BGH · II ZS 14/54

Volltext der Entscheidung

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liir das Nachschlagewerk Nicht für die Amtliche Sammlung
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Gesetz* ZPO §§ ‘128 Abs 2, 251 a Abs 1 Satz 2
Rechtssatz*	Das	Einverständnis	einer	Partei	mit	einer	*'j
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Aktenzeichens II ZS 14/54-
Urteil des BGH vom 28/Bövember 1955 OLG in Hamm	.’!
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II ZR 14/54
Verkündet
 am 28 * November 1955
Jodas, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit
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 der Firma Heinrich in
 Klägerin und Revisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigterl Hechtsanwalt Br.
Frdttierweberei
 gegen
die Firma	Erste
 in
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigteri Hechtsanwalt Br,
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28« November 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br» Selowsky, Br. Beibrück, Br, Fischer, Artl und Br, Winkelmann für Hecht erkannts .
Auf die Revision der-Klägerin wird das Urteil des 8.Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 7« Dezember -1953 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Hechts wegen
 
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' Tatbestand:
Die Parteien standen seit dem Jahre 1950 in Geschäftsverbindung. Mit Schreiben vom 15. März 1951 bestätigte die Beklagte der Klägerin den ihr erteilten Auftrag auf Lieferung von 100.000 Prottier-Handtüchemiin-verschiedenen Sorten zu festen Preisen, jedoch abzüglich 20 £ Großhandelsrabatt. In der Zeit von September 1951 bis Januar 1952 erhielt die Klägerin etwa 61.000 Stück Prottier-Handtticlier geliefert. Die Klägerin beanstandete es, daß die Beklagte, die auch den Kleinhandel beliefert, diesen Kunden zu hohe Rabatte einräume. Mit Schreiben vom 22. Januar 1952 trat sie vom Kaufverträge zurück, weil die Beklagte die vor und nach Vertragsschlüss.1 gemachte Zusage, Kleinhändlern grundsätzlich keinen Rabatt einzuräumen und nach Möglichkeit eine Preisspanne von 20 % einzuhalten, verletzt habe. Die Beklagte stellte in ihrem Antwortschreiben vom 23* Januar 1952 jede Vereinbarung über die Einhaltung bestimmter Preisspannen in Abrede und forderte die Klägerin zur weiteren Abnahme der bestellten und zur Bezahlung der gelieferten Tücher auf.
Im Hinblick auf die nach ihrer Meinung unberechtigte Weigerung der Beklagten, die ihr gelieferten Tücher zurückzunehmen, hat die Klägerin Ersatz des ihr durch den Rücknahmeverzug der Beklagten entstandenen Schadens verlangt und beantragt,
 die Beklagte zu verurteilen, an sie als Teilschaden
 den Betrag von. 1*927,09 DM nebst 10 1/2 $ Zinsen seit
 dem 8. Pebruar 1952 zu zahlen.
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Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Sie hat bestritten, der Klägerin eine Preisbindungszusage gegeben zu haben. Sie hält den Rücktritt der Klägerin vom Kaufverträge für unberechtigt und bestreitet den Klage-
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anspruch nach Grund und Betrag*
Bas Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme die Klägerin mit der Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Klageforderung auf 6.100 EM erhöht. Bie Berufung der Klägerin hatte jedoch keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den erhöhten Klageanspruch weiter, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet.
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Ent scheidujigsgründe:
Bas angefochtene Urteil ist auf Antrag der Beklagten gemäß den §§ 542 Abs 1, 351 a ZPO nach Aktenlage ergangen, ohne daß zuvor in der Berufungsingtanz eine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte (§ 251 a Abs 1 Satz 2 ZPO). Bie Revision beanstandet dieses Verfahren mit Recht.
Bas Berufungsgericht ist der Auffassung, der im § 251 a ZPO verfolgte Gesetzeszweck einer Beschleunigung des Rechtsganges und einer größeren Verfahrensfreiheit des Berichts lasse es zu, daß im Verfahren nach Aktenlage auch dann ein Urteil ergehe, wenn die Parteien in der Instanz zwar nicht. mÜräLich verhandelt, aber sich mit schriftlicher Entscheidung einverstanden erklärt hätten. Es widerspreche dem Sinn des Gesetzes nicht, wenn ein Verfahren nach § 128 Abs 2 ZPO als prozessualer Vorgang auch hier einer mündlichen Verhandlung in einem früheren (Permin gleichgestellt werde.
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Bie Ansichten darüber ob das Einverständnis der
 Parteien mit schriftlicher Entscheidung nach § 128 Abs 2 ZPO die in § 251 a Abs 1 Satz 2 erforderte mündliche Verhandlung zu ersetzen vermag, sind geteilt. Bie wohl
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herrschende Meinung (Rosenberg 6. Aufl § 107 III 4 a aE (S 493)5 Sydow-Busch-Krantz 22. Aufl Anm 6; Baumbach-lauter-baeh 22. Aufl Anm 3 P a zu § 251 a ZPO; RG JW 1930, 141 Hr 19; RGZ 132, 536) findet de» Grundgedanken der Vorschrift darin, daB die im letzten Termin nicht auftretende Partei wenigstens einmal Gelegenheit gehabt haben müsse, ihren .Rechtsstandpunkt mündlich darzulegen (RGZ 149, 159^ = HRR 1936 Sp 291, das aber (S 161) die Präge, ob man der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 251 a das Einverständnis der Parteien mit schriftlicher Entscheidung gleichstellen könne, dahingestellt sein läßt). Demgegenüber wollen Stein-Jonas-Schönke (18. Aufl Anm III 4 a zu § 251 a ZPO) ohne nähere Begründung, aber unter Berufung auf die Ausführungen von de Boor (die Entscheidung nach Lage der Akten, 2.Heft der Beiträge zu dem Zivilprozeß 1924 S 28) und von Hodenberg (JW 1924, 366) den Antrag auf schriftliche Entscheidung Mwie auch sonst” wie eine mündliche Verhandlung im Sinne des $ 251 a behandelt wissen.
Welche dieser Ansichten richtig ist, braucht in diesem Rechtsstreit nicht entschieden zu werden. Auch wenn
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man der zuletzt erwähnten Meinung den Vorzug gäbe, könnte das Einverständnis der Parteien mit schriftlicher Entscheidung die im § 251 a Abs 1 Satz 2 erforderte mündliche Verhandlung nur dann ersetzen, wenn es ohne Einschränkungen erklärt ist und unzweideutig erkennen läßt, daß die Parteien den Prozeß nach Lage der Sache ohne mündlichen Sach-vortrag auch im Sinne eines Endurte.ils für entscheidungsreif halten. Denn wenn die säumige Partei nach dem Willen des Gesetzgebers wenigstens einmal Gelegenheit gehabt haben soll, das St re it Verhältnis in tatsächlicher und *' rechtlicher Beziehung vorzutragen (Rosenberg aaOf RGZ 132, 3365 149, 159), so kann der mündlichen Verhandlung in diesem Sinne nur ein solches Einverständnis der Prozeßparteien mit schriftlicher Entscheidung gleichgestellt
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werden, das dem Bericht den Erlaß jeder Entscheidung, also auch eines Urteils, ermöglicht (vgl von Hodenberg JW 1924, • 366) * Ein derartiges Einverständnis liegt hier nicht vor« Ausweislich der Akten hat der Berichterstatter des Berufungsgerichts mit Verfügung Vom 9* April 1953 bei den Prozeßbevollmächtigten der Parteien angefragt,, ob sie mit einer Beweiserhebung durch Einholung einer Auskunft seitens der Industrie- und Handelskammer in	über
 das Bestehen gewisser genau formulierter Handelsbräuche im Pextilhandel im Wege schriftlicher Entscheidung ( § 128 Abs 2 ZPO) einverstanden seien« In ihren Antworten (Klägerin mit Schriftsätzen vom 14* und 22.« April 1953, Beklagte in der Berufungsbeantwortung vom 19* Mai 1953) haben die Parteien ihr Einverständnis mit der vom Gericht beabsichtigten Entscheidung nicht ausdrücklich erklärt«
Die Klägerin hat gebeten, die Prägen mehr dem vorliegenden Sonderfall anzupassen, und hat eigene, von den gerichtlich formulierten abweichende Beweisfragen vorgeschlagen« Die Beklagte hat die beabsichtigte Auskunfteinholung für unerheblich erklärt, für den Pall aber, daß der Beweis dennoch durchgeführt werden sollte, ebenfalls bestimmte Wünsche mit Bezug auf die Stellung der Prägen und auf die zu befragende Industrie- und Handelskammer geäußert und der Formulierung der Beweisfragen, wie sie die Klägerin angeregt hatte, widersprochen« Bas Berufungsgericht faßt den Erklärungsinhalt der Schriftsätze dahin auf, daß die Parteien sich mit dem Erlaß des Beweisbeschlusses vom 21. Mai 1953 im Wege schriftlicher Entscheidung einverstanden erklärt hätten. Bie Revision dagegen sieht in diesen Ausführungen^ namentlich in denen der Klägerin, kein wirksames Einverständnis mit einer Entscheidung nach § 128 Abs 2 ZPO, weil dieses weder ausdrücklich erklärt noch unzweideutig noch ohne Bedingungen abgegeben worden sei.
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Selbst wenn die Auslegung des Berufungsgerichts vertretbar wäre, reichten die Erklärungen der Parteien, mindestens aber die der Klägerin zu dem Erlaß eines Endurteils im Wege schriftlicher Entscheidung nicht aus» Mit Bezug auf die vorangegangene Anfrage des Berichterstatters sind die Erklärungen der Klägerin allenfalls so zu verstehen, daß sie mit der vom Gericht beabsichtigten Einholung einer Auskunft über das Bestehen bestimmter Handelsbräuche ohne vorherige mündliche Verhandlung einverstanden war. Wäre sie um die Zustimmung zu einer schriftlichen Entscheidung schlechthin ersucht worden, so hätte sie eine solche, da es ihr entscheidend auf die Peststellung der von ihr be-, haupteten Handelsbräuche ankam, entweder abgelehnt oder ihr Einverständnis an die Bedingung geknüpft, daß der von ihr gewünschte Beweisbeschlüß erging» Die Erklärungen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 14« und 22. April 1953 können mithin nur so aufgefaßt werden, daß sie mit dem Vorschläge des Gerichts, einer schriftlichen Entscheidung suzustimmen, nur unter der Bedingung einverstanden war, daß ein Beweisbeschluß, und zwar möglichst unter Berücksichtigung ihrer Abänderungsvorschläge erging» Eine Ein-verständniserklärung, die an eine Bedingung geknüpft ist, ist, wie der erkennende Senat erst kürzlich entschieden hat, unzulässig und kann nicht die Grundlage einer «Entscheidung nach § 128 Abs 2 ZPO bilden (BGH Z 18, 62 f;
 RGZ 151,193; Stein-Jonas-Schönke 18, Aufl IX 2; Baum-bach-Bauterbach 22. Aufl Asm 5 B zu § 128 ZPO)»
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob das Einverständnis der Parteien mit dem vom Berufungsgericht beabsichtigten Beweisbeschluß durch den Erlaß
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- dieses Beschlusses verbraucht gewesen ist und schon deshalb die im § 251 a Abs 1 Satz 2 ZPO für den Erlaß eines Urteils vorausgesetzte mündliche Verhandlung.nicht ersetzen konnte; jedenfalls ist ein unter Bedingungen erklärtes Einverständnis nach § 128 Abs 2 ZPO keine Grundlage für eine
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schriftliche Ent Scheidung , und daher auch nicht für den	}
Erlaß eines Urteils'nach Lage der Akten« Las angefochte-	'r'
ne Urteil ist somit unter Verletzung gesetzlicher Vorschrif- f ten ergangen« Ler Klägerin ist dadurch, daß ihr in der Beru- V fungs ins tanz keine ausreichende Gelegenheit zu dem Sachvortrag gegeben worden ist, das rechtliche Gehör beeinträchtigt worden« Las angefochtene Urteil mußte daher, ohne daß in eine Prüfung des sachlichen Vorbringens der Revision eingetreten werden konnte, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zuriicl verwiesen werden.
Lie Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu überlassen, weil der endgültige Ausgang des Rechtsstreits noch ungewiß ist.
Lr. Selowsky	Lr.	Leibrück	Lr.	Rischer
 Artl
Lr. Winkelmann