BGH

Volltext der Entscheidung

Gesellschaft beteiligen. Dabei kann Heiligung sich auch auf den Wirtscha Wert des Apothekenbetriebsrechts ers
 dem Recnt
 Akten
ll vom 29o November 1952 - OLG Dasselbe
LG Wupperta
 is ürkuiidsbeamter er Geschäftsstelle,
s:Testaments verstorbenen
 Vollstrecker Liber den Uachl Apothekers Dr0 Emil 4MBMI
hat der II. Zivilsenat des Bundesgeri mündliche Verhandlung vom 22. Novembe Wirkung des Senatsoräsidenten Dr. Can
 Tatbestand

am
J r- -yl Q
iVC-J. O
Der Kläger ist der Testamentsvollstrecker seines September 1944 verstorbenen Bruders, des Apothe-
i'TTiO I TI
"H P ^ P	urn *r»	"Hi o	■ 7)]	qoT vip«i	,
rr _L C >n v, _	* / v_*.	0^*0	Z. LA	hü	j. vui
 an einer Apotheke des Beklagten beteiligt, die seit diesem Zeitpunkt der Beklagte allein betreibt. Der Kläger verlangt die Auseinandersetzung der Gesellschaft, bezogen auf den Todestag des Dr.	Zwischen	den	Parteien
 ist streit:
•b>:
welchen Umfang und welchen Gegenstand diese
 Auseinandersetzung hat, insbesondere die Prags, ob der Apotheken!etriebswert bei der Auseinander in 1' H Us _ 1 Tg o*L 0 ' rücksichtigen ist,. oder ob dieser Betriebswert ebenso wie die Konzession für die Apotheke auch im Verhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten allein susteilt* Im einzelnen handelt es sich um folgenden Sachverhalt: .
hr, vrnmmmm hatte die Apotheke, die eine sogenannte realkonsesstornierte Apotheke" preussiseher Rechts aus der -Zeit vor dem Jahre 1894 ist, t allein.betrieben. Durch notariellen Vertrag-vom I914' veräueserte er ;die Apotheke mit d Ge-schäftsgrundstück an den Apotheker B.if| aufhin auch die Konzession für die'Apotheke verliehen erhielt, Im Jahre 1920 nahm Buddenberg den Dr, I SHHHHi wieder in die Apotheke auf: hierbei kam es nur zu mündlichen Vereinbarungen zwischen den beiden. Beteiligten, Durch einen privat s ehr i f11i che n Gesellschaftsverträg vom 7.« April 1927 -regelten sie sodann ihre Rechtsbeziehungen zueinander, --.Dabei trafen sie u,a, folgende Regelung:
Die Unterzeichneten, »« « haben am l,4o1920 eine Gesellschaft' zu dem ' Betriebe der Apotheke in YWk
 ssQ 29 5 ^ gegründet* indem. Herr
 triebene Geschäft als gleichberechtigter Teilhaber eintrat« In Abänderung des bisher gel-
Jahre 1	914
■OE 18 0	Januar
. gehör!	gen
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Geselle!
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genden . Bestimmungen für das Gesellschaftsverüältnj vereinbart worden;
An, der Apothekezu der auch.das Hausgrundstück K®Bj§strasse 29f die Einrichtung* das Wareniage: Gehilferizirääereinri'chtung,. überhaupt das ganze Apothekengeschäft gehört, sind die beiden Teilhaber je zur Hälfte beteiligt'0.
8	hach - Abzug aller- Geschäftsunkosten sich er-
gebende Reingewinn wird.unter, die Gesell^cbaf-. ter je zur Hälfte geteilt! '	;
An dem Grundeigentum sind die beiden Gesellschafter als Eigentümer je zur Hälfte beteiligt Beim Ausscheiden des einen Gesellschafters hat der ausscheidende Gesellschafter unverzüglich! die Eintragung des die Apotheke übernehmenden Gesellschafters als.Alleineigentümer ,0„ zu be-
“Bas gleiche gilt für
. '-- Im • aus /'Br nebst-seinem durch privatschriu sodann durch notai den Beklagten sum Preise Verzicht auf die K " gründe gelegt .w 30, Mai 1939 mi
 Vertrags nach we dem zwischen Vertrag eintratc 1939 wurde sodann dem Be Apotheke verliehen und der Apothekengrundstacks ’ in das dem Tode des Br0 zwischen den Parteien bisher Ber Kläger hat nach § 5 des
 om 30.
aus der Apotheke .an der Apotheke stück zunächst Mai 1959 und 1939 an für den RM 72o C00 zu-der Beklagte am rivatschriftlichen de und Pflichten aus eschlossenen es vom 3. August' ie Konzession für die gte als Miteigentümer des g Grundbuch eingetragen, Hach is t e ine A us eihand erset.zung ■ nicht vorgenommen-worden.
Geseilschaftsvertrages vom
7 o April 1927 das erste Drittel des -A use inarid er set sang« gutha-bens . zu dem 31= Dezember .1949 gekündigt. .	V
r y einse
 teiligt gewese später g konzession teien habe es rechtlichen dieser Mögli 1927 Gebrauch.
ist der Ansicht, dass der verstorbene enverhältnis an der gesamten Apotheke othekenbetriebsrechts zur Hälfte be-Umstand.- dass zunächst
 ein der Inhaber der Apotheken-em nicht entgegen. Den Par-im Innenverhältnis ihre schuld-n abweichend zu regeln und von in dem Vertrag vom 7. April deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von DM 25.COO zu verurteilen, da hei Berücksichtigung des Apothekenbetriebswertes das. Auseinander s et zungsguthaben 3edenfalls mehr als 75»0C0 DM betrage und der Beklagte nach Kündigung-des ersten Drittels nunmehr zur Zahlung dieses Betrages verpflichtet sei. Ausserdem hau er die Peststellung verlangt, dass für die Berechnung des Abfindungsguthabens -der Vertrag vom 7.. April 1927 massgeblich sei und für das Abfindungsguthaben des Klägers der lebende V.ert des Unternehmens ' (Verkaufswert)- zugrunde zu legen sei.	'	•	.	b
.	.	Der
 der Vertrag Form des §. 3 weil - fürden
=r geltend gemacht, dass ig.sei. Br ermangele der nhaltung notwendig gewesen sei, schaltsauflösung Yerpf1ichtun-
n.zur Übereignung- von Grundstückseigentum begründet worden, seien.. Zudem verstosse der Vertrag auch gegen offent-lichrechtliche Vorschriften des Apothekenrechts, nach denen es. verboten sei, .eine Apotheke durch mehrere ; Personen : zu v betreioenj die einzelnen Bestimmungen des Vertrages stellten eine offensichtliche Umgehung dieses Verbots dar. Schliesslich müsse nach dem Inhalt des Vertrages auch da-
betriebswe ' feien nicii bildet die Pc eiiioiiderse massgeblich
 des Klägers der1 läbenae wert) zugr and e zu 1 eäeS für die Zubillig Damit ergibt sic ges ohne weiteres a Beklagten bedarf es dah sond.eren rechtlichen Interess
11=	Nach der Auslegung, die das Berufungsgericht der.
Vertrag vom 77 April 1927 zuteil werden -lasst, handelt es sich hierbei um einen Gesellscha'f tsvertrag» Die zwischen den Vertragscüliessenden errichtete Gesellschaft sei nicht eine Aussengesellschaft5 also nicht; eine' offene Handelsgesellschaft ? sondern eine Innengesellschaft, und zwar eine stille Gesellschaft gewesen». Datei sei Dr.	iß
 Innenverliältnis an,.dem vollen Wert des Geschäftsvermögens einschliesslich des Apothekenbetriebswerts zur Hälfte beteiligt gewesen, so dass es sich hierbei um eine atypische stille Gesellt haf hahdea	e
1 ^	-	e	lese	rechtliche Beurteil ns bestellendf
. ... e durchgreif user, rec	3	e Ztir.ä J~ ist
 bei der gegebenen Sachlage die Auffassung nicht zu bean-T i .	_;	1	?e es?	i loht u eine
 Aussengec lit e t _ i : -	freilich	Ln	d	eseia
 Zusammenhang tu du _ ^ s^ an:	- g	rht	die
 baue.: i. e d.i f an	-	djHHHf
 ia h o us s u nicht du i ur.g	a	schallen bern raruex e c :i	ie	a	bag:	idea sei
 Jedoch kommt-es. auf.diese Bestellung für die Auffassung -desdBerufungsgeriehis 'nicht entscheidend.an» Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts . .wird schon allein
 von dem umstand alleiniger- Xnha als Träger des rechtlich einwa hat
 rechtlichen Ver
 nhaber
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,chtiich allein die Apotheke nach aussen- betrieben, Di.
Beteiligung des uT
erstreckte sich, nach des-
willen der VeHrag®chixessenden, die insoweit der.. Stellung:|§j des	.	,	-	-	ullciniria	Inhaber	der	Apothfl
•kenkonzession .Eschirang. trugen," ausschlicsslrcr. auf das Innen-. .Verhältnis,- Sie äusserte keine Wirkung nach aussen,' ''sondern^ beschränkte sich -darauf.,, dass Di » UVMBHflBl den nnra-■gen lind; an dem Geschäftsvermögen im Innenverhäithis teil- |« nahm. Demgemäss haben sich die Vertragschliesseiiden nicht zu dem Zweck verbunden, .gemeinsain die .Apotheke nach aassen_;i zu betreiben, so dass damit die Annahme für das Vorliegen -fSf einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschlossen ist.	'.I|
Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die weitere rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass mit,-.dem Vertrag vom 7, April 192? eine stille Gesellschaft atypischen Inhalts . errichtet worden sei,., nicht zu beänstan den. Als- Inhaber. einer Apotheke war	Kaufmann,
.anr de.ssen: Handelsgeschäft ..sich Er,	ih'	Innehver-
hältnis beteiligte,, Die Bestimmung des Gesellschaftsve'r-- träges,- nach der- Dr., UpMHHB d i e gleiche Beiüghis’ zur Geschäftsführung wie	.erhielt, schlicsst diese
 Annahme, nicht aus„ Auch bei einer stillen Gesellschaft steht es.den Vertragschliessenden grundsätzlich frei, in welcher Weise sie im.Innenverhältnis -ihre RechtsteZiehungen regeln wollen. Sie können demgemäss durch den Gesellschaftsvertrag auch dem stillen Gesellschafter d und.die Pflicht zur Geschäftsführung in dem gl fang einräumen und auferlegen, in welchem dem Ge sc häft s inrJS*
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haber dieses Recht zustent und diese Pflicht, obliegt'• (Düri.Ssl
 ger-Hachenburg Korn HGB % Auf! § 335, 3em 25; Weipert RC-Bg§|
HC-B 2,
ias Recht P i rül gyi TJm-
Jü fc'r’
335 Bern .60) „ Auch die volle Gleichberechti-
gung ;
die nach dem Vertrag beiden
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11 Schaltern zuteil
 werden sollte, steht der Annahme einer stillen Gesellscha!
wenn
 entgeg
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 des Gesellschaftsvertrages nicht nur an Gewinn und: Verlust in dem Apothekenunternehmen;, sondern auch an dem lebenden Wert des gesamten Unternehmens einschliesslich des Apothekenbe t r i eb swe r t e s im.Innenverhältnis zur Hälfte teil nehmen sollte« Das Berufungsgericht meint„ dass dieser Tel des Gesell Schaftsvertrages gegen ein gesetzliches Verbot ■verstosse?•weil die Beteiligten mit dieser Vereinbarung die zwingenden Vorschriften über die Konzessionserteilung hätten umgehen wollen» Das Recht zu dem Betrieb einer Apotheke „ das nur einer Person verliehen sei. könne nicht einer
 auc
'Gon sei und
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CO
Die. Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwen- -Pf dung des § 134 BGBl die die Revisionsbeantwortung angreift.||| sind, nicht .haltbar». Bei der- hier in. Betracht: kommenden Apotheke .handelt es. sich um eine - sogenannte r ea lkoigzessio-JB .nierteiApotheke aus der .Zeit vor dem Jahre ;/1394° Der Be- |ol triebueinerusolclien Apotheke beruht :auf -einer persönlichen d Konzession, ■ die nur;für die Person des Berechtigten gilt und-mit .seinem lode erlischt (-Preuss , Gewerbeedikt. von 2,	;]
11 »1810)„ Aus dem rein persönlichen■ Charakter des Betriebs- 1 rechts folgt, „dass.'.das Betriebsrecht für;, eine solche Apotheke , nicht zu einem. Teil auf eins.’andere' Person, auch -.-fl wenn es sich dabei'-un einen approbierten Apotheker handelt, ^ übertragen werden kann, Pas Apothekenbetrieberecht ist an -m die Person gebunden., der die Konzession für den Betrieb der Apotheke ert il orden i. f; diese ist und bleibt c:-lange die Eon 2 Ion- be eht der alleinige Träger des Bep triebsre ;rs. 1s r Eier aas Rechtsgründ eil nicht möglici dass eine solche' Apotheke durch mehrere Personen in Form einer offenen Handelsgesellschaft geführt wird»,Eine solcheji gemeinsame ’Führung würde voraussetzen» dass sämtliche Ge- -i Seilschafter gemeinsam Träger des Betriebsrechts-seien, ein%| Voraussetzung, die bei dem. rein rerschlichen, rechtlich
 nicht übert
 Hamoufge
st una
 Bei dieser Sachlage fragt es sich; ob auch die rechtliche Möglichkeit besteht; den stillen Gesellschafter in- derfRechtstorm "der-: sogenannten "atypischen ’ stillen Gesellschaft im Innenverhältnis an dem wirtschaftlichen Wert des "Apothekenbetriebsrechts zu beteiligen» für die Beantwortung'dieser'Frage kommt es entscheidend auf den Inhalt ' des Betriebsrechts bei einer sogenannten realkonzessionier ten Apotheke ;:an» Wie bereits ■ hervorgehoben, beruht der Betrieb einer solchen Apotheke auf einer persönlichen Ifpnzes sionl die für die -Person des Berechtigten gilt, und die mit 'seinem Tode erlischt» Sie ist demgemäss nicht, frei veräusserlich und vererblich; dem Inhaber steht-aber ein sogenanntes Fräsentationsrecht- zu» Die Bedeutung dieses Präsentätionsrechts besteht darin dass, der Apothekeninha-
ber der Vorgesetzten Gesundheitsbehörde einen'Nachfolger
< . , ' ''
präsentieren kann,; dem diese bei persönlicher Eignung eine neue Konzession für die Apotheke erteilen mussr Dieses Präsentationsrecht stellt-zwar nicht in rechtlicher,, aber
 doch in praktischer,'und wirtschaftlicher Hinsicht einen ft entsprechend:en Ersatz xür die fruheren Apothekenprivilegien: dar, die selbst frei veräüsserl.Lch und -Yererblicli v;aren, 'Durch • das präsentationsrecht " hat der ' Inhaber einer real- §11 •konzessionierten Apotheke eine rechtlich ausreichende Hand43 habe dafür; seinen Nachfolger aus der Reihe geeigneter Be-.l
• -	hl
 Werber ■selbst- zu bestimmen und damit praktisch über da: Apothekenbetriebsrecht zu'verfügen, 3s liegt - auf der Hand,' d-ass dieses -Präs ent at i onsr echt bei seiner praktisch weit- ! tragenden Bedeutung einen;selbständigen•Vermögenswert dar-stelitihEr wird demgemäss.'bei der Veräüsserung einer Apo- ; theke auch;üblicherweise nach der allgemeinen'Verkehrs- g auffassung für die Berechnung’des Verkaufspreises selbständig berücksichtigt und stellt dabei :im allgemeinen den entscheidenden ¥ertfaktor dar. Esentspricht dieser | Beurteilung, wenn dieses Präs ent a t i onsre c ht nach der Recht-; sprechung des Reichsfinanzhofes als Apothekenbetriebsrecht., bei der Berechnung der 'Vermögenssteuer auch einer selbständigen Bewertung zugänglich gemacht wird. Es stellt'somit das Betriebsrecht einer sogenannten realkonzessionierten Apotheke einen'selbständigen Vermögenswert dar,'der einen-1 Teil des Wertes für das Apothekenunternehmen bildet.
' Des weiteren ist auch die Möglichkeit ahzuerken-lieh, dass sich der Apothekeninhaber bei-' der Ausübung' des % ihm sustehenden- Pr äsentat i cnsre chx s 'Bindungen1 Unterwirft, | Solche Bindungen stehen mit dem öffentlichrechtliehen Charakter der Apothekenkonzession nicht im-Widerspruch, ;J Der Inhaber einer realkonzessionierten'Apotheke kann das Betriebsrec einem Privileg,
i; Iwe:
ersönlichen Konzession
 beruht, er kann aber von dem
.rsönlich zustehenden
 Präsentationsrecht ohne' öffentlichrechtliche Beschränkung - wenn er nur einen geeigneten Apotheker namhaft macht -
jßn demgemäss
t seinem Interesse Gebrancb machen, 3s	cieses
 asm	ei“«	Apotheke	für	die
 veroBgenswerten Rechtes üblicherweise Vert* aer seitens des. Verkäufers begründet , namlic
 eich der Verkäufer cur Ausübung äes ffü c5Äeit zu
 suguns-ten des Käufers verpflichtet. Die Hog besondere °	-	■	 *•.	  .*	„+	»«^WriÄ'&'nveJ.;.	. .....j„0
’ XA.*-' \J _***-» - ~ ’_-	-	<.....  v	s	v	,	.	  ^	^10
einer solchen Verpflichtung ist geradezu^^. bts ;
das
e-ixioJ- ^ w:	■ - •	k.ü
Erscheinungsform für die Verwertung dieses ^afcer. einer
 selbst nur um dieser Verwertung wuxen öe^^gpunkt be-
Apotheke eingeräumt ist. Unter äiesem	Bedenken
 stehen auch keine durchgrellenden rechtli0^ ^ stillen Ge-aagegen, dass der Inhaber einer Apotheke ei ^ -getrie-ös_ sellschaiter an dem wirtschaxtlichen Wei ^ ue	Apotheken-
rechts beteiligt. Dieser Vermögenswert steh ■ ^
der dem
 inhaber ohne .Einschränkung tu. 3r beruht zv» iDOtheker Apotheker persönlich erteilten Konzession, “ 'gf‘fentlioh-aber ist in seiner Verwertung frei. Binduhgeh ' rechtlicher Art.greifen, hierbei - nicht ein.
Es"kann daher der Auffassung des BerufaneSgerichts nicht gefolgt werden, dass oie auf das Inncnve-schränkte Beteiligung des stillen Gesellschafters an dem wirtschaftlichen Wert des Apothekenbetrie’osicchts e e Um gehung der öffentlichrechtlichen Verbotsnorm, r-ach öer eine realkonzessionierte Apotheke, im Hinblick auf aei- Ke~ liehen Charakter der Konzession nur von dem konzessionierten Inhaber unter .alleiniger Verantwortung geführt werden •kann, darstelle hnd daher nichtig sei» Hie öfIent4Xv,nr eendliche 'Verantwortung des 'Apothekeninhabers.,wird in diesem Eall ■.ebensowenig wie bei einer typischen stxllcn schaft berührt. Die Staatsaufsicht seitens der Vorgesetzten Gesundheitsbehörde bleibt auch bei, einer solchen.: Rechtsgestaltung in vollem Umfang aufrechternaiten, der ApOoheken-inhaber bleibt in diesem Pall der allein verantwortliche Apothekerc Der Umstand, dass die Stellung des stillen Ge-

' sellschaffers ’bei einer sölchen.;Ausgestalttmg des..^Gesellsc::--;-1
v e rhä 1tn I s s e s, im Innenverhä 1t n i s, a us s e r qrct §nt1 i c h weitgehend
‘
der .Stellung-eines Gesellschafters einer .offenen Handelsgeajgj ..Seilschaft angeglichen .wird, steht. dem nicht entgegen (vgl
%	v \	, * s s '	'	*	'?1	„	i	*'' v'*,	' "' h » ' v “ ” ' _ '	j.	:|||||||S
.Hamburger JW 1929? 22?:?), Für die,. Beurteilung, der pffent-lichrechtlichen Verbotsnorm kommt es nicht .auf die Rechts-»Jfg Stellung.im.Innenverhältnis, sondern allein auf die Recnts-^ Stellung...im Aussenverhältnis an. In dieser .Hinsicht ist '-j|L allein .entscheidend 5 dass.-die alleinige öffentlichrechtii-che.Verantwortung des konzessionierten .Apothekeninhabers g wahrt bleibt -und dass diese, nicht durch eine, irgendwie geartete privatreehtliche Rechtsgestaltung beeinträchtigt wirdu Deshalb, darf die Rechtsstellung des. konzessionierten ApQihekeni.nhabers. als des alleinigen Trägers des, Unterneh- j mens nach aussen nicht berührt werden, während andererseits interne Abmachungen über die wirtschaftliche Beteiligung des stillen Gesellschafters für den Pall der Auseinander- 7 getzung in Vorm schuldrechtlicher Verpflichtungen von den Öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht berührt werden,, peingemäss ist es auch aus - Rechts gründen nicht zu beans tan- || den-, dass die Vertragschliessenden in dem Vertrag vom 7C a-pril 1927 ihre Rechtsbeziehungen in der Pornf einer atypischen stillen Gesellschaft geregelt haben,'
Wenn das Berufungsgericht in diesem.Zusammenhang
*entstelltdie.Beteiligten hätten den.Vertrag vom ?0	l
rfl3ril 1927 in der Absicht einer Umgehung zwingender öffent-
1‘-	‘IMwp
 jichrechtli-cher Vorschriften geschlossen, so ist diese Fest-?i^K-^
Teilung für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung, Biel
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beteiligten haben bei der Gestaltung ihres Vertrages von 3fl| j. ner Möglichkeit Gebrauch gemacht, die ihnen von Rechts egen offenstand.. Wenn sie dabei des Glaubens waren, wie aw ,,r genannten Feststellung des Berufungsgerichts entnommen ff
G & " °	.
rden muss, dass die von ihnen gewählte Rechtsform unit

igend en öffen11 ichrech 11 ichen ...Vorschriften in, Widersp
•orueb ga
 steiie*' so ist diese unzutreffende Annahme der Beteiligten ohne weitere rechtliche Bedeutung. Es kann daher auch un-. ter-diesem Gesichtspunkt die Wirksamkeit des Vertrages vom 7.. April 1927 nicht in Zweifel gezogen werden«
3o) Eie Revision rügt.-, dass das Berufuhgsgericht den Vertrag vom 7- April 1927 in einer prozessual nicht' einwandfreien Form ausgelegt habe! Soweit die Revision dabei ausführt, die Vertragschließenden hätten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht einen gesetzlich unzulässigen und damit auch standeswidrigen Vertrag schliessen wollen, so braucht auf diese Ausführungen nicht näher ein-gegangen zu werden. Da nach den vorstehenden Darlegungen der Vertrag mit den öffentlichrechtlichen. Vorschriften
 des Apothekenrechts nicht in Widerspruch steht, entfällt
-
damit der Ausgangspunkt für diese Revisionsrüge„
Weiter bemängelt die Revision, dass sich das Berufungsgericht bei der Auslegung nicht mit der äbweichen-den-Auffassung in dem vom Beklagten vorgelegten Rechtsgut-:vachten,.Dr.o Schlegel befasst habe; Auch, habe das Berufüngs-gerächt e..s „unterlassen, im einzelnen bei dör Auslegung'auf -d.ielAussagen des Zeugen Bu^HMHHB unä des Beklagten einzugehen. Biese Rüge ist unbegründet»;Bas'Berufungsgericht •.g
war nicht gehalten., sich bei der Auslegung des Vertrages
. ' ■
ausdrücklich mit der gegenteiligen Auffassung des Rechtsgutachters Br. Schlegel auseinanderzusetzen! es entsprach .vielmehr den bestehenden Auslegungsgrundsätzens; wenn es sich mit den hierbei massgeblichen^Bestimmungen des Ver-v ■ -.träges ;.befasstedühd:>‘ühter;%llseitiger-:Berücksichtigungdb dieser Bestimmungen die Auslegung .Vornahm. Dieser' Pflicht ' : ist das Berufungsgericht nachgekommen« Es kann ihm insoweit ein Rechtsfehler nicht zur last gelegt werden«. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern das'Berufungsgericht bei dieser Auslegung auf die Aussage des;Beklagten hätte ein-
:einen geeigneten Ankn'iipfungspunkt= für-:.andersartige. mr
 wägungen adgeben? nicht noch besonders erwähne]
'Schliesslich vermisst die Revision in diesem Zusammenhang eine Berücksichtigung von Beweisanträgen des Beklagtenc Mit diesen Beweisanträgen hat der-Beklagte seine Behauptungen unter Beweis gestellt, nach denen BuJ
-AO'
Jas*.
gericirt unter diesen Umständen den Behauptungen des Beklagten bei der Auslegung des Vertrages keine Bedeutung beigemessen hat, so bewegte es.gloh dabei im EahEen der
 ihm sustehenden tatrichterlichen Beweiswurdigung. Eine Ver-
letzuue-' zw-i nfiöixder> prozessual pr -vis-*. • - • z?.	.	a	.	■
; :	.	Ua-icl	vorscnnften ist indieser.:
Beurteilung nicht zu erblichen*
4-o) ln seinen weiteren 4	-	,	„
ea --u&Aunrungen legt aas Berufungsgericht dar, dass die	-	•	AV,
° ®	tetilgten beim Abschluss
 des Vertrages yom 7. April i927	Pcrl2vor£elirift des 5 ?1
EGB verletzt hätten. In dieses Vertrag sei'die
 schuldrechtlicher Verpflichtungen Gr-undstückseigentum enthalten., pj der Gesellschaft infolge
 tur Yeräusserung von
?ür den Pall der Auflösung
.	...	-	fcg	oder	Tod	sollte	der Anteil des einen Gesellschaftern■ Pv, n	td-	p --..- .......
iihd-i:	- an ctem Aoothekengrundstuck
 auf den die Apotheke weiterf üh-ro™„	~
- = ■.	.	-»-unrenden Gesellschafter über-
tragen werden„ Die; Yerl'etzunkfGl ■
•; v	:	-	'&> Qxeser Pormvorschri-ft führe
 nach §§ 125o ±39 BGB zur ,liiGu+	,
..tut1 :i	.	•	'•llgkeit	des..gesamten Vertrages „ Gleichwohl' müsse jedoch dpm Vo- - - , . , .	^	,
. :.	v.:,"ir	aem tatsächlich	bestandenen
 Vertragsverhältnis'zwischen	l .
-.	&	.	'	Gen	Beteiligten	für	die	Vergangenheit Wirksamkeit nach den TWh-f-n. -	3
. ■ - a	-necnxsgrtmdsätzen	!	über	die
 faktische Gesellschaft-: Zuteil CaC? ,,
Heroen„ Es müsse die Notwendigkeit anerkannt: werden,, öi'pcio if n ,
>'	■ I"ese Rechtsgrund Sätze in einem
 Palle der vorliegenden Art auch w.A • • •.:	.	.	,	-ih
„	-ax eine atypische stille
 Gesellschaft anzuwenden, Bie^ov, A„ nf t ,	w
; v ^es^n üusxuhrungen des Berufungsgerichts ist im Srgepenis beizutreten
e Ansicht
, a) Bie Bevisionsbeantwortung glaubt di
 des Berufungsgerichts,. wonach der Vertrag vom 7. April
1927 der Perm des § 313 BGB beäu^ ha— , , .. P
«Gur_ b iaue, bekämpfen zu
 können, Bas istjedoch nicht	P	\	,
..:	"c-tig„	is	kann	nicht mit
 der Revisionsbeantwortung a,	.
6 ^i-&rno.mmen werden, dass die
 beiden Gesellschafter nur trsihiahy* ’ i 0	7h
iiu_ ureunandensch das ihnen gehörige Bruchtellseigentum an dem	^	v
■p A.sothekengrundstuck besessen hätten und dass die in een -u-	•'	„
-x- aem Vertrag vom ?fc April
v» ■
1927 festgelegte tjbertragungspfl'iciit nur die -sich ohnehin | g.
schon aus dem- Treuhand Verhältnis ' ergebende • Verpflichtung
 wiederholt hätte* 'Für"eine solche' Anhahme-'-geben' die tat- -
sächlichen Feststellungen keinen Anhalt/'Zudem-wurde diese'^p
. Annahme auch äiis Hechtsgründdn keine- andere rechtliche	l-t
•Beurteilung- rechtfertigen' können, weil zu dem mindesten - von §§rk
.allen anderen Bedenken abgesehen-die. Begründung eines	. £
'-till!- illflilk.
solchen,Treuhandverhältnisses unter Wahrung der Formvor-schrift des, § 313 BGB hätte erfolgen müs sen< Da- is. • ..,-.1	§t
unstreitig . nicht. geschehen, . so dass demzufolge der Rechts-'-»gym.
«iß B
Ǥ
ansi cht • d er •. He v i s i on s b e a nt v; ort ung. g.e ge nüb er den A u s f Uh -rungen des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden kann*
_ b ) Das''Berufungsgericht- begrünG'et; ’dieAnwendung der RechtsgrundSätze über'die^faktische "Gesellschaft auf die atypische stille Gesellschaft insbesondere mit der Erwägung', dass für eine solche Anwendung die gleichen zwingenden Gründe sprechen,' die für das Innenverhältnis einer PersohalhandelsgeSeilschaft zur Anerkennung dieser Grundsätze geführt hätten. Das Reichsgericht hat, soweit ersichtlich, nach seiner grundsätzlichen Entscheidung in F.GZ 165,' 193, in der es zu dem. ersten Mal in umfassender .Form die "Grundsätze über' die sogenannte :fäktische:;Gesell-... scliaft auch auf ! die ReclitsbeZiehungen - zwischen den Gesell' schaftern einer "ofienen'Handelsgesellscfiatt"angewendet harte, zu der Frage einer Anwendung'auf die stille Gesellschaft . nicht mehr, Stellung genommen. Auch der erkennende hq** Senat hat. bisher.lediglich ausgesprochen, dass für eine Kommanditgesellschaft (oder-für eine offene Handelsgesell^ Schaft) - wenn auch.mitgewissen Einschränkungen gegenü der Rechtsprechung des'-Reichsgerichts - auf die Hechtsgrundsätze der sogenannten faktischen Gesellschaft bei d«
- Beurteilung der RechtsbeZiehungen zwischen den Gesellschaftern zurückgegriffen werden muss (BGHZ 3, 235)<5 In

18-
der Racht.slehre ist die Frage nach einer Anwendung dieser Grundsätze auf die stille Gesellschaft streitig. Während Baumbach (Komm HGB 7» Aufl Bern 1 B vor § 335) u.nd zunächst Weiner t (EGRK HGB 1. Auf! § 335 Änm 42) diese Frage bejaht naben., wird in den neueren Auflagen dieser beiden Kommentare
 und von Gessler-Hefermehi Komm KGB 2,
[ _ X* !
L ui 1
§ 335 Bern 56 die
 gegenteilige Auffassung vertreten. Diese verneinende Stellungnahme v;ird im wesentlichen damit Begründer? dass bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen bestehe und dass infolgedessen die Wiederherstellung des früheren Zustandes wesentlich leichter als bei der offenen Handelsgesellschaft oder bei der Kommanditgesellschaft sei; bei der stillen Gesellschaft begegne daher die Abwicklung der Rechtsverhältnisse nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung keinen besonderen im Wesen der Gesellschaft liegenden Hindernissen (Weipert aaO 2„ Aufl)„
Dieser Auffassung kann im Ergebnis für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig, dass bei einer Gesellschaft mit einem Gesamthandsvermögen die Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten noch schwieriger sein kann, 'als■bei 'einer Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen. Es kann dagegen nicht anerkannt-werden, dass erst die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung des gemeinsamen Vermögens allein, oder'in erster Linie die rechtliche Anerkennung des tatsächlichen. Zustandes rechtfertigt und erfordert. Hierfür ist vielmehr der Umstand entscheidend, dass die Rechtsordnung im allgemeinen einfach nicht an der Tatsache Vorbeigehen kann, dass die Gesellschafter jahrelang in einem umfangreichen Geschäftsbetrieb ^gemeinsam tätig gewesen sind, durch eigene Arbeit für gemem-■ same Rechnung Werte geschaffen und erworben haben und damit gemeinsame Leistungen vollbracht haben, die auch für das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern nicht vorRechts, wegen als nicht existent betrachtet werden können, Eei der

>b die Grundsätze über die. faktische' Gesellschaft auf das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern Anwendung finden können, kann es nicht • darauf ankornmen, wie die Stel der Gesellschaft nach aussen.ist, sondern nur-darauf, wie Einzelfall die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander gestaltet sind: Es ist -von-diesem-'Standpunkt aus in allgemeinen bedeutungslos, wem das auseinanderzusetzende Vermögen-gehört, einem einzelnen Gesellschafter-allein ode den Gesellschaftern: zur gesamten Handwenn nur die Ansprüche der Gesellschafter auf eine Beteiligung andiesem Vermögen im wesentlichen gleichartig sind, wenn es sich also insoweit um eine -Vermögensgerne inschäft- handelt, mag sich diese auch-in dem einen Rail in rein schuldrechtlichen Beziehungen erschöpfen und in-dem anderen Fall-durch die gesamthänderische Bindung zugleich Elemente - einer dinglichen
h
ei einer atypischen
 Rechtsgestaltung äuiweisen:- Es trifft stillen Gesellschaft der vorliegenden Art, bei der im Innei Verhältnis nicht nur die Beteiligung an dem Gesellschafts-Vermögen, sondern auch die Tätigkeit der Gesellschafter in .. dem Unternehmen nach den Grundsätzen des Rechts der offenen! Handelsgesellschaft ausgerichtet ist, der Grundgedanke für eine Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Gesellschaftsverhältnisses in gleicher -Weise zu> Auch hier kann' eine sachgerechte Lösung der Rechtsbeziehungen'zwischen den Betei ligten nur herbeigeführt werden,''"wenn man dem gemeinsamen Verhalten der Gesellschafter'zueinander vom 'Beginn'ihrer gemeinsamen Tätigkeit in der'Gesellschaft unä ihren darauf fuss end eh Rechtsbeziehungen entsprechend Rechnung trägt..
j)2.s Ge s el us chaf t e r haoen in cei i 7 Jahre lang bestehenden Gesellschaft den ihnen danach zus'tehenden Gewinn sowie auf dieser Grundlage ihre S*
erhalten
 teuern unter
 Berücksichtigung ihrer hälftigen Beteiligung i	S	an	der a-nntiie-^sa
 ke (einschliesslich aem Apothekenbetriebs-"««, .,
~ Qht) gezahlt.
sie haben .indieser. Zeit im vollen Einverständnis gemeinsam ' in dem .Unternehmen gearbeitet und den Wert des Unternehmens gemeinsam geschaffen oder erhalten,, haben ihren Lebenszuschnitt auf dieser beiderseits gewollten Grundlage 'eins®"“ .
richtet und sich in der ganzen Zeit.ah ihre Vereinbarungen
 gehalten» Das - kann in der gleichen Weise'/, wie bei einer' 0j.ienen-Handexsgesellsch3.it von der Rechtsordnung nicht schon bei jedem Nicntxgkeitsgrund mit rückwirkender ICrai c als nichtig und rechtlich unwirksam betrachtet werden und zwingt auch hier aus den gleichen Gründen zu einer rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Gesellschaft sve rhältnisses
®) Bei dieser rechtlichen Beurteilung kann die Frage offen bleiben, ob entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts die • Hichtigiceit der Bestimmung über ö-e ■Verpflichtung, zur Grund StücksÜbereignung im Falle der Auflösung der Gesellschaft nach § 139 BGB auch die Richtigkeit des --ganzen Resells chaftsvert rages zur Folge hat;«:
Es bedarf auch/keiner weiteren’'Erörterung* wie sich die Anerkennung der Rechtsgrundsatze über die faktische Gesellschaft auf,die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages über die Verpflichtung zur Grundstücksübereignung auswirk Diese Frage steht nicht mehr zur Entscheidung des Senses, nachdem das Landgericht, die Verurteilung des Beklagten na-Zug um Zug gegen Übereignung der Miteigehturnsnalfte ah dem Apotliekengr und stück ausgesprochen hat und nachdem gegen diese Verurteilung Rechtsmittel nur seitens c.es BeKncxgten eingelegt worden sind» Es ist bei dieser Sachlage e^ne Abänderung des Urteils unter Fortfall der ^inschran/vung selbst dann nicht möglich« wenn fi.cia ötts Giunden des ma^ seriellen Rechts Bedenken gegen <äi® --.nnanme s^ner den Verpflichtung der ErbergenieihS0^* u zur Übereignung der Grund stückhälfte wirklich erg®ten SCJ"L ue£la
JIIo Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist m der Beklagte :in den Vertrag vom ■ 7t April-,19.27 an Stelle des.u Apothekers' BuNHMMBHI mit-allen Rechtenfund -Pflichten ein-'l| getreten., Diesen Eintritt-..hat er durch Abschluss des privaiky schriftlichen Vertrages von- 30vMai 1939 mit DrCt-;Uf0IHpBH vollzogen. Dal der Beklagte mit-diesem.:Eintritt ebenfalls, d die in dem'Vertrag vom 71 -April 192-7 für den Fall der Auflösung der Gesellschaft vorgesehene Verpflichtung,zur Grund-, stücksÜbereignung übernahm und- Bröle ihm obliegende gleichartige Verpflichtung gegenüber.dem Beklagten 1 besr&üigTe rar auch cer , err_ <g v r. ;! Es 1	 	jeden-
fa'lls ans:	:	-	nach	§§f-ll,	127	BGB	nichtig Aber auch
 hier finden eie C-runasarz 1^: dz- f: 1 vri ie Gesellschaf c Anwendung. dan n Kläger .nie	se	Be	_	.cn
Y.e c-sraeo des Gesell sshaftsver irages ■ - :: - - 1
1 Air lend on eift die	Ihn	de	Be-
rufungsgerichts über den Eintritt'des, Beklagten ..	r-
trag v.om 7 Apr	1 ' mil ei x ih : zessualer Rügen ,
an Bar i n mt re - vi cn nnä xst„ ier Beklagte habe nicht in einen verbotenen und daher standeswidrigen Vertrag'JS eintreten wollen! eine dahingehende .Willensrichtung könne bell
 ge erledige sich schon dadurch.-^ aass der - er: April 1927 und damit auch' der Vertrag von 30. nach den Ausführungen''- suvII .2. nicht - gegen öff 1 iche Ap 01 hekehvör's Öhr 1 f t eh: verstösstpliDamit.-.
usaminenna
 hin
22'
.kenbetriebswert mix RM72 „00.0 in Rechnung gestellt worden sei. Diese Feststellung des Berufungsgerichts sei jedoch ■ unrichtigs sie.berücksichtige insbesondere nicht die sachkundigen-Ausführungen . in dem Hechts gut achten Dr.... Schiegel und fusse auf dem unzutreffenden Ausgangspunkt, dass das Berufungsgericht bei der Berechnung des Wertes für das '
Apothekenbetriebsrecht von Bewertungsmaßstäben ausgegangen seidie lediglich für die Steuer gelten,. Auch mit dieser Rüge kann die Revision keinen Erfolg haben. Die Ausführungen des Berufungsgerichts bewegen sich bei seiner Feststellung ersichtlich im Rahmen des dem■Tatrichter zustehenden. Ermessens f Das Berufungsgericht hat seine Feststellung über den Eintritt des Beklagten in den Vertrag vom •?„ April 1927 an Hand des unzweideutigen Wortlautes in dem Vertrag vom 30c Mai 1939 getroffen. Es hat•sodann für seine Auslegung ..-nur noch eine weitere Bestätigung darin gefunden, dass der. Beklagte bei dem Kauf der Apotheke auch nur die Hälfte von dem Wert des Betriebsrechts bezahlt haben,Wenn es bei diesen Ausführungen für die Wertberechnung von einer Vereinbarung-ausgegangen ist, die im Jahre 1935 zwischen dem Reichsfinanznilnister und des Reichsapothekenführer getroffen wurde, und in der für die Berechnung der
 Steuer,/der Wert ‘des Betriebsrechts auf; HO des Jahres-
. - . •• • . . ; ■■ : . : . Umsatzes /festgelegt 'wurde so ist das' in diesem Zusammenhang aus-'•Rechtsgründen nicht -:zu beanstanden, fiese allerdings nur für steuerrechtliche Zwecke getroffene Vereinbarung bietet nach der allgemeinen Lebensauffassung einen durchaus geeigneten Anhaltspunkt für die Errechnung des wirklichen-Wertes, Die Revisionsbeantwortung weist in "diesem-Zusammenhang mit Recht darauf hin. dass die generellen steuerrechtlichen Bewertungsmaßstäbe ..bei Fällen der vorliegenden Art im allgemeinen unter dem allgemeinen Verkehrswert liegen? so dass der Beklagte aureh die Berücksichtigung des steuerrechtlichen Bewertungsmaßstabes nicht belastet
 ist o Auch die'Erörterungen zwischen den Parteien in dem vorliegenden Rechtsstreit ergeben, dass der Abfindungsa des Klägers auf-Grund", einer hälftigen- Beteiligung des lass er s an der Apotheke so . etwa bei- einein i Betrag pvön ;
100;000 DM liegt s einem Betrag, den auch ..dar -Beklagte als
 Xauf pre is - mi t 3
ereinhart hatte■»- Sei dieser
“Sachlage ist - die - Annahme - des Berufungsgerichts vertretbar s-'dass-' auch die Hohe des Kaufpreises.-.in dem.-"Vertrag vom-3öf;Auguöt'-1939 -die Feststellung bestätige.,,, dassder Beklagte in. den Vertrag vom - 7; April .1927; nur. mit den -Rechten und Pflichten eingetreten neig die zuvor dem 'Apotheker^BufBBBHBP zustanden undsOblagen® “Bio -Ausführungen. in dem Rechfsgutachteni-Dr-j, .Schlegel ergeben.ent-gegen der Ansicht der Revision keinen.ersichtlichen Anhalt dafür, dass insoweit eine.abweichende Beurteilung geböten war'. Das - Berufungsgericht brauchte sich daher mit diesen Ausführungen nicht besonders, noch auseinander zusetzen.
Schliesslich meint die Revision, dass die Srklä rung des Beklagten in dem Vertrag vom 30, Mai 1939 dahin ausgelegt werden müsse, dass er nur in den ihm bekannten Inhalt des Vertrages vom 7., .April 1927 eingetreten sei. Mit diesem Angriff bewegt sich.die Revision auf dem ihr verschlossenen Tatsachengebiet. Bas. Berufungsgericht hat sich mit der Aussage des Beklagten, er habe von dem Von Wortlaut des Vertrages erst nach dem lode des dB Kenntnis genommen, eingehend auseinandergesetz „ Wenn es dabei zu dem Ergebnis gekommen ist, dass dies Umstand angesichts des Verhaltens des. B9klagien ^ei Abschluss des Vertrages vom 30. Mai 1939 und bei der späte Kenntnisnahme keine Bedeutung zukommen könne? s0 halten sich diese Ausführungen im Rahmen des ihm zustehenden ta richterlichen Ermessens. Bei dieser Beurteilung brauchte das Berufungsgericht auch nicht, wie. die Revision meint, ■auf die weiteren Beweiserbieten des Beklagten einzugehen
 durch, die er seine Behauptung über die Einsichtnahme in den Vertrag vom 7= April 1927 noch weiter unter Beweis gestellt hatte o
20) Das Berufungsgericht hat die Präge offen gelassen, ob der Vertrag vom 30„ Mai 1939 entsprechend der Ansicht des' Beklagten auch etwa deshalb- nichtig sei5 weil er der Genehmigung seitens des Regierungspräsidenten bedurft hätte und weil der Kläger als Notar entgegen den Vorsehriften der §§ 170 ff PGG den Kaufvertrag zwischen " dem Beklagten und	beurkundet'habe, Ein Nich-
tigkeitsgrund dieser Art scheidet aus 5 für beide Fälle ist die Auffassung des Beklagten abwegige Eine Gehmigung des Gesellschaftsvertrages durch die Vorgesetzte Gesundheitsbehörde ist nicht vorgeschrieben> die von dem Beklagten für seine Rechtsauffassung angeführten Zitate aus Rechtsprechung und Schrifttum (Bl '315 d GA) beziehen sich auf anders gelagerte Sachverhalte und haben mit dem Abschluss privatrechtlicher Verträge im Zusammenhang mit einer konzessionierten Apotheke nichts zu tun„ Auch die Annahme einer Nichtigkeit des Vertrages vom 30. Mai 1939 im Hinblick'auf. die -Tätigkeit des Klägers alsNotar bei dem Abschluss des späteren Vertrages vom 3„ August 1939
zwischen dem Beklagten und	ist durch nichts
- •
gerechtfertigt« Da somit die vom Beklagten angeführten Nichtigkeitsgründe vorliegendenfalls nicht durchgreifen, bedarf es auch keiner Prüfung, ob gegenüber einem solchen zur Wahrung vornehmlich öffentlicher Interessen gegebenen Nichtigkeitsgrund die Anwendung der Rechtsgrundsätze über die faktische Gesellschaft möglich ist»
IV» Die rechtlichen Folgerungen., die das Berufungsgericht für die Beurteilung der Klaganträge aus der Auslegung der Verträge vom 7» April 1927 und 30» Mai.1939 zieht, werden von der Revision nicht angegriffen»'Sie
 ei;iend d.argeiegt h.atc Des, weitere e getroffene Feststellung« dass d Ischen den Parteien,nach dem am 7
Wert des Apocnekenbetriebes < kenbetriebswertes zu,berücket legten--Gründen als rechtlich
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