebracht war, ist es im privatschriftlichen Vertrag vom gleichen Tage auf "22 # der Bruttofrachteinnahmen aus Aufträgen (der Beklagten zu 1) über Zuckerfern-transporte für deren Vertragszuekerfabrike# in wöchentlicher Abrechnung" festgesetzt worden« Die Zahlungen, die die Firma LflMBBfe auf Grund dieses Vertrages an die Beklagte zu 1 geleistet hat, kommen einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsontgeltes gleich und sind daher nach § 22 Abs« 2 GüKG unzulässig« Daran ändert nichts, daß die Beklagte nach der Behauptung der Revision mit dem Abschluß der Verträge das Ziel verfolgte, ihre Lastzüge nutzbringend zu verwerten« Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die TarifUmgehung für den Abschluß der Verträge mindestens mitbestimmend geyjesen sei, ist ohne Hechtsfehler« 3« . Vergebens bekämpft die Revision weiterhin die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten seien nicht unbeteiligte •Dritte, die an der Höhe der Frachtkosten kein wirtschaftliches Interesse gehabt hätten. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß nach außen hin die Zuckerfabriken die Auftraggeber für die Transporte gewesen seien, so daß die Angriffe der Revision, das Berufungsgericht habe das nicht berücksichtigt, ins Leere gehen« Mit Recht hat es das Berufungsgericht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt« Wirtschaftlich gesehen war aber die Beklagte zu 1 Auftraggeberin, da sie nach den Verträgen sämtliche bei ihr anfallenden Zuckertransporte der Zucker-fabriken'der Firma anzubieten hatte und, wie die Revision selbst zugibt, die Firma sogar vertrag- lich verpflichtet war, diese Angebote anzunehmen« Daß die Zuckerfabriken selbst das tarifmäßige Entgelt zahlten, ±a% unerheblich«. Das Gesetz will sicherstellen, daß der Be-förderungounternehmer das tarifmäßige Entgelt nicht nur erhält, sondern auch behält« Gerade das aber wollten die Beteiligten durch die Frachtrückzahlungen an die Beklagte zu 1 vereiteln«, Es bedarf keiner Darlegung', daß die Beklagte zu 1 an den Frachtrückzahlungen ein wirtschaftliches Interesse hatte«, 4«, Die Revision wendet sich weiter gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß bei der Frage, ob die Zahlungen der Firma ein angemessenes Entgelt für die Deistungen der Beklagten seien, die Tätigkeit der Beklagten als ^racht-gutvermittlerin nach § 32 GüKG und damit die Einbringung der Geschäftspartner nicht zu berücksichtigen sei* Die Revision meint, der geworbene Kundenkreis stelle bei einem Transportunternehmen einen erheblichen Wert dar, der als Xeistung der Beklagten berücksichtigt werden müsse« Die Revision übersieht aber, daß die Beklagte ihren Kundenkreis nicht in das Vermögen der Firma eingebracht hat« Die Beklagten hoben selbst nicht vorgetragen, daß sie ihre Kundenlisten der Firma übergeben hätten«, Vielmehr hat die Be- klagte, wie die Revision selbst ausführt, die Tätigkeit einer Frachtgutvermittlerin ausgeübt, soweit die nicht etwa selbst auch rechtlich- gesehen als Auftraggeberin tätig geworden sein-sollte« Für eitle erlaubte Frachtgutvermittlung kann der Vermittler Provision verlangen« Die Beklagten haben aber selbst nicht behauptet, daß die Beklagte zu 1 ihre Vermittlungstätigkeit erlaubterweise ausgeübt hätte* Das Berufungsgericht hat daher in Übereinstimmung mit dem früheren Senatsurteil diese Tätigkeit der Beklagten mit Recht nicht berücksichtigt,! auch wenn der Erfolg dieser verbotenen Tätigkeit teilweise der Firma in Form einer TJmsatzsteigerung zugute gekomnei sein mag« ; i Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die Leistung der: Beklagten lediglich in der zeitweisen Überlassung eines i Kapitalbetrages von 52 000 DM zur Nutzung gesehen« Den Wert | dieser Leistung konnte das Berufungsgericht ohne Anhörung eines Sachverständigen selbst feststellen» Ein Reehtsfehler ist hierbei nicht zutage getreten«, 5» Rechtlich einwandfrei ist auch die Feststellung im ange fochtenen Urteil, daß der Inhaber der Firma vor- sätzlich tarifwidrige Zahlungen geleistet hat» Die Beklagten haben zwar im Schriftsatz vom 9* November 1960 Bl» 5 behauptet, sie hätten vorher Erkundigungen über die rechtliche Zulässigkeit des beabsichtigten Vorhabens eingezogen, und die Firma habe auf Grund dieser Erkundigungen an die Rechtmaßigkeit ihres Vorhabens geglaubt» Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage ist das Verteidigungsvorbringen unerheblich» Rechtsfehlerfrei konnte das Berufungsgericht seine Überzeugung von dem vorsätzlichen Handeln der Firma darauf stützen, daß der notarielle Vertrag in dem hier entscheidenden Funkt durch den daneben getroffenen, im Rechtsstreit lange bestrittenen privatschrift-lichen Vertrag geändert worden ist». III» Die Revision der Beklagten hat sieh daher in jeder Richtung als unbegründet erwiesen» Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» Dr» Nastelski Dr» Kuhn Dr. Nörr Dr. Reinicke Br» Bukov;