Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14o April 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Selowsky, Dr* Delbrück, Dr. Haidinger, Artl und Dr* Winkelmann für Recht erkannt: Von der inzwischen eingegangenen Teillieferung vom 28» November behielt die Beklagte vier Stücke und schickte 10 Stücke als mangelhaft wieder zurück» Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 14* Dezember 1951 zur Lieferung einwandfreier Brsatzware bereit» sen und ließ die 30 Stücke durch das Staatliche Prüfamt’für das Textilgewerbe in Mü^mp begutachten» Über das Ergebnis der Untersuchung berichtete die Klägerin in ihrem Schrei [ ben vom 28, Januar 1952, in dem sie die Beanstandungen nur für 8 Stücke anerkannte und der Beklagten ankündigte, sie werde die übrigen 22 Stücke sowie einige Ersatzstücke innerhalb der gestellten Lieferfrist an die Beklagte zurücksen- j den, Biese beharrte demgegenüber in ihrem Antwortschreiben vom 4o Februar 1952 auf dem Standpunkt, daß sie die der Klägerin zurückgesandte Ware nicht abnehmen könne, und verweigerte gleichzeitig die Annahme der inzwischen eingetroffenen Lieferung vom 26» Januar 1952 wegen der bei dieser Sendung von 24 Stücken festgestellten Fehler» Sie kündigte an, sie werde die Ware durch ein öffentliches Prüfamt prüfen lassen» Mit Schreiben vom 12» Februar 1952 verweigerte die Beklagte auch die Annahme der Lieferung vom 28» Januar 1952 wegen starker Fehlerhaftigkeit dieser in drei Stücken gelieferten Ware» Sie teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23o Februar 1952 unter Übersendung einer Liste das Ergebnis der im Betriebe der Beklagten durchgeführten Untersuchung mit» In der Liste wurden die bei jedem Stück festgestellten Fehler vermerkt * Außerdem ließ die Beklagte sechs Stücke durch die Textilprüfanstalt in untersuchen, die sich in ihrem Bericht vom 7. klagten geprüft habe* sei in ihrem Untersuchungsbericht vom 29* Mai 1952 zu der Feststellung gekommen, daß 4*6 ihr zur Prüfung eingesandte Stücke nicht mehr als vertragsgemäß anzusehen seien« Bas gerichtliche Gutachten des Staatlichen Prüf amt es Re^m^ müßte daher durch ein Obergutachten überprüft werden. Mantelstoff "aus Mako gekämmt«, Kette und Schuß gezwirnt” zu liefern* Sie hat diese Verpflichtung unstreitig nicht erfüllt und erst während des Prozesses anerkannt, daß die Weigerung der Beklagten, die ihr Anfang Januar und Ende Januar 1952 in 4 Sendungen gelieferte Ware abzunehmen, nicht nur hinsichtlich von 8 Stücken, deren Beanstandung die. Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagte trotzdem verpflichtet sei,.den Kaufpreis für 28 Stücke aus den Lieferungen vom Januar 1952 und außerdem die Anfang Dezember 1951 angenommenen 6 Stücke zu bezahlen* Der Streit der Parteien geht in erster Reihe darum« ob die Beklagte noch zur Annahme der 28 Stücke verpflichtet wäre Diese Trage ist zu verneinen, ohne daß es hierfür auf die Behauptung der Beklagten ankommt, daß auch diese 28 Stücke nicht von vertragsgemäßer Beschaffenheit seien* Satz 2 BGB nicht vorlägen* Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, daß die Beklagte in erster Reihe die Einrede der Nichterfüllung des Vertrages erhoben und sich nicht auf die , Geltendmachung von Ansprüchen unter dem Gesichtspunkt der Wandlung beschränkt hat* Beim Cettungskauf stehen dem Käufer im Palle mangelhafter Lieferungen nicht nur Gewährlei- , { stungsansprüche zu, der Käufer ist vielmehr auch berechtigt^, die Lieferung mangelhafter, den Vertragsabmachungen nicht ^ entsprechender ?/are, als Nichtlieferung zurückzuweisen und \ hierdurch den Leistungsverzug des Verkäufers herbeizü- .fj führen (RGRecht 1904, 221 Nr 1026; SeuffArch 60 Nr 185)* % Die Klägerin hatte sich nun zur Ersatzlieferung der ersten Sendung von zwei StUcken bereit erklärt.und mit ihrer Lieferung vom 7, Dezember 1951 Ersatz geleistet, der nicht zurückgewiesen wurde. Nachdem sie sich mit Schreiben vom 14« Dezember 1951 bereit erklärt hatte, für die ihr aus der Lieferung vom 28, November 1951 zurückgesandten 10 Stücke Ersatz zu liefern, war sie hierzu verpflichtet, ohne Rücksicht darauf, ob die Ablehnung der 10 Stücke durch die Beklagte berechtigt war oder ob die Klägerin, wie sie behauptet, Ersatzlieferung nur deshalb versprochen hatte, um die Beklagte nicht zu verärgern, Ihr Einverständnis mit d.em Verlangen der Beklagten hatte jedenfalls die Folge, daß diese ihren Erfüllungsanspruch auf die ganze Lieferung abzüglich der angenommenen 6 Stücke behielt. Januar 1952 für einwandfreie Ersatzlieferung der zurück* gesandten 30 Stücke eine Lieferfrist von 14 Tagen gesetzt hatte, geriet die Klägerin jedenfalls insoweit in Verzug, als dieses Verlangen berechtigt war und diesem Anspruch nick entsprochen wurde. Die Klägerin beharrte in ihrem Schreiben vom 28, Januar 1952 auf der Abnahme von 22 Stücken der Anf Januar 1952 gelieferten 30 Stücke, obwohl nach dem gericht-liehen Gutachten von diesen 22 Stücken* wie unstreitig ist» noch weitere 4 Stücke nicht als Ware erster Wahl anzusehen sind, so daß sich die Klägerin erst im Prozeß entschlossen hat, die Kaufpreisforderung für diese 4 Stücke fallen zu lassen,. Auch wenn anzunehmen wäre,, daß die Beklagte entgegen der Vorschrift des § 266 BGB zur Annahme von Teilleistungen und infolgedessen auch zur Annahme der Anfang Januar 1952 gelieferten und noch als vertragsgemäß anzusehen den Stücke verpflichtet war, so wäre sie gleichwohl zur Annahme der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 28* Januar 1952 wieder angebotenen Ware nicht mehr verpflichtet gewesen, nachdem die Klägerin mit ihrer Lieferung vom 26c Januar 1952 zu einem überwiegenden Teil nicht vertragsgemäße Ware geliefert hat® Denn nunmehr konnte die Beklagte jedenfalls die Durchführung des Vertragszweckes als gefährdet ansehen und war wegen der beharrlichen Verweigerung der Lieferung vertragsgemäßer Ware berechtigt, die Vertragserfüllung durch die Klägerin abzulehnen und,ohne eine Bachfrist zu setzen» die Rechte aus § 326 BGB geltend zu machen. Den Erklärungen der Beklagten in dem Schriftwechsel vor dem Prozeß ist weder die Ausübung eines Rechts zu dem Rücktritt noch eine Wandlung zu entnehmen„ Sie hat sich zur Begründung der Nichtannahme der Sendungen nicht auf bestimmte Rechtsvorschriften berufen und brauchte das auch nicht zu tun» In ihrer Klagebeantwortung vom 12» April 1952 hat die Beklagte dem Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegengehalten und in ihrem Schriftsatz vom 23« Juli 1952 Schadensersatzansprüche, u*a® wegen Ausfalls der geplanten Produktion, einredeweise geltend gemacht® Wenn die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17® Oktober 1952 (S 9) ausführt, die Beklagte habe wegen der beanstandeten Ware Wandlung erklärt, die Wandlung werde insoweit angenommen, als das Staatliche Prüfamt R hinsichtlich von 21 Stücken die Ware als zweite Wahl klassif, ziert habe, so liegt in dieser Erklärung in Wirklichkeit nü die Anerkennung der teilweisen Nichterfüllung des Vertrage*, Die Beklagte hatte sich vorher nicht darauf beschränkt, nur Gewährleistungsansprüche geltend zu machen* Der Anwendung bg § 326 BGB steht aber auch nicht entgegen, daß die Beklagte dann in einem Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 3e November 1952 die Rechtslage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ,fgeltend gemachten” Wandelung erörtert hat und in diesem Schriftsatz selbst von einer erfolgten Wandelung spricht * Denn das Vorbringen der Beklagten muß in seim Gesamtheit gewürdigt werden. Dabei kann nicht übersehen wer den, daß 3ich die Beklagte im Prozeß in erster Reihe auf dii Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen und sich auch in der Korrespondenz nicht auf den Standpunkt gestellt hat, daß sie die zurückgewiesenen Sendungen als Schuldgegenstand gelten lassen wolle, so daß sie nur auf Gewährleistungsansprüche beschränkt wäre. Im zweiten Rechtszuge hat die Beklagte u«a* geltend gemacht, daß sie nicht verpflichtet sei* Teillieferungen anzunehmen, und daß ein Käufer auch dann, wenn nur ein Teil einer Ware mangelhaft seif hinsichtlich der ganzen Ware seine Rechte geltend machen könne, wenn ein größerer Posten mangelhaft geliefert worden sei und angenommen werden müsse, daß auch die restliche Ware die gleichen Mängel aufweisen werde* In diesem Zusammenhang hat siel die Beklagte auf positive Vertragsverletzung berufen (Schrift* satz vom 10* Kärz 1953)> so daß auch hieraus entnommen werden kann, daß sich die Beklagte nicht auf die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen nach Kaufrecht beschränkt hat sondern die ihr aus der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages und einem Verzüge der.Klägerin erwachsenen Rechte geltend machen wollte* füllung des Vertrages für die Beklagte blieb« Die Klägerin ..J hat überdies nicht dargetan, daß es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen wäre, zu den Lieferungen der Klägerin passende Kare zu beschaffen« Bestimmung, die sich ihrem Wortlaut nach zwar nur auf Mängelrügen bezieht, ist jedoch zu folgern, daß die Verarbeitung von Ware in jedem falle ihre endgültige Annahme zur folge haben soll,, Der Kaufpreis für die von der Beklagten aus der Lieferung vom 28.. Es ist daher schon aus diesem Grunde erforderlich, von einer Endentscheidung in diesem Verfahrensabschnitt auch insoweit abzusehen, als es sich um den Kaufpreis für die nicht verarbeiteten 3 Stücke handelt« Auch der Schadonsersatzanspruch der Beklagten bedarf, soweit er einredeweise gegenüber der Klageforderung noch in Betracht kommt, der Höhe nach einer näheren Feststellung durch den Tatsachenrichter* In der Klageforderung ist auch ein Betrag von Diskont Spesen in Höhe von 75,50 DM enthal-, ten* Die Klage war schon jetzt insoweit abzuweisen, als mit ihr mehr als 3.260,23 DM (2*100,04 + 1*084,69 + 75,50) gefordert werden. Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen, soweit in diesem Urteil der Klägerin mehr als %260,23 DM nebst Zinsen hiervon zugesprochen worden sind« Im übrigen, nämlich wegen des Anspruchs auf Zahlung von 30260,23 DM und der zu dem leil noch offengebliebenen KostenentScheidung, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* Es erschien angemessen, der Klägerin schon jetzt 8/9 der Kosten des ersten Hechtszuges und 9/11 der Kosten der Rechtsmittelinstanzen aufzuerlegen, während dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die nicht entschiedenen Kosten der Revisionsinstanz zu überlassen war, Drc Selowsky Dr* Delbrück Dr„ Haidinger Artl Br, Winkelmann
II ZB 39/54
Verkündet
am 21* April 1955
Jodaso Justizangestellterf
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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2543 057
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Firma in P führer
& C o * GmbH vertreten durch ihren Geschäfts-
Beklagten und Revisionsklägerin,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof«
gegen
die Firma Adolf S o in RflppBBBI bei
schäftsführerin Frau Dr
____ 5 Textilv/erk GmbH
vertreten durch ihre Ge-Gerfraud Sofl|B-Hal
Klägerin und Revisionsbeklagte,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr»
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14o April 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Selowsky, Dr* Delbrück, Dr. Haidinger, Artl und Dr* Winkelmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil J
des 1« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Barn- i
berg vom 28« Oktober 1953 aufgehoben«, ß
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der .‘f Kammer für Handelssachen des Iandgerichts in Hof U|
vom 2* Dezember 1952 teilweise abgeändert: Die Klage wird insoweit abgewieoen, als der Klägerin j
mehr als 3*260,23 DM nebst Zinsen hiervon zuge- ^
sprochen worden sind» Die Klägerin hat 8/9 der
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Kosten des ersten Rechtszuges zu tragen*»
Von den Kosten der Berufungsinstanz und der Revisionsinstanz werden der Klägerin 9/11 auferlegt *
Wegen des Anspruchs auf Zahlung von 3o 260,23 DM nehst 11 # Zinsen seit dem 27« Februar 1952 und der Kostenentscheidung im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen«.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte bestellte am 4* Mai 1951 durch die Firma Franz St^HH^ bei der Klägerin ca 3*000 m Mantel-Popeline einer bestimmten Spinnstoffart zu dem Preise von 11*35 DM je m ab Werk zur Lieferung im 4» Quartal 1951» Die Klägerin bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 9- Mai 1951, in dem sie darauf hinwies, daß im übrigen die Einheitsbedingungen der Textilindustrie gälteno Der Stoff war in Stücken zu liefern, die durchschnittlich 50 m lang zu sein pflegen» Die Beklagte gab der Klägerin mit Schreiben vom 8» November 1951 die gewünschten Farbtöne der zu liefernden Ware bekannt* Sie erbat die Vorweglieferung von zwei Stücken zur Anfertigung von Mustermänteln, die am 23« November 1951 geliefert wurden» Die Beklagte beanstandete die Beschaffenheit dieser Ware und bat um einwandfreie Ersatzware, die die Klägerin in Aussicht stellte und am 7. Dezember 1951 lieferte.
Von der inzwischen eingegangenen Teillieferung vom 28» November behielt die Beklagte vier Stücke und schickte 10 Stücke als mangelhaft wieder zurück» Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 14* Dezember 1951 zur Lieferung einwandfreier Brsatzware bereit»
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Die Beklagte verarbeitete zwei Stücke und teilweise ein Stück zu Mustermäntein.und wies die weiteren vier Sendungen der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit der Ware zurück» Sie beanstandete die am 4« Januar und 7» Januar 1952 gelieferten 18 und 12 Stücke, erklärte in ihrem Schreiben vom 16« Januar 1952, es sei unmöglich, eine derartig fehlerhafte Ware zu verarbeiten,und setzte der Klägerin für eine einwandfreie Ersatzlieferung der zurückgesandten 30 Stücke eine Lieferfrist von 14 Tagen» Die Klägerin antwortete mit Schrei ben vom 18» Januar 1952, sie werde die Ware überprüfen las-
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sen und ließ die 30 Stücke durch das Staatliche Prüfamt’für das Textilgewerbe in Mü^mp begutachten» Über das Ergebnis der Untersuchung berichtete die Klägerin in ihrem Schrei [ ben vom 28, Januar 1952, in dem sie die Beanstandungen nur für 8 Stücke anerkannte und der Beklagten ankündigte, sie werde die übrigen 22 Stücke sowie einige Ersatzstücke innerhalb der gestellten Lieferfrist an die Beklagte zurücksen- j den, Biese beharrte demgegenüber in ihrem Antwortschreiben vom 4o Februar 1952 auf dem Standpunkt, daß sie die der Klägerin zurückgesandte Ware nicht abnehmen könne, und verweigerte gleichzeitig die Annahme der inzwischen eingetroffenen Lieferung vom 26» Januar 1952 wegen der bei dieser Sendung von 24 Stücken festgestellten Fehler» Sie kündigte an, sie werde die Ware durch ein öffentliches Prüfamt prüfen lassen» Mit Schreiben vom 12» Februar 1952 verweigerte die Beklagte auch die Annahme der Lieferung vom 28» Januar 1952 wegen starker Fehlerhaftigkeit dieser in drei Stücken gelieferten Ware» Sie teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23o Februar 1952 unter Übersendung einer Liste das Ergebnis der im Betriebe der Beklagten durchgeführten Untersuchung mit» In der Liste wurden die bei jedem Stück festgestellten Fehler vermerkt * Außerdem ließ die Beklagte sechs Stücke durch die Textilprüfanstalt in untersuchen, die
sich in ihrem Bericht vom 7. März 1952 dahin äußerte, daß die festgestellten Fehler einen Verkauf der Ware als erste Wahl nicht.rechtfertigten» Bie Öffentliche Prüfstelle für die Spinnst offwirt Schaft in die Beklagte drei
Stücke zur Prüfung übersandt hatte, kam in ihrem Bericht vom 27» März 1952 ebenfalls zu der Feststellung, daß diese drei Stücke eine Vielzahl von Fehlern der verschiedensten Art enthielten»
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Mit ihrer im März 1952 eingereichten Klage verlangte k die Klägerin zunächst Zahlung eines Betrages von 29«905,32 Ä
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nämlich den Kaufpreis für 55 (4 + 2 + 22 + 24 + 3) Stücke»
Auf Grund des im ersten Rechtszuge vom Gericht eingeholten Gutachtens des Staatlichen Prüfamtes für fextilstoffe in ;
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Retf^HD vom 24« Juni 1952 , nach dessen Ansicht von 52 geprüften Stoffstücken 21 Stücke nicht mehr als erste Wahl anzusprechen seien, ermäßigte die Klägerin ihre Klagefor- * \
derung auf 18*053*60 DU, mit der sie nunmehr neben einem Betrage von 75,50 BM für Biskontspesen den Kaufpreis für i
34 Stücke verlangt«.
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Bie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuwaisen* 1
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Sie hat ausgeführt, sie habe die vier Stücke aus der
Teillieferung vom 28«. November 1951 und die Ersatzlieferung
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für die Vorweglieferung von zwei Stücken nur in der Erwar-tung angenommen, daß die Klägerin im übrigen vertragsgemäße
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Ware liefern würde0 Bies sei jedoch nicht der Pall gewesen,, ! Die weiteren Lieferungen seien nicht nur zu dem Teil, sondern j
hinsichtlich jedes einzelnen Stückes von einer Beschaffen- j
heit gewesen, die es der Beklagten unmöglich gemacht habe, !,
sie für die vorgesehene Produktion von 3«000 Mänteln für }
die Frühjahrssaison zu verwenden. Diese Produktion werde im Fließband, wie dies bei solchen Anfertigungen in Konfek- , tionsbetrieben im allgemeinen üblich und der Klägerin auch ;
bekannt gewesen sei, nach einer einheitlichen Planting und Vorbereitung des Verkaufs auf Grund von Mustergütern durch- , j geführt. Mit einer Teillieferung sei ihr daher nicht gedient f gewesen. Im übrigen habe sich die Klägerin auch nicht ohne J j! weiteres zu Ersatzlieferungen bereit gefunden. Denn auch die j j 22 Stücke aus den Lieferungen vom 4, und 7, Januar 1952j auf ^ [. deren Abnahme die Klägerin bestanden habe, seien selbst nach :f. j den Feststellungen des vom Gericht eingeholten Gutachtens nicht sämtlich vertragsgemäß gewesen. Von den 21 Stücken, die dieses Gutachten wegen einer zu großen Anzahl von Feh-
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lern beanstandet hat, entfielen vier Stücke auf die lieferunl gen vom 4-* und 7« Januar 1952 und 17 Stücke in der HauptsacK*. auf die Lieferung vom 26«, Januar 1952• Abgesehen hiervon sei das gerichtliche Gutachten zu beanstanden, Lie Textilprüf-anstalt die die ffare auf Veranlassung der Be-
klagten geprüft habe* sei in ihrem Untersuchungsbericht vom 29* Mai 1952 zu der Feststellung gekommen, daß 4*6 ihr zur Prüfung eingesandte Stücke nicht mehr als vertragsgemäß anzusehen seien« Bas gerichtliche Gutachten des Staatlichen Prüf amt es Re^m^ müßte daher durch ein Obergutachten überprüft werden. Burch den Ausfall der vorgesehenen Produktion von 1.000 Mänteln, an der sie 7 BM pro Stück verdient haben würde, sei ihr ein Schaden von 7«OOO DM entstanden«,
Mit dieser Forderung werde vorsorglich gegenüber einer etwaigen Forderung der Klägerin aufgerechnet« Bie als Muster-stücke hergestellten Mantel hätten nur zu einem weit unter dem Normalpreis liegenden Preis abgesetzt werden können.
Bas Landgericht hat die Beklagte nach dem ermäßigten Klageantrag, unter Beschränkung des Zinsanspruchs auf die Zeit seit dem 27. Februar 1952, zur Zahlung verurteilt und 3/5 der Kosten des Rechtsstreits der Beklagten, 2/5 der Klägerin auf erlegt«
Bas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen«
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung \ der Klage, während die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen« ,
Entscheidungsgründe:
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Nach dem Inhalt des von der Klägerin mit Schreiben voi 9« Mai 1951 bestätigten Auftrages hatte sie 3*000 m Popeline
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Mantelstoff "aus Mako gekämmt«, Kette und Schuß gezwirnt” zu liefern* Sie hat diese Verpflichtung unstreitig nicht erfüllt und erst während des Prozesses anerkannt, daß die Weigerung der Beklagten, die ihr Anfang Januar und Ende Januar 1952 in 4 Sendungen gelieferte Ware abzunehmen, nicht nur hinsichtlich von 8 Stücken, deren Beanstandung die. Klägerin schon vor dem Prozeß anerkannt hatte, sondern auch hinsichtlich weiterer 21 Stücke begründet war.. Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagte trotzdem verpflichtet sei,.den Kaufpreis für 28 Stücke aus den Lieferungen vom Januar 1952 und außerdem die Anfang Dezember 1951 angenommenen 6 Stücke zu bezahlen* Der Streit der Parteien geht in erster Reihe darum« ob die Beklagte noch zur Annahme der 28 Stücke verpflichtet wäre Diese Trage ist zu verneinen, ohne daß es hierfür auf die Behauptung der Beklagten ankommt, daß auch diese 28 Stücke nicht von vertragsgemäßer Beschaffenheit seien*
Das Berufungsurteil hat geprüft, ob die Beklagte zur Tandlung hinsichtlich der gesamten Lieferung berechtigt sei und dies verneint, weil die gelieferte Ware nur teilweise mangelhaft gewesen sei und. hinsichtlich der nicht mangelhaften Stücke die Voraussetzungen des § 469 *
Satz 2 BGB nicht vorlägen* Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, daß die Beklagte in erster Reihe die Einrede der Nichterfüllung des Vertrages erhoben und sich nicht auf die , Geltendmachung von Ansprüchen unter dem Gesichtspunkt der Wandlung beschränkt hat* Beim Cettungskauf stehen dem Käufer im Palle mangelhafter Lieferungen nicht nur Gewährlei- , { stungsansprüche zu, der Käufer ist vielmehr auch berechtigt^, die Lieferung mangelhafter, den Vertragsabmachungen nicht ^ entsprechender ?/are, als Nichtlieferung zurückzuweisen und \ hierdurch den Leistungsverzug des Verkäufers herbeizü- .fj führen (RGRecht 1904, 221 Nr 1026; SeuffArch 60 Nr 185)* %
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Kraft des Nachlieferungsansprochs (§ 480 BGB) war die Beklagte befugt, den Vertrag insoweit als unerfüllt zu behan-dein (vgl auch RGZ 123, 212 /?15/)* Sie war nicht nur berech tigt? Ersatzlieferung zu verlangen- sondern sie war hierzu
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nach § 7 Abs 3 Satz 2 der durch Vereinbarung Vertragsbestand teil gewordenen Einheitsbedingungen der deutschen Textilindustrie in der Fassung von 2* September 1943 auch verpflichtet«, Nach dieser Bestimmung hat der Verkäufer das Recht der Lieferung mangelfreier Ersatzware, jedoch muß die Ersatzlieferung längstens innerhalb zwei Wochen nach Empfang der "are erfolgen«,
Die Klägerin hatte sich nun zur Ersatzlieferung der ersten Sendung von zwei StUcken bereit erklärt.und mit ihrer Lieferung vom 7, Dezember 1951 Ersatz geleistet, der nicht zurückgewiesen wurde. Nachdem sie sich mit Schreiben vom 14« Dezember 1951 bereit erklärt hatte, für die ihr aus der Lieferung vom 28, November 1951 zurückgesandten 10 Stücke Ersatz zu liefern, war sie hierzu verpflichtet, ohne Rücksicht darauf, ob die Ablehnung der 10 Stücke durch die Beklagte berechtigt war oder ob die Klägerin, wie sie behauptet, Ersatzlieferung nur deshalb versprochen hatte, um die Beklagte nicht zu verärgern, Ihr Einverständnis mit d.em Verlangen der Beklagten hatte jedenfalls die Folge, daß diese ihren Erfüllungsanspruch auf die ganze Lieferung abzüglich der angenommenen 6 Stücke behielt. Mit den folgenden Lieferungen hat die Klägerin ihre Vertragspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt. Nachdem ihr die Beklagte mit Schreiben vom 16. Januar 1952 für einwandfreie Ersatzlieferung der zurück* gesandten 30 Stücke eine Lieferfrist von 14 Tagen gesetzt hatte, geriet die Klägerin jedenfalls insoweit in Verzug, als dieses Verlangen berechtigt war und diesem Anspruch nick entsprochen wurde. Die Klägerin beharrte in ihrem Schreiben vom 28, Januar 1952 auf der Abnahme von 22 Stücken der Anf
Januar 1952 gelieferten 30 Stücke, obwohl nach dem gericht-liehen Gutachten von diesen 22 Stücken* wie unstreitig ist» noch weitere 4 Stücke nicht als Ware erster Wahl anzusehen sind, so daß sich die Klägerin erst im Prozeß entschlossen hat, die Kaufpreisforderung für diese 4 Stücke fallen zu lassen,. Auch wenn anzunehmen wäre,, daß die Beklagte entgegen der Vorschrift des § 266 BGB zur Annahme von Teilleistungen und infolgedessen auch zur Annahme der Anfang Januar 1952 gelieferten und noch als vertragsgemäß anzusehen den Stücke verpflichtet war, so wäre sie gleichwohl zur Annahme der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 28* Januar 1952 wieder angebotenen Ware nicht mehr verpflichtet gewesen, nachdem die Klägerin mit ihrer Lieferung vom 26c Januar 1952 zu einem überwiegenden Teil nicht vertragsgemäße Ware geliefert hat® Denn nunmehr konnte die Beklagte jedenfalls die Durchführung des Vertragszweckes als gefährdet ansehen und war wegen der beharrlichen Verweigerung der Lieferung vertragsgemäßer Ware berechtigt, die Vertragserfüllung durch die Klägerin abzulehnen und,ohne eine Bachfrist zu setzen» die Rechte aus § 326 BGB geltend zu machen.
Den Erklärungen der Beklagten in dem Schriftwechsel vor dem Prozeß ist weder die Ausübung eines Rechts zu dem Rücktritt noch eine Wandlung zu entnehmen„ Sie hat sich zur Begründung der Nichtannahme der Sendungen nicht auf bestimmte Rechtsvorschriften berufen und brauchte das auch nicht zu tun» In ihrer Klagebeantwortung vom 12» April 1952 hat die Beklagte dem Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegengehalten und in ihrem Schriftsatz vom 23« Juli 1952 Schadensersatzansprüche, u*a® wegen Ausfalls der geplanten Produktion, einredeweise geltend gemacht® Wenn die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17® Oktober 1952 (S 9) ausführt, die Beklagte habe wegen der beanstandeten Ware Wandlung erklärt, die Wandlung werde
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insoweit angenommen, als das Staatliche Prüfamt R hinsichtlich von 21 Stücken die Ware als zweite Wahl klassif, ziert habe, so liegt in dieser Erklärung in Wirklichkeit nü die Anerkennung der teilweisen Nichterfüllung des Vertrage*, Die Beklagte hatte sich vorher nicht darauf beschränkt, nur Gewährleistungsansprüche geltend zu machen* Der Anwendung bg § 326 BGB steht aber auch nicht entgegen, daß die Beklagte dann in einem Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 3e November 1952 die Rechtslage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ,fgeltend gemachten” Wandelung erörtert hat und in diesem Schriftsatz selbst von einer erfolgten Wandelung spricht * Denn das Vorbringen der Beklagten muß in seim Gesamtheit gewürdigt werden. Dabei kann nicht übersehen wer den, daß 3ich die Beklagte im Prozeß in erster Reihe auf dii Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen und sich auch in der Korrespondenz nicht auf den Standpunkt gestellt hat, daß sie die zurückgewiesenen Sendungen als Schuldgegenstand gelten lassen wolle, so daß sie nur auf Gewährleistungsansprüche beschränkt wäre. Im zweiten Rechtszuge hat die Beklagte u«a* geltend gemacht, daß sie nicht verpflichtet sei* Teillieferungen anzunehmen, und daß ein Käufer auch dann, wenn nur ein Teil einer Ware mangelhaft seif hinsichtlich der ganzen Ware seine Rechte geltend machen könne, wenn ein größerer Posten mangelhaft geliefert worden sei und angenommen werden müsse, daß auch die restliche Ware die gleichen Mängel aufweisen werde* In diesem Zusammenhang hat siel die Beklagte auf positive Vertragsverletzung berufen (Schrift* satz vom 10* Kärz 1953)> so daß auch hieraus entnommen werden kann, daß sich die Beklagte nicht auf die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen nach Kaufrecht beschränkt hat sondern die ihr aus der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages und einem Verzüge der.Klägerin erwachsenen Rechte geltend machen wollte*
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Nach § 326 Abs 1 Satz 3 i«V* mit § 325 Abs 1 Satz 2 BGB kann die Beklagte Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages für sie kein Interesse hat* Für diese Frage ist darauf abzustellen, ob die Erfüllung des Vertrages, soweit sie bewirkt worden ist, bei Ausbleiben der Resterfüllung für die Beklagte kein Interesse hat, d*h« ob ihr eine Zerreißung des einheitlichen Vertrags nach den objektiven Umständen des Falles nicht angesönnen werden kann* Das Berufungsgericht hat diese Frage nicht geprüfte Der erkennende Senat ist jedoch in der .Lage, sie auf Grund des unstreitigen Sachverhalts zu entscheiden* Die Klägerin hat nicht bestritten, daß die Beklagte im Fließbandsystem arbeitet und daß die Bestellung für eine geplante Fertigung von 1*000 Mänteln zur Frühjahrssaison erfolgt ist* Sie hat auch nicht bestritten, daß betriebstechnisch die Verarbeitung des ganzen Postens geplant war und durchgeführt werden sollte unter Berücksichtigung der Produktionskapazität des Unternehmens und daß die Verarbeitung einer wesentlich geringeren Zahl von Stücken nach den gleichen Schnitten im . Fließbandsystem höhere Kosten verursacht haben würde« Die Klägerin hat hierzu in ihrer Berufungsbeantwortung ausgefUhrt, dies sei ohne Bedeutung, weil die Beklagte sich anderweit hätte eindecken können* Der Beklagten war jedoch grundsätzlich nicht zuzu demuten, durch Handlungen,, zu denen sie vertraglich nicht verpflichtet war, die vielmehr der die Erfüllung 1 hartnäckig verweigernden Klägerin oblagen, die Sachlage so zu gestalten, daß noch ein Interesse an der teilweisen Er-
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füllung des Vertrages für die Beklagte blieb« Die Klägerin ..J hat überdies nicht dargetan, daß es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen wäre, zu den Lieferungen der Klägerin passende Kare zu beschaffen«
Die Beklagte schuldet hiernach keinesfalls den Kaufpreis für Ware, die sie nicht angenommen hat* Ob sie die 6 Stucke ganz oder teilweise bezahlen muß, die sie im
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Dezember 1951 angenommen hat» kann in diesem Verfahrensabschnitt noch nicht abschließend beurteilt werden» Die Beklagte hat geltend gemacht» daß sie diese Teilleistungen unter dem Vorbehalt der Ergänzung angenommen habe«. Ein solcher Vorbehalt kann auch stillschweigend erklärt werden und könnte für den vorliegenden Ball daraus entnommen werden* daß die Beklagte den Stoff für eine fabrikationsmäßige Anfertigung von Mänteln gekauft hat* Weiter ist aber zu berüc] sichtigen, daß nach den Lieferungsbedingungen jede Beanstandung nach Zuschnitt oder sonst begonnener Verarbeitung der gelieferten Ware ausgeschlossen ist, Aua dieser. Bestimmung, die sich ihrem Wortlaut nach zwar nur auf Mängelrügen bezieht, ist jedoch zu folgern, daß die Verarbeitung von Ware in jedem falle ihre endgültige Annahme zur folge haben soll,, Der Kaufpreis für die von der Beklagten aus der Lieferung vom 28.. November 1951 angenommenen 4 Stücke betrögt 2c100,04 DM (7c702,40 - 5*6Q2,36), der Kaufpreis für die Ersatzlieferung vom 7* Dezember 1951 1*084,69 DM* Wie sich die verarbeiteten 3 Stücke anteilmäßig auf diese Beträge verteilen, steht nicht fest. Es ist daher schon aus diesem Grunde erforderlich, von einer Endentscheidung in diesem Verfahrensabschnitt auch insoweit abzusehen, als es sich um den Kaufpreis für die nicht verarbeiteten 3 Stücke handelt« Auch der Schadonsersatzanspruch der Beklagten bedarf, soweit er einredeweise gegenüber der Klageforderung noch in Betracht kommt, der Höhe nach einer näheren Feststellung durch den Tatsachenrichter* In der Klageforderung ist auch ein Betrag von Diskont Spesen in Höhe von 75,50 DM enthal-, ten* Die Klage war schon jetzt insoweit abzuweisen, als mit ihr mehr als 3.260,23 DM (2*100,04 + 1*084,69 + 75,50) gefordert werden. • *=
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Das Berufungsurteil war daher in vollem Umfang auf zu?] Die Klage war auf die Berufung der Beklagten unter
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Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen, soweit in diesem Urteil der Klägerin mehr als %260,23 DM nebst Zinsen hiervon zugesprochen worden sind« Im übrigen, nämlich wegen des Anspruchs auf Zahlung von 30260,23 DM und der zu dem leil noch offengebliebenen KostenentScheidung, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* Es erschien angemessen, der Klägerin schon jetzt 8/9 der Kosten des ersten Hechtszuges und 9/11 der Kosten der Rechtsmittelinstanzen aufzuerlegen, während dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die nicht entschiedenen Kosten der Revisionsinstanz zu überlassen war,
Drc Selowsky Dr* Delbrück Dr„ Haidinger
Artl Br, Winkelmann