BGH · II ZR 28/53 vom 27.01.1954

II ZR 28/53 Verkündet 2387 077 am 50o Januar 1954 Jodas , Justizangestellter, als Urkundsbeamter * der Geschäftsstelle I m N am e n d e s V o 1 k es In dem Rechtsstreit d^^ggwerksb e s it z ers (F^n^G^j^ in St( Beklagten und Revisions-klägers, --Prozessbevollmächtigter; Rechtsanwalt Prof.Br die Birma A. J Bad schäftsführer Andreas Johannes Bu GmbH., Holzbauwerk in , vertreten durch ihren Ge- in Bad Bl -Prozessbevollmächtigter Klägerin und Revisionsbeklagte , Rechtsanwalt hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Canter und der Bundesrichter Br. Brost. Dr. Selowsky, Br. Belbrtick und Artl für Recht erkannt % Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des Zivilsenats des Öberlandesgerichts in (Tübingen vom 27 November 1952 wird, zurückgewiesen. Bie Kosten der Revision trägt der Beklagte * Von Rechts wegen / ur -2- Tatbestandi , Die Klägerin ist■ eine Holzoaufirma, der Beklagte ist Inhaber-eines Holzsägewerkes, Zwischen den Parteien wurden drei Kaufverträge über Holzlieferungen abgeschlossen. Am 15« Februar 1950 kaufte die Klägerin ca 250 cbm Fichte-Tanne Rohhobler von dem Beklagten zu dem Preise von DM 113,40-je cbm, am 20o Marz 1950 weitere ca 100 cbm Fichte-Tanne Rohhobler zu dem gleichen Preise und am 17. April 1950 ca 80 cbm Fichte-Tanne Blockware zu dem Preise von DM 125 je cbm, Auf diese Abschlüsse, um deren Erfüllung die Klägerin im Jahre 1950/1951 wiederholt, wie unstreitig ist, mahnte, lieferte der Beklagte nur schlep- ; pend einen Teil der verkauften Holzmengen, Er blieb mit der Lieferung von 205 cbm Rohhobler im Rückstand, auf die von ihm verkauften 80 cbm Blockware lieferte er nichtSo Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig. In den Jahren 1$50 und 1951 stiegen die Holzpreise beträchtlich; der Beklagte drängte die Klägerin auf Erhöhung der vereinbarten Preise; diese erklärte sich bereit, statt der vereinbarten DM 115,40 je cbm Rohhobler DM 120 zu zahlen* Mit i einer derartigen, nach seiner Ansicht unzureichenden Preiserhöhung erklärte sich der Beklagte jedoch nicht einverstanden, er teilte daher der Klägerin am 7v Februar 1951 mit, dass er mit Rücksicht auf den damaligen Listenpreis für Rohhobler bereit sei, ihr die restliche Ware zu DM 140 entgegenkommender- ? weise zu liefern. Bei Einverständnis hiermit versprach er rascheste Lieferung, Mit Schreiben vom 12, April 1951 erklärte sich die Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben des Beklagten vom 7p Februar 1951 bereit, den Preis von DM 113,40 je cbm Rohhobler auf DM 140 zu erhöhen und bat den Beklagten, di<|,, Restmenge, wie versprochen, schnellstens zu liefern. Am 14* Juni 1951 mahnte die Klägerin erneut den Beklagten und forderte ihn auf, spätestens am 20, Juni 1951 mit der Lieferung der noch restlichen Mengen Holz zu beginnen und die Gesamtliefe- : rung bis spätestens August 1951 durchzuführen. Da der Bekl auch auf dieses Schreiben nicht lieferte, setzte die Kläge ihm am 10. September 1951 eine letzte Frist zur Lieferung <f restlichen Holzmengen bis zu dem 15. September 1951 mit der E klärung, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist die AnnJ me der Leistung ablehnen und Schadensersatz wegen NichterftiT lung verlangen werde« Hierauf antwortete der Beklagte arn 12 September 1951. dass er nicht mehr zu den alten Preisen lieJ könne« Die Klägerin machte nunmehr ihre Schadensersatzrecinii auf, nach welcher sie 100 DM für jeden nicht gelieferten cb Rohhobler und Blockware verlangte, also für insgesamt 285 ci (205 cbm Rohhobler + 80 cbm Blockware) 28« 500 DM. Auf dieses Sehreiben erwiderte der Beklagte, er sei bereit, gegen Banfe Sicherheit die restlichen 205 cbm Rohhobler zu dem Preise von 215 DM je cbm und 80 cbm Blockware für 225 DM je cbm abzüglich 10 io Provision zu liefern. 1 B Die Klägerin erhob Klage mit dem Anträge, den Beklagt zur Zahlung von DM 28.500 nebst Zinsen zu verurteilen. Zur gründung hat sie vorgetragen, durch die Nichtlieferung seit ein Schaden in Höhe der Klagesumme entstanden, da sie nunraeh für den cbm Rohhobler mindestens DM 213 zahlen müsse, was ei Schaden von DM 100 je cbm für sie bedeute. Auch die Blockwar könne sie nicht unter DM 225 je cbm bekommen, so dass auch a diesem Posten ein Schaden von DM 100 je cbm liege. Der Beklagte hat um Klagabweisung gebeten; er hat gel tend gemacht, die Klägerin sei vom Vertrage zurückgetreten, habe seinem Kraftfahrer am 25« Mai 1950 erklärt, dass keine weiteren Lieferungen erfolgen sollten, da ihr kein Lagerplat zur Verfügung stehe. Die von ihm nach diesem Zeitpunkt gemac’ ten Teillieferungen seien lediglich ohne rechtliche Verpflic tung, sondern aus Gefälligkeit erfolgt. Im übrigen sei die v der Klägerin aufgemachte Schadensersatzberechnung übersetzt, da sie die gesetzlichen Höchstpreise unberücksichtigt gelass habe. - Das Landgericht hat den Klaganspruch der Klägerin in Höhe von DM 4*905 zuerkannt, im übrigen die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Beklagte sei im Verzüge gewesen und daher der Klägerin schadensersatzpflichtig» Die Klägerin habe ; ihren Schaden abstrakt berechnet» Bei dieser Berechnung habe die Klägerin die damals noch geltenden Höchstpreise beachten • müssen, wenn auch zu der damaligen Zeit Holz nur zu erheblich, höheren Preisen gehandelt worden sei« ' Auf die Berufung, in der die Klägerin ihren Klagantrag auf ■ insgesamt DM 15<.000 nebst Zinsen beschränkt hat und nun-mehr zur konkreten Schadensersatzberechnung unter Nachweis von Deckungskäul'en, was-sie sich bereits in der Klage Vorbehalten • hatte, übergegangen ist, hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von weiteren DM 10.095 verurteilt« Hiergegen wendet •sich die Revision, mit der der Beklagte die Wiederherstellung ■des Urteils des ersten Hechtszuges erstrebt« Die Klägerin hat um Zurückweisung der Revision gebeten« Entscheidungsgründei Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen die Mitteilung der Klägerin im Mai 1950 an den Kraftfahrer des Beklagten, es solle wegen Platzmangel kein Holz mehr geliefert werden, dahin gewürdigt, : dass in dieser Erklärung kein Rücktritt von den Kaufverträgen zu erblicken gewesen sei, sondern diese Erklärung nur dahin verstanden werden könnte, dass der Beklagte kein Holz in der allernächsten Zeit anliefern sollte, da der der Klägerin zur Verfügung stehende Lagerplatz bereits mit anderer Ware voll belegt war» Der Beklagte habe die Erklärung der Klägerin auch offensichtlich in diesem Sinne verstanden; er habe in der Folgezeit, wie aus dem Briefwechsel hervorgehe, seine Lieferungsverpflichtung zunächst nicht bestritten und auch tatsächlich in Erfüllung der Kaufverträge nach dieser Erklärung der Klägerin noch Holz geliefert« An diese Würdigung des Verhaltens der Parteien, die zu Bedenken keinen Anlass gibt, ist das Revi; onsgericht gebunden» Die Revision erhebt auch hiergegen kei Angriffe» Ebenso ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, wenn es bei der rechtlichen Beurteilung des Rechtsstreits ö von ausgeht, dass der Preis für die Rohhobler nachträglich DM 140 je cbm erhöht worden sei» Der Beklagte habe die Klag, rin mit Rücksicht auf das andauernde Steigen der Holzpreise der damaligen Zeit im Schreiben vom 7. Februar 1951 gebeten; ihm diesen Preis zu bewilligen» Hierauf sei die Klägerin na* anfänglichem Sträuben erst mit Schreiben vom 12» April 1951 zurückgekommen, in welchem sie ihr Einverständnis mit der Ei höhung des Preises erklärt habe. Auf dieses Schreiben habe Beklagte nicht geantworteto In dem Schreiben vom 12» April 1951 könne allerdings, so führt das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum aus,, keine Annahme des Angebotes des Beklagten vom 7o Februar 1951 mehr erblickt werden, wohl aber ein neue Antrag der Klägerin, den der Beklagte stillschweigend an genommen'habe» Dieses Schweigen des Beklagten müsse nach Treu und Glauben als ein Einverständnis des Beklagten angesehen werden, und zwar sei es spätestens in dem Zeitpunkt erfolgt, in welchem die Klägerin unter normalen Umständen mit dem Ein gang einer ablehnenden Antwort habe rechnen können» Auch an diese Auslegung der Willenserklärung des Beklagten durch das, Berufungsgericht ist das Revisionsgericht gebunden» Auch 'hie gegen erhebt die Revision keine Einwendungen» Ebenso sind di. weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, dass der Beklag sich nach den wiederholten Mahnungen im Verzüge befunden hat' und die Klägerin von ihm Schadensersatz wegen Nichterfüllung, verlangen könne, rechtlich frei von Bedenken, nachdem die tX rin dem Beklagten bereits am 14-»Juni 1951 eine "letzte Frist zur Bieferung des Restpostens des Holzes bis spätestens Augu 1951 und hierauf nochmals am 10»September 1951 eine weitere letzte Frist zur Bieferung bis zu dem 15»September 1951 mit der Erklärung ge- «6 setzt hatte, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist die ■ Annahme der Leistung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde» Die Fristsetzung am 10» September 1951 sum 15» September 1951 hat das Berufungsgericht nach den Umständen des Falles als nicht angemessen erachtet, wohl aber sei, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, durch diese Frist-Setzung eine angemessene Nachfrist in Lauf‘gesetzt worden, deren Ende mit Rücksicht auf die bereits am 14. Juni 1951 gesetz-' te Nachfrist mit Ablauf des 30. September 1951 als angemessen festzusetzen gewesen sei. Die hiergegen von der Revision erhobenen rechtlichen Bedenken sind abwegig. Es kann der Revision nicht darin gefolgt werden, dass der Gläubiger, der dem Schuld-her eine zu kurze Nachfrist gesetzt hatte, sich nicht auf die Rechtsfolgen berufen könne, die ihm gegebenenfalls daraus er- '' wachsen, dass das Gericht die ursprünglich vom Gläubiger.zu kurz bemessene Frist auf eine angemessene Dauer erstreckt, Sinn und Zweck der Setzung einer Nachfrist aus § 326 BGB ist, dass mit Ablauf der angemessenen Nachfrist der beiderseitige Anspruch auf Vertragserfüllung erlischt und der die Frist setzende Vertragsteil nunmehr die Wahl zwischen Rücktritt vom Vertrage und Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat.-Die Klä^; gerin war daher, wie dem Berufungsgericht zuzustimmen ist, mit Ablauf der angemessenen Nachfrist gemäss § 326 BGB berechtigt, von dem Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung insoweit zu verlangen, als der Beklagte seinen Verpflichtungen aus den zwischen den Parteien abgeschlossenen drei Kaufverträgen nicht, nachgekommen ist. Die Klägerin hatte im ersten Rechtszuge ihren Schaden abstrakt berechnet; sie ist in der Berufungsbegründung zu ^ einer konkreten Schadensersatzberechnung übergegangen. Das Be^ rufungsgericht hat, da der Beklagte bestritten hatte, dass die jjhj Klägerin sich eingedeckt habe, es dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin in der Berufungsinstanz neue Tatsachen geltend! |1 machen könne, um von der abstrakten zur konkreten Schadenser- *' ■■ . Sj| 3^;.; satzberechnung überzugehen. Da die von der Klägerin behaupte- ten Gestehungskosten für den Beckungskauf sich jedoch an'<f unteren Grenze des Schlüsselpreises vom 16. Oktober 1951 g halten hätten, bleibe es sich daher im Ergebnis gleich, ob Schaden abstrakt oder konkret berechnet werde. Hierzu ist vorweg zu bemerken, dass bei Abschluss.<f drei Kaufverträge im März und April 1950 die durch Verordnu der Wirtschaftsminister der ehemaligen Länder Württemberg-Hohenzollern und Baden vorn 15. November 1948 festgesetzten Breise für Hohhobler BM 113?40 je cbm und für Blockware F' - 135 je cbm betrugeii. Gemäss dem Erlass des Bunde sw irtscba ministeriums vom 11. Januar 1951 wurden die Preise für Rohhobler und für Blockware auf durchschnittlich DM 155 je cbm heraufgesetzt. Biese Preise hatten offizielle Gültigkeit bi zur Veröffentlichung der sogenannten Schlüsselpreise, died Bundeswirtschaftsministeriüm am 16. Oktober 1951 veröffentl te, nach welchen der Breis für Rohhobler auf BM190 je cbm für Blockware auf BM 190 - 205 je cbm festgesetzt wurde. Der Holzhandel hielt sich indessen, wie das Berufungsgericht aus eigener Sachkenntnis festgestellt hat, und wie auch aus dem Gutachten des Sachverständigen, dem das Berufungsgericht sic angeschlossen hat, hervorgeht, ab Juli 1951 nicht'mehr an di zur damaligen Zeit formell noch gültigen Preise in der Brwa dass mit Beginn des neuen Porst- und Holzwirtschafts-• s, das mit dem 1. Oktober 1951 begann, eine erhöhte Pre gestaltung behördlicherseits durchgeführt werde. Biese Rege^ luhg erfolgte auch,K allerdings nicht, wie erwartet, am 1. Olt ber, sondern erst am 16. Oktober 1951» Bis zu diesem Zeitpun herrschte eine völlig undurchsichtige Lage auf dem Holzmarkt "Wahrscheinlich kein Werk", so hat der Sachverständige ausge führt, habe zu einem Festpreis Verträge ausgeführt, der Hand habe sich vielmehr damit beholfen, Kaufverträge zu dem am T der Lieferung gültigen Preis abzuschliessen. Auch die Preisbildungsbehörden duldeten, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, stillschweigend Abschlüsse zu überhöhten Preisen und dürften nur in seltenen Fällen sich zu einem Binschreite Ofp -8- entschlossen haben. Die noch im Sommer 1951 formell gültigen Preise seien durch die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Holzmarkt als überholt angesehen worden/ Die zuständigen Behörden hätten weder den Willen noch die Macht gehabt, ihren nicht mehr zeitgemässen, der Wirtschaftslage widersprechenden Preisanordnungen Geltung zu verschaffen» Praktisch sei Holz zu den Pest- bezw Höchstpreisen bis zu dem Erscheinen der neuen Schlüsselpreise nicht zu erhalten gewesen» Bei. einer solchen Sachlage habe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, der Beklagte beweisen müssen, dass es der xvlägerin möglich gewesen sei, in dieser Zeitspanne zu den damals noch formell gültigen Pestpreisen eihehViDeöfcungskauf vorzunehmen» Biesen Beweis habe n er jedoch nicht erbracht» Da die Schadensersatzleistung den Zustand wieder hersteilen solle, der bestanden haben würde, wenn der zu dem Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, müsse der Schadensersatzberechnung der Klägerin derjenige Preis zugrunde gelegt werden, zu welchem es ihr möglich gewesen sei, einen Holzkauf zu tätigen. Dies sei aber zeitlich erst nach der Preiserhöhung vom 16» Oktober 1951, und zwar zu den neu veröffentlichten Schlüsselpreisen der Pall gewesen» Hur diese PrejU se könnten daher der Schadensersatzberechnung zugrunde gelegt werden» Diese Preise hatten sich für den cbm Rohhobler auf DM 190, für Blockware auf DM 190 - 205 gestellt» Zu einem nie-drigeren Preis hätte die Klägerin auch nicht auf dem ’’grauen Markt” kaufen können, denn diese Preise hätten nach dem Gutachten des Sachverständigen für beide Qualitäten ungefähr bei Dl 225 je cbm gelegen» 11: iijÜ !r|! Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision» Zu Unrecht habe das Berufungsgericht eine Nachprüfung des konkreten Schadens unterlassen, sondern nur den abstrakten Schaden errechnet und festgestellt» Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Errechnung des abstrakten Schadens sei aber rechtsirrig» Nach § 526 BGB müsse der Käufer als Stichtag der Schadensberechnung entweder den Zeitpunkt des Verzuges oder des Ablaufes der Nachfrist nach seiner Wahl m -9- zugrunde legen. Zu beiden Zeitpunkten hätten aber HÖchstpr bestanden, so dass es der Klägerin ohne Umgehung der Preis Schriften nicht möglich gewesen wäre, einen höheren Preis Verkauf des Holzes zu erzielen. Hs sei unerheblich,, zu wel chem Preise die Klägerin sich bis zu dem 16. Oktober 1951 andel weitig habe Holz verschaffen können, da dies nur bei konkf aber nicht bei abstrakter Schadensersatzberechnung von BÄ* tung sei0 Da das Berufungsgericht seine Entscheidung auf eine strakte Schadensersatzberechnung der Klägerin abgestellt u wie der Revision zuzugeben ist, die konkrete Schadensersatz rechnung der Klägerin nicht überprüft hat, so musste das He sionsgericht prüfen, ob bei abstrakter Schadensersatzberech das Berufungsurteil aufrecht erhalten werden konnte. Es ist davon auszugehen, dass der Käufer einer Ware\ i abstrakter Schadensersatzberechnung den Unterschied zwischen dem von ihm gezahlten Kaufpreis und dem Marktpreis, zu deine hätte weiter verkaufen können, verlangen kann. Unerheblich ist, ob und zu welchem Preise sich die Klägerin hätte ander-' weitig eindecken können. Die Revision hat recht, dass der Ka; preis eines Deckungskaufes nur bei konkreter Schadensersatz!) rechnung eine Rolle spielte Es erübrigt sich, in diesem Recty streit die Präge zu entscheiden, ob ein Kaufmann, der Ware eigenen Bedarf kauft, auch eine abstrakte Schadensersatzbere nung vornehmen darf, da der Vortrag der Parteien keinen Anha punkt für eine derartige Annahme bietet. Der Revision ist zulu stimmen, dass es in der Wahl des Käufers liegt, für die Bereit nung des abstrakten Schadens entweder den Marktpreis zur Zei des Eintritts des Verzuges oder den Marktpreis des Tages, dem der Schadensersatzanspruch entstanden ist, also den Zeit punkt des Ablaufs der Nachfrist, zugrunde zu legen (RGZ 91, j /3l7; 103? 292 ^937) o Die Klägerin hat bei den dauernd ansteigenden Preisen im Jahre 1951 aus wirtschaftlich durchaus verständlichen Gründen den letzteren Zeitpunkt gewählt. Es i -10- /%/ auch der Revision grundsätzlich zuzustimmen, dass der Käufer, der seine Wahl dahin getroffen hat, dass er seiner Schadensersatzforcierung den Marktpreis der Ware im Zeitpunkte, des Ablaufs der Nachfrist zugrunde legen will, sich bei Berechnung des abstrakten Schadens an die behördlichen Preisvorschriften, die in diesem Zeitpunkt in Geltung sind, halten muss» Wenn jedoch, wie im vorliegenden Rechtsstreite, ein Marktpreis' für das der Klägerin verkaufte Holz schon vom Juli 1951 an nicht mehr bestand, die Holzwirtschaft nur Lieferungsverträge zu den am 1. Oktober 1951 erwarteten neuen Schlüsselpreisen abschloss, da die noch formell gültigen behördlich festgesetzten Preise von den holzwirtschaftlichen Betrieben als der Wirtschaftslage nicht entsprechend angesehen wurden und die Preisbehörde selbst sich dieser Ansicht nicht verschliessen konnte, so war unter Berücksichtigung dieser aussergewöhnlichen Umstände der Klägerin nach Treu und Glauben nicht zuzu demuten, dass sie allein diese noch formell gültigen, aber tatsächlich überholten Preise., zu denen kein anderes Unternehmen mehr Verträge abschloss, ihrer Schadensberechnung zugrunde legte« Dies um so weniger, da der Beklagte selbst es abgelehnt hatte, der Klägerin das Holz, obwohl es ihm zur Verfügung stand und er es zu einem weit niedrigeren Preise an die Klägerin fest verkauft hatte, ;; zu liefern» Der Beklagte hatte bereits am 24» September 1951 der Klägerin das. Angebot gemacht, ihr das Holz, mit deren Lieferung er über Jahresfrist im Verzüge war, zu dem Preise von DM 213 je cbm Rohhohler und von DM 225 je chm Blockware unter Gewährung einer Provision von 10 $ auf diese Preise bei Stellung von Banksicherheit zu liefern» Bei einer solchen Sachlage . muss es als Rechtsmissbrauch des Beklagten angesehen werden, ■ wenn er die Klägerin bei Berechnung des ihr von ihm zugefügten Schadens auf die formell hoch gültigen,aber überholten Preise .. verweist, während er selbst es ablehnt, zu diesen Preisen seiner vertraglichen Lieferungspflicht zu genügen,. Der Umstand, ’ ^ dass die neuen Schlüsselpreise nicht, wie ‘allgemein erwartet, ; am 1» Oktober 1951? dem dem Ablauf der Nachfrist folgenden Tage , vom Bundeswirtschaftsministerium veröffentlicht wurden, -11- m. rrsl e,i life sondern ihre Veröffentlichung sich um wenige Tage bis zu dem Oktober 1951 verzögerte, gibt dem Beklagten in diesem beäoil gelagerten Ball nicht das Recht, in formeller Anwendung der! setziichen Regelung von der Klägerin zu verlangen, dass sie] ihrer Schadensersatzberechnung die überholten Richtpreise, am 1„ Oktober 1951 noch formell Gel tu ng hatten, zugrunde lejj Es entspricht vielmehr Treu und Glauben im redlichen Ge schäl verkehr, der Klägerin zuzubilligen, bei ihrer Schadensersatz berechnung den Marktpreis in Rechnung zu stellen, der durch neuen Schlüsselpreise, deren Veröffentlichung sich zwar ven gerte, aber für das mit dem 1» Oktober 1951 beginnende Holzwirtschafts ^ahr zunächst Geltung haben sollte, in Rechnung^ stellen, von denen die gesamte Holzwirtschaft, die zuständig »v Behörden und vor allem der Beklagte selbst wussten, dass er schon Monate vor seiner Veröffentlichung als angemessen ange sehen werden musste. Der von der Revision vertretene Standpunkt , die Klägerin an den alten Rreisen festzuhalten, muss eine Überspannung der formellen Rechtsposition des Beklagten angesehen werden, er bedeutet eine Verletzung der schutzwürdi gen wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zugunsten des säumigen Beklagten Es war daher dem Berufungsgericht im Ergebnis zuzustimmen und somit die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 -12 / ^ ZPO zurUckzuweisen. Pr0 Canter Pr. Selowsky Pr. Delbrück Ärtl zugleich für den beurlaubten BR. Pr. Drost