Volltext der Entscheidung
Für cl as Each s chin: gevrerk ! Für die Amtliche S&mmi ung '
Gesetz s ZPO § 529 Abs 2
Oe er a s re uz ; Enteegen ten Reer:t a rr-’ec kur. a d,Ga R;:i ehsgeriehts
(EG JE 19Gd> 3051) ist auch ein in erster Instan unter.1 assenes und dann in der Berufungsinstan.z ■ - nachgeholtes blosses Bestreiten als ein neues Verteidigungsre tte’! anzuseken , d?e narb § 929 Abs 2 ZPO regen Verspätung ruriiekg^v'asm v;er der kann ,
Aktenzeichen“ II ZR 27/33 KG Berlin
Urteil des BGH vorn 19« Dezember 1933 - LG Berlin
II zn 27/53
■P' '
Verkündet kk 1 a u t P r o t o k o 11 ■ 7 am 19k Dezember 1953 Braun; Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
.1 .i'l'Nla m e n d e s V ö l lc. e
lkl;:'l/;lk-j;k ln dein Rechtsstreit I durcj^hren GeschäftlfSS??in üM. n ' '~1 ^ ° "'"‘1
. Beklagten^ Berufungs- und
Revisions!:] ägerin.
-Frozessbevollmächtigterj Rechtsanwalt
gegen
d^yca|if%ann" Joharmes: Dö|
in Bl
Kläger,, Berufungs- und Re vis i ons beklagten ,,
-Frozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19° Dezember 1953 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr; Canter und der Bundesriohter Dr. Drost; Dr. Selowsky, Dr. Delbrück und Dr. Haidinger für Recht erkannt:
...................1
Ege
1. ) Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 10. November 1952 hinsichtlich der Kostenentscheidung sowie insoweit aufgehoben; als die Beklagte verurteilt worden ist; an den Kläger mehr als 11.860 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 20. August 1950 zu zahlen.
2. ) Im übrigen wird die Revision der Beklagten zurüek-gewiesen.
Tatbestand;
Die in Westberlin ansässige Beklagte kaufte durch Vermittlung des Klägers am 11. Juli 1950 von der Firma Fahrzeug ■-
und Maschinenbau in 111
früher Stahlwerke)
Stahl und Elektroden für 1^8.000 DM sowie am 19. Juli 1 der : Firma D'M|H ' Erz - uhd Meta 1 InnIon - GmbH in S ("rpil . früher Reichswerke) mehrere hundert Tonnen und zwar nach der Behauptung des Klägers 500 to für 50.0( nach der Behauptung der Beklagten nur 500 to für 30.000 DM. Beklagte gab dem Kläger am 10. Juli 1950 eine Bescheinigung, wonach er für das Geschäft mit den Stahlwerken 7 % der Rechnungsbeträge, für den Kauf bei den Reichswerken 5 Provision erhalten sollte.
Der Kläger klagte von der Provision zunächst nur einen Teilbetrag von 2.000 DM ein. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhöhte er dann den Klageantrag auf. Zahlung von 12.860 DM. In den beiden ersten Instanzen verlangte er ferner von der Beklagten Rechnungslegung über weitere von ihr mit der 1 fflWM» abgeschlossene Geschäfte. Die Beklagte verweigert die Zahlung der Provision mit der Begründung, dass der Kläger sich verpflichtet habe, in DgMMMNf Warenbegleitpapiere für die Weiterlieferung der Ware in die Ostzone zu beschaffen und dass er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei. Beide Vorinstanzen haben der Zahlungsklage stattgegeben und die Klage auf Rechnungslegung abgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt die Beklagte auch die Abwei sung der Zahlung.sk'■ age
Ent s cheidungsgründes
Das Berufungsgericht findet die rechtliche Grundlage für den Klaganspruch auf Zahlung der Provision für die•Vermittlung der Stahlgeschäfte mit Recht in § 652 BGB. Hiergegen werden von der Beklagten mit der Revision auch keine Angriffe mehr erhoben.
- 1
;i2r_:
.. . ; 33: e Revision grrift ir erster Lirh e dir auf Gtm rar f a\a,-y\?r. ■■ are gehrof'f' nen Pestetel 3 ngcr des Peru;. rgs|; peri •'Pata - a., es sei nicht ura - .es na . dess sie!; derKläger \
■ ?ar an- Beschaffung c: - Vkrsr.begleitvr.pie'ar füa eir;'.er Weiterverkauf der Stalilwaren in die Ostzone verpflichtet \ und dass die Möglichkeit der Durchführung dieses Interzork schäfts die Grundlage ihrer Vereinbarung gewesen sei„
Die von der Revision hiergegen erhobenen Angri beije gen sich durchweglauf tatsächlichem Gebiet und können deshaa in (3 er Rev 1 sionsinstanz ni cht beachtet werden". Die Ps stste 1 lu des Berufungsgerichts lassen weder einen Rechtsfehlerg naeii|j einen Trugschluss,, noch auch-die Ausserac ht las sung wesentliclÜM Aus i egungsrr.ateria 1 s erkennen.
Ip»l
3,V.lpffi§
■ Öl
2.) Zur Höhe des Klaganspruchs hat das Berufungsgeri ausgeführt, dass die Beklagte mit ihrer eine Beweisaufnahme erfordernden ' und damit die'Erledigung c 1 're er'mmm
.■p ander Einwendung, e habe von der ] fflPMB nicht 500 sende] pOG to für >0bpi gekauft.. i-c G. Instanz gemäss den
Sri 279, 529 ZPO raub:“ nenr gehört auaa;n körne, nachdem si< easier Kechtszug :m da': Glaga nsanscp; ausi. Gaa hoho nach 1 stritte;':, damals h-ea aas grober Hsanlässivre:' 1 noon keine hauen Angaben über den tatsächli von ihr gei
ten Geschäfte gemacht habe,
hiergegen e::-nebt di e Revisi on mir Recht hi nwenduager her : fuarsgericht ist all erdings darin beizurkh ientan, dass ■ars'-inkonzliehe Vorb ringen der Beklagten, sie bestreite cer-i«®«*» Klägatispruch auch der Höhe nach;, für'sich allein noch 1 1 b* || sichtlich war; da die Beklagte die Stahlgeschäfte., von dererf fang die Provision abhängt, selbst abgeschlossen hatte, mtssl sie, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt die Höhe der Provisi
,y e'-hh b ’ .7 r
tÜl 1h
t
#31 ,
il
-«1
11 '
, Sk
da®-' ■»! 1
bestreiten wo 111e, den diesbezügli chen 33ehauptungen cies K1 £$ aas' tj va Angaben era': gegen a etzen 'Stet n - Jenas •-Srh'bik e np0 1.7 Auf! t 3.7 3 Arm II 2; Baurhaeh ZPO 20. Au fl t 1 pr Arm G ). DäS
fl:
rufungsgericht geht hiernach zu Hecht davon aus, dass die Be- 'S' hauptung des Klägers über den Umfang der Stahlgeschäfte in m 1. Instanzrals -nicht bestritten anzusehen Kar. Die an einen soi-, : ' chen -Tatbestand in § 1,3-8 Abs 3 ZPO geknüpfte Fiktion, dass die!1' betreffende Behauptung, dann als zugestanden und demgemäss als’.’^M nicht beweisbedürftig anzusehen ist, hat allerdings nur dann Bestand, wenn das Bestreiten nicht gemäss den §§ 278, 531 ZPO Wm': in der ersteh oder Berufungsinstanz bis zu dem Schluss der letzten. mündlichen Verhandlung nachgeholt wird. Dies hat die Beklagte hier ein ihrer Berufungsbegründung getan, indem sie dort'die Be- )-} hauptung des Klägers über ihre Bestellung bei der DHB mit positiven Gegenangaben bestritten hat. Dem Berufungsgericht ll|||| auch darin zu folgen, dass das Vorbringen dieses neuen Vertei-digungsmittels trotz § 531 ZPO einer Zurück«'eisung wegen Ver-spätung'nach § 529 Abs 2 ZPO zugänglich war. Im Sehr!fttum’ünifü;t|t in der Rechtsprechung, auch des Reichsgerichts, wird allerdings die Auffassung vertreten, dass ein blosses in erster Instanz iilsil unter] assene's und dann in der Berufungsinstanz nachgeholtes Bestreiten überhaupt kein neues, nach § 529 Abs 2 ZPO zurückweisbares Verteidigungsmittel' sei. Dies ergebe sich insbesondere ugluvf daraus, dass die -Parteien^ nach - den §§ 531 , • 522 ZPO inudercBeruem-f fung sin's tan z' nur an das in' erster Instanz abgelegte gerichtliche’’ Geständnis gebunden seien, hingegen die in erster .Instanz unter-,/ bliebenen Erklärungen über Tatsachen in der Berufungsinstanz ,• A nachholen könnten (RG JVJ 1926, 3051; Volkmar in ArbRspr 1931?
189:- Baumbach § 529 Arm 1; Sydow-Büsch ZPO 22.-Auf 1 § 529 Anm 3)v Dieser Ansicht kann aber nicht gefolgt werden. Dass allgemein .•auch das einfache Bestreiten als Verteidigungsmittel anzusenen ‘ ist, ist allgemein anerkannt (Stein-Jonas-Schönke § 278 Anm II ;* "1 j Baumbach Einl III 7 B; Volkmar in ArbRS 29, 21 A) •:'Es''kanilg.'.,:;^Ä 'auch nicht zweifelhaft sein, dass e's''sich bei einem lin;,'aerf§^jr rufungslnstanz nächgeholteh Bestreiten um ein neues Vorbringen 4 im Sinne von § 529 Abs 2 handelt, weil es in erster Instanz noch , nicht geltend gemacht war' und nunmehr! im zweiten Rechtszug neu in den Prozess1 eingeführt wird Jonas DR 19^9* 999) D Es unterb/:.27
liegt deshalb in gleicher Welse* wie jedes andere neue Angrff und Verteidigungsmittel der Möglichkeit der Zur üo lew ei sung - ||
§ 529 Abs 2 ZPO. Dem steht auch § 531 ZPO nicht entgegen. D; Bestimmung besagt nur, dass die bisher unterbliebene oder vi weigerte Erklärung wie ;im ersten Rechtsaug nach § 278 ZPO, 9 auch noch in der Berufungsinstanz nachgeholt werden kann, ol dass die Voraussetzungen des § 290 ZPO vorzuliegen brauchen '(Stein-Jonas-Schönke § 133 Anm II 3). Diese Möglichkeit der.1 'Nachholung unterliegt aber in der Berufungsinstanz ebenso Einschränkung des § 529 Abs 2 ZPO wie in erster Instanz dei § 279'Z?0. Hierauf weist auch schon die Erwägung‘hin, dass mit diesen "Bestimmungen erstrebte''- Be sen 1 ei; n i gung s zw eck nur länglich erreicht werden könnte, wenn es der. Parteien freist durch verspätetes Bestreiten nachträglich noch eine Beweis eff hebung zu veranlassen und dadurch das Verfahren zu verzögerte ■'.so auch Volkmar ArbRS 29, 31 ^ > Rosenberg, Lehrb des ZivilpJ|| zessrechts 5- Au fl S 319.« 512, 63A; ainberger DR 19^2, IOOA hinsichtlich § 279 ZPO auch Stein-Jonas-Schönke § 288 Anm I3|§
Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgöf rieht bei Anwendung der §§ 279^ 529 Abs 2 ZPO den Rechtsbegf; der groben Nachlässigkeit verkannt hat. Der Kläger hat im .ersten Rechtszug zunächst nur eine Teilklage über 2.000 DM erhoben. Erst als ihm in dar letzten mündlichen Verhandlung dem Landgericht das Armenrecht für seine Zahlungsansprüche I|l voller Höhe bewilligt wurde, erweiterte er seine Zahlungsklaff in diesem Termin ohne vorherige sehriftsätzliche Ankündigung: auf den ganzen Betrag von 12.860 DM, worauf die Beklagte däri|| ihrer Berufungsbegründ.ung einwandte, dass sie von der D< geringere Menge als die vom Kläger angegebene gekauft habe, das Berufungsgericht bei diesem Prozessverlauf der Auffassu war, es sei eine grobe Nachlässigkeit der Beklagten, dass s dieses Verteidigungsmittel nicht schon im ersten Rechtszug V. gebracht habe, so liegt hierin eine Verkennung des Begriffs, groben Fahrlässigkeit. Die Beklagte kann sich mit Recht dar berufen, dass sie im ersten Rechtszug noch keine Veranlass" ■hatte, .den ProzeßstoTf schon mit diesem Vorbringen zu belaß
~7~
weil dieses Verteidigungsmittel für den bis zur letzten münd-;‘‘ {
. ... . . U;;. b ......... y.;: . f. . ; /fvS'gvXiv
liehen Verhandlung vor dem Landgericht allein streitigen Teilbetrag ohne- jede Bedeutung war» Da die-in diesem Termin vgr|||:||5
nommene Klageerhöhung entgegen den §§ 129, 132 Z-FO nicht rechllil
ifftfl
zeitig durch Schriftsatz .angekündigt ivar, kann eine grobe -:)^aÖg|;;ä||. lässigkeit der Beklagten auch nicht darin gesehen werden., dass "sie ihr Verteidigungsmittei nun nicht gleich in diesem Termin vorbrachte. In der hiernach schlechterdings nicht haltbären'':::'fhllll nähme einer groben Nachlässigkeit liegt ein vom Revisionsgericht-nachprüfbarer Verfahrensverstoss (-RG SeuffA 82 Mr 5^; WarnR .1930 Nr 8j5; Stein-Jonas-Schönke § 529 Anm III, 6; Rosenberg S 6j!>5; Jonas DR 19^2, 999 und JW 1930, 3153; Reinberger DR 1 1,
1011).
: ' •• ' ~ ! : ,X,V
Insoweit war daher das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen, während im übrigen die
Revision der Beklagten zurückzuweisen war.
Die Kostenteilentscheidung ergibt sich aus den §§ 92/ 97
ZPO. ' :
^ .-li-"!!' < 7
Dr. Canter Dr.Drost Dr.Selowsky Dr.Delbrück Dr.Haidinger
. r. ..... ■
4n
1 ‘ L - V •'.'C-'U: Vil ifiwg ' , ;■ falsify
' . -
IC . -. •
.; ■ ' - ' • ÜiV'j '1
.0 "^Colrlvll
