Volltext der Entscheidung
II ZR 34/62
Verkündet
am 2. Juli 1964
Schorm, Justizangestellter
als Urkunds"beamter der
Geschäftsstelle
2105 001
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
, bei Bi
d es, Kaufmanns Fr
Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
gegen
die Eiergroßhandlung T & S *
offene Handelsgesellschaft i.L., vertreten durch ihrenLiquidator, Rechtsanwalt Ernst Otto , BflflBstraße .
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Fioicher und der Bundesrichter Br. Nörr, Br. Bukow, Br. Schulze und Fleck für Reicht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 21. Bezember 1961 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Gesellschafter der klagenden offenen Handelsgesellschaft waren früher der Beklagte und der Kauf-
register angemeldet, die Gesellschaft sei durch den Tod ihres Erblassers aufgelöst worden; der Beklagte und sie selbst seien Liquidatoren. Am 23« März 1956 ist der Beklagte dieser Anmeldung beigetreten. Er hatte aber seit Mai 1955 den bis dahin von der Gesellschaft betriebenen Butter- und Eiergroßhandel unter Verv/endung des Gesellschaftsvermögens und der bisherigen Firma für eigene Rechnung weitergeführt und hat das auch später bis Januar 1957 getan.
Nachdem er als Liquidator abberufen worden war und Abfindungsverhandlungen zwischen ihm und Frau gescheitert waren, hat die Gesellschaft
Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, ihr Rechenschaft abzulegen über die Führung ihrer Geschäfte vom 8. Mai 1955 bis 31« Dezember 1956 und über die Verwendung ihres Vermögens für seine eigenen Zwecke, den Offenbarungseid zu leisten und den sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betrag abzüglich hier nicht interessierender 10.000 DM an sie zu zahlen.
Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Er
mann T^^^. von Frau B
Dieser ist am 8. Mai 1955 verstorben und
beerbt worden
Am 16. März 1956 hat Frau B
zu dem Handels-
behauptet, er habe sich mit Frau B
1955 bei dem Helfer in Steuersache:
am 19« Mai dahin
geeinigt, daß er zu dem 8* Hai 1955 das Geschäft mit Aktiven und Passiven übernehme und Frau mit dem Kapitalanteil ihres Erblassers abfinde» Aufgrund dieser Vereinbarung habe er sich für berechtigt gehalten, das Geschäft unter der bisherigen Firma für eigene Rechnung weiterzuführen.
Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil verurteilt, gemäß dem Klageantrag Rechenschaft abzulegen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag vielter.
Entscheidungsgründe;
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei zur Rechnungslegung verpflichtet, weil er vom 8. Mai 1955 bis 31. Dezember 1956 die Geschäfte der Klägerin als seine eigenen behandelt habe, obwohl er gewußt habe, dazu nicht berechtigt zu sein. Er habe durch die Aussage des Zeugen vor
dem Landgericht nicht bewiesen, daß er das Geschäft zu dem 8. Mai 1955 durch eine Vereinbarung mit Frau übernommen habe. Sein späteres Verhalten vor dem Registergericht stehe in einem solchen Widerspruch zu der von ihm behaupteten 13bernahmever-
einbarung, daß deren Zustandekommen durch die Aussage des Zeugen seihst dann nicht bewiesen werden könnte, wenn dieser bei einer erneuten Vernehmung - die der Beklagte beantragt hatte - weitere Einzelheiten bekunden würde.
Gegen diese Ausführungen v/endet sich die Revision mit zwei prozessualen Rügen.
1.
Sie macht geltend, durch den Zeugen S| habe der Beklagte in der Berufungsinstanz unter Beweis gestellt, Frau habe es abge-
lehnt, die Gesellschaft mit ihm fortzusetzen; sie habe erklärt, sie wolle mit dem Geschäft nichts mehr zu tun haben; mit der Aufstellung einer Abfindungsbilanz sei sie einverstanden gewesen. Damit habe der Beklagte nicht eine wiederholte Vernehmung im Sinne von § 398 Abs. 1 ZPO erbeten, sondern "weitere Einzelheiten", also neue Tatsachen behauptet. Das habe nach § 286 ZPO zur nochmaligen Vernehmung des Zeugen genötigt.
Die Rüge ist^unbegründet
a) Der Beklagte hätte, um die Klageabweisung erroichen zu können, nach den von der Revision nicht angegriffenen Darlegungen des Berufungsgerichts das Zustandekommen einer Übernahmevereinbarung mit Frau B^|beweisen müssen. Dabei hatte die angebliche Erklärung von Frau sie lehne es ab, die
Gesellschaft mit dem Beklagten fortzusetzen, sie wolle mit dem Geschäft nichts mehr zu tun haben, nur
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die Bedeutung einer Hilfstatsache; denn diese Erklärung konnte auch Bedeuten, daß Frau B^m^p statt einer Greschäftsübernahme durch den Beklagten die Liquidation des Unternehmens wünsche• Das Berufungsgericht hat mit seinen Ausführungen die behauptete Hilfstatsache als wahr unterstellt, aber für ungeeignet gehalten, ihm die Überzeugung vom Abschluß einer Übernahmevereinbarung zu vermitteln* Dagegen ist nichts einzuwenden. Insbesondere liegt darin keine unzulässige Vorwegnahrae des Beweisergebnisses.
b) Durch die Behauptung, Frau sei mit
der Aufstellung einer Abfindungsbilanz einverstanden gewesen, hat der Beklagte lediglich erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Im Schriftsatz vom 24. Januar 1957 hatte er nämlich u. a. behauptet, habe es für zweckmäßig gehalten, daß eine Bilanz zu dem 8. Mai 1955 aufgestellt und Frau in Höhe ihres Anteils abgefunden würde, womit beide ausdrücklich einverstanden gewesen seien, war im ersten Hechtszug zu diesem Vorbringen auch gehört worden. Das ergibt sich aus seiner Bekundung, Frau B^m^ habe zu dem 8. Mai 1955 aus der Gesellschaft ausscheiden und mit dem auf sie entfallenden Liquidationserlös abgefunden ¥werden
sollen. Insoweit war also der in der Berufungsinstanz gestellte Beweisantrag des Beklagten nur auf eine wiederholte Vernehmung des Zeugen im Sinne von § 398 Abs. 1 ZPO gerichtet. Ob das Berufungsgericht diesem Antrag entsprach, lag in seinem Ermessen. Daß es sein
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Ermessen mißbraucht hätte, ist nicht ersichtlich«
2o Des v/eiteren macht die Revision geltend, in den Handelsregisterakten, die dem Berufungsgericht Vorgelegen hätten, habe sich ein Schriftsatz vom 2. März 1957 befunden, in dem der Beklagte gleichfalls Einzelheiten über die Besprechung vom 19. Mai 1955 behauptet habe. Mit Rücksicht auf § 159 ZPO habe das Berufungsgericht auf die Einführung dieses Vorbringens in den Rechtsstreit hinwirken müssen.
Diese Rüge kann gleichfalls keinen Erfolg haben. Der Beklagte wußte, daß die Aussage des Zeugen dem Landgericht nicht ausgereicht
hatte, um es von dem Abschluß der Übernahmevereinbarung zu überzeugen. Es war daher seine Aufgabe, alles vorzutragen, was er zu diesem Punkt für seine Rechtsverteidigung noch anführen konnte. Für das Berufungsgericht bestand keine Veranlassung, ihn hierbei durch besondere Hinweise zu unterstützen.
II. Im ersten Rechtszug hatte der Beklagte behauptet, er habe die verlangte Auskunft für die Zeit bis zu dem 6. Juli 1956 bereits erteilt.
Mit dieser Behauptung brauchte sich das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht zu befassen; denn das Landgericht hatte sie für unerheblich gehalten, und der Beklagte war in der Berufungsbegründung nicht mehr auf sie zurückgekommen (vgl. § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Daraus, daß
das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils die erstinstanzliche Rechtsverteidigung des Beklagten auch insoweit wiedergegeben hat, kann die Revision nichts für sich herleiten.
III. Die Kosten der danach erfolglosen Revision waren dem Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen.
Br. Fischer Dr. Nörr Br. Bukow
Br. Schulze Pieck
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