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BGH

Gericht: BGH

in lot, verlangt von der Beklagten den-Kaufpreis für Maschinen, die die Beklagte von ihr in April und Juli 1949 gekauft hat* Auf Grund Angebots der Klägerin vom 1« April 1949 bestellte die Beklagte durch Schreiben vom 8* April 1949 eine Rotations-Vibr&tor-Glättbohle zu dem Glätten und Verdichten von Betondecken und eine Rotations-Vibratorplatte nebst zwei- Reservemotoren. j&ne weitere Vibratorplatte be stellte die Beklagte durch Schreiben vom 29« Juli 1949* Ier Preis dieser Maschinen war auf insgesamt 8927*- DM vereinbart, die mit der vorliegenden Klage verlangt werden. ”Für sachgemäße Konstruktion und Arbeit so'wi^^e$v;'\‘: ; wendung erstklassigen Materials übernehmen ”Sie' "Ga-’ rantie auf die Bauer von 6 Monaten - vom Tage der Inbetriebnahme an gerechnet - in der weise ,* daß Sie alle Teile, welche innerhalb dieser Zeit infolge Verwendung nicht einwandfreien Materials, unsachgemäßer Konstruktion und Arbeit unbrauchbar oder schad haft werden, kostenlos frei deutscher Station ersetzen. Die Klägerin hat die auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 8. Hit dieser Schadensersatzforderung rechnet sie gegenüber der Klageforderüng auf.Eie Klägerin hat die Gegenforderung der Beklagten nach Grund und höhe bestritten. Schließlich macht die Klägerin noch eigenes Verschulden der Beklagten geltend, weil diese die Glätt-bohle nicht, wie es beim Iiaschinenkauf üblich sei, cus-^robiert habe, bevor sie sie zu dem Binsatz bei einer ihr übertragener. Hs logt die Abmachungen der Parteien dahin aus, daß die iufrechnun&sbefugnis der Beklagten nicht ausgeschlossen sei, hält aber die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für unbegründet, weil die Ge-wl'hrleistungspflicht der Klägerin durch die oben v;ie de r-gegebene Bedingung im De stellschreiben vom. 8« September 1949 auf die Nachbesserung und Nachlieferung etwaiger unbrauchbarer Maschinenteile beschränkt sei, die Klägerin ihre Verpflichtung daraus erfüllt habe, und daher eine weitergehende Haftung der Klägerin nicht bestehe. Oktober 1950 die Berufung der Beklagten zu-rückgev/iesen und auf die Anschlußberufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil insoweit abgelindert, als es den Zinssatz auf 8 V2 # heraufgesetzt hat. Ta die der Klage zu Grunde .liegende Zaufpreisfor-derung als solche zwischen den Parteien unstreitig iöt, könnt cs für die Entscheidung des Rechtsstreits nur darauf an, ob die Aufrechnung nit der von der Beklagten geltend genachten Schadensersatzförderung zulässig und begründet ist. Bas Berufungsgericht läßt die Zulässigkeit der Aufrechnung dahingestellt, gelangt aber auf Grund einer Auslegung der Parteivereinberung über die Einschränkung der Gawährleistungspflicht der Klägerin zu den Ergebnis, daß die Gegenforderung nicht bestehe, weil sie durch die Gewähr lei stungcklausel wegbedungen sei. Entscheidung Bd 132 ^3^6/7 = JW 31 3086*^ ausgesprochen, daß das Gericht, wenn die Zulässigkeit der Aufrechnung bestritten sei, diese nicht dahingestellt sein lassen und Rach der Auffassung des Reichsgerichts ist ein Urteil, das die Zulässigkeit der Aufrechnung dahingestellt sein läßt, und die Gegenforderung für unbegründet erklärt, aufzuheben? § 73 I;, so lassen hier jedoch die festgestellten weiteren tatrichterlichen Verhältnisse erkennen, d&ß die Parteien nit der vorliegenden ormularklausel einen solchen Ausseh.luß nicht gewollt haben, lie Lieferungsbedingungen der Lr.schinenindustrie, aus denen diese Pormular-kl&usel entnommen ist, enthalten neben der Vereinbarung der Barzahlung allgemein eine besondere ausdrückliche Abrede über den Ausschluß de* Aufrechnung. Wenn die Parteien und insbesondere eie Klägerin,auf die die Aufnahme dieser formularklausel in dem Vertrag zurückgeht, in Kenntnis dieses Sachverhalts davon Abstand genommen haben, eie auch sonst wohl übliche Abrede über den Aufrechnungsausschluß in ihren Vertrag aufzunehmen, so ergibt sich daraus der zwingende bchluß, da^ die Parteien mit der Formu-larklausel lediglich eine Vereinbarung über die Zahlung des Kaufpreises, nä. gerieht der Vertragsklausel gegeben hat, durch die die Gewährleistungspflicht der Klägerin auf ITachbesserung und Beibringung'von Ersatzteilen beschränkt wird, lie Klägerin hat hierzu geltend gemacht, daß nicht nur die Vereinigung deutscher Maschinenfabriken, sondern nahezu sämtliche Herstellerfirmen von Maschinen in ihren allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen die Gewähr lei stung auf die spgenannte ITachbesserungspf licht d.h. auf die Verpflichtung beschränkt haben, die erforderlichen Ausbesserung sarbeiten vorzunehnen und etwa notwendige Ersatzteile zu liefern, daß aber jede weitergehende Haftung des Lie-\ * feranten ausgeschlossen sei. in den Verträge ^rschbofend geregelt werden sollte und daj* auch Schadensersatzforderungen wegen positiver Vertragsverletzung ausgeschlossen seien, so ist das eine Auslegung, die möglich und daher mindestens insoweit nicht mit der Revision angreifbar ist, als sie s..ch auf die* allgemeine Gewährleistungspflicht und auf fahrlässig schuldvolle Vertragsverletzung bezieht* Bie iie-vieien rügt jedoch nit i.echt, daß da.s Auch könnte* angesichts der Behauptungen der Beklagten in Betracht kommen, daß die Klägerin, wenn nicht bei der Lieferung der L&cckino, so doch bei dem hinbau der ihr nunmehr bekannten mangelhaften Kupplung mit bedingtem Vorsatz der Beklagten den Schaden durch den Ausfall der Glättbohle in der Seit vom 3* bis 6. Die Levision rügt auch mit Lecht zu 4) der i*evisionsbegründung, daß das* Berufungsgericht nicht Adas Fragerecht nach der IJLchtung ausgoübt hat, ob die Beklagte weiteren Beweis in Hichtung eines vorsätzlichen Handelns der Klägerin antreteu wolle? las Berufungsgericht wird bei cer erneuten Verhandlung auch cuf die Behauptungen der hlügerin einzugehen haben, durch die sic der Beklagten citv/irkendes Verschulden bei dem oingetretenen Schaden vorwirft (vgl Schriftsatz vom 21.10.50 zu IV S 5)«

Zitierte Normen: § 276 BGB
BasAufrechnungBerufungsgerichtParteiMaschineKlägerinHaftung

Volltext der Entscheidung

2374 092
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v-. j» &/bl
 Verkündet am 23 «Mai 1951 Löser, Justizangestellter * als Urlcundsbeamter der Geschüftsstelle *
IM NAMEN DES VOLKES In dem Lechtsstreit
 üer Julius B VflBB, B!
Tiefbau* •Aktiengesellschaft, Allee
 Beklagte und Eevisionsklägerin,
-Pr o z e ßbev ol lzi-lohtigt er :
Eechtsanv7C.lt Ir«
* •
gegen
 die Firma Leinrich F
I, !<®HH|stre.ße,
Kommanditgesellschaft,
 Klägerin und Kevisionsbeklagte, «Frozeßbevollmächtigtex*: Hecht sanwalt Er.
hct der II. Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23« Mai 1951 unter Mitwirkung den Senatspräsidenten Ir« Ganter und der Eundecrichter Ir.Jrost, Er.Selowsky, Dr.Haidinger und Tr.Fischer
 für Eecht erkannt:
Auf die Eevision der Beklagten wird das Urteil des 3« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 30. Oktober 1950 aufge~/ hoben. Pie Sache wird zur anderweiten Verhanfci lung und Entscheidung, auch über die Kosten *3$ der icevisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwieseno v

Von Hechts wegen
^tb_e_stand_2
Die Klägerin, die die selbständige Vertriebsfirma der Maschinenfabrik Gebrüder	KG.	in	lot,
 verlangt von der Beklagten den-Kaufpreis für Maschinen, die die Beklagte von ihr in April und Juli 1949 gekauft hat* Auf Grund Angebots der Klägerin vom 1« April 1949 bestellte die Beklagte durch Schreiben vom 8* April 1949 eine Rotations-Vibr&tor-Glättbohle zu dem Glätten und Verdichten von Betondecken und eine Rotations-Vibratorplatte nebst zwei- Reservemotoren. j&ne weitere Vibratorplatte be stellte die Beklagte durch Schreiben vom 29« Juli 1949* Ier Preis dieser Maschinen war auf insgesamt 8927*- DM vereinbart, die mit der vorliegenden Klage verlangt werden. In Eggteilsehreiben der Beklagten vom 8. September
1949 heißt es*
”Für sachgemäße Konstruktion und Arbeit so'wi^^e$v;'\‘: ; wendung erstklassigen Materials übernehmen ”Sie' "Ga-’ rantie auf die Bauer von 6 Monaten - vom Tage der Inbetriebnahme an gerechnet - in der weise ,* daß Sie alle Teile, welche innerhalb dieser Zeit infolge Verwendung nicht einwandfreien Materials, unsachgemäßer Konstruktion und Arbeit unbrauchbar oder schad haft werden, kostenlos frei deutscher Station ersetzen.
Für diesen Auftrag gelten lediglich die in Vorstehen dem niedergelegten Bedingungen, mangels spezieller Vereinbarung die gesetzlichen Bestimmungen.”
Unter Zahlungsbedingungen ist in dem Schreiben gesagts
”Zahlbar innerhalb 30 Tagen ab Rechnungsdatum in bar rein netto ohne Abzug”•
Die Klägerin hat die auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 8. April 1949 bestellten Maschinen an 24* Juni 1949 zu dem Versand gebracht. Rach ihrer Behauptung sind sie bereits an 1. Juli 1949 bei der Beklagten eingetroffen.
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Dio Glättbohle wurde Ton der Beklagten durch einen Hon-
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teur der Klägerin erstmalig am 21® Juli 1949 ausprohiert^Miv1* und gleichzeitig zu Betonierarbeiten eingesetzt« Eie^Sr^B^ beiten mußten aber wieder eingestellt werden» da eine Kupp-' lungsnanschette in der Glättbohle gerissen war« Die Beklagte behauptet, daß diese Kupplung infolge unbrauchbarer Konstruktion den Belastungen der Maschine nicht habe Stand halten können« Burch einen Monteur der Klägerin sei daraufhin eine andere Kupplung eingesetzt worden, die ebenfalls nach kurzer Zeit versagt habe« Erst eine dritte von der Klägerin eingebaute Kupplung habe bewirkt, daß die Uaschine ab 6« August 1949 einwandfrei gearbeitet habe« Eie Beklagte bean-spracht Schadensersetz dafür, daß sie durch den Einbau falsch konstruierter Kupplungen in die gelieferte Uaschine ihre .Arbeiten hätte unterbrechen und das bereits aufgelegte Betonmaterial wegrüuuen müssen« B&durch sei ihr nicht nur großer Materialschaden entstanden, sondern sie habe auch erhebliche Beträge an Löhnen vergeblich zahlen müssen, da die Arbeit erst mit mehrwöchiger Verspätung hätte fortgesetzt werden können« Insgesamt sei ihr infolge des Ausfalls der Glättbohle in der Zeit von 21« bis 28« Juli und in der Zeit vom 3« bis 6« August 1949 ein Schaden von 1'«466,28 ELI entstanden, der durch Mehraufwendungen für Löhne, Bau- und Betriebsstoffe, Gerätemieten, Standgelder usw. bedingt sei. Hit dieser Schadensersatzforderung rechnet sie gegenüber der Klageforderüng auf.
Eie Klägerin hat die Gegenforderung der Beklagten nach Grund und höhe bestritten. Sie hält die Aufrechnung in erster Leihe für unzulässig, weil durch die vereinbarte Barzchlungsklause 1 jede Aufrechnung als ausgeschlossen an-
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gesehen werden müsse. Sie hält aber auch die Gegenforderung für unbegründet, weil durch die vereinbarte Ge.-rai'tielclausel ihre Haftung auf die unmittelbaren Lia-schinen schüden beschränkt und sie lediglich., zur Nach-

üblichen allgemeinen Geschäftsbedingungen uhd^;s|i^^hfr . verkehrsüblich. Auch habe die Beklagte die beanständeten LTngel nicht unverzüglich gerügt.
Schließlich macht die Klägerin noch eigenes Verschulden der Beklagten geltend, weil diese die Glätt-bohle nicht, wie es beim Iiaschinenkauf üblich sei, cus-^robiert habe, bevor sie sie zu dem Binsatz bei einer ihr übertragener. Arbeit gebracht habe. Sie habe auch die Klägerin nicht auf die Gefahr eines besonders großen Sdadens hingewiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 6. April 1950 die Beklagte zur Zahlung der verlangten 8927.— DU nebst 5 £ Zinsen verurteilt, dagegen den Mehrbetrag an Zinsen angewiesen. Hs logt die Abmachungen der Parteien dahin aus, daß die iufrechnun&sbefugnis der Beklagten nicht ausgeschlossen sei, hält aber die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für unbegründet, weil die Ge-wl'hrleistungspflicht der Klägerin durch die oben v;ie de r-gegebene Bedingung im De stellschreiben vom. 8« September 1949 auf die Nachbesserung und Nachlieferung etwaiger unbrauchbarer Maschinenteile beschränkt sei, die Klägerin ihre Verpflichtung daraus erfüllt habe, und daher eine weitergehende Haftung der Klägerin nicht bestehe.
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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung, die Xlägeiin Anschlußherufung .wegen der abgcwiesenen Zins-forderung eingelegt. Bas Berufungsgericht hat durch Ur-t*il von 30. Oktober 1950 die Berufung der Beklagten zu-rückgev/iesen und auf die Anschlußberufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil insoweit abgelindert, als es den Zinssatz auf 8 V2 # heraufgesetzt hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der Beklagten auferlegt worden«
ITit der Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und Zurüclverwoisung der Sache zur anderwei'ten Verhandlung und «Entscheidung an das Berufungsgericht. lie Klägerin bittet un Zurückweisung der Revision.
Ta die der Klage zu Grunde .liegende Zaufpreisfor-derung als solche zwischen den Parteien unstreitig iöt, könnt cs für die Entscheidung des Rechtsstreits nur darauf an, ob die Aufrechnung nit der von der Beklagten geltend genachten Schadensersatzförderung zulässig und begründet ist.
Bas Berufungsgericht läßt die Zulässigkeit der Aufrechnung dahingestellt, gelangt aber auf Grund einer Auslegung der Parteivereinberung über die Einschränkung der Gawährleistungspflicht der Klägerin zu den Ergebnis, daß die Gegenforderung nicht bestehe, weil sie durch die Gewähr lei stungcklausel wegbedungen sei. Bas unterliegt rechtlichen Bedenken. Bas Reichsgericht hat in der. Entscheidung Bd 132 ^3^6/7 = JW 31 3086*^ ausgesprochen, daß das Gericht, wenn die Zulässigkeit der Aufrechnung bestritten sei, diese nicht dahingestellt sein lassen und
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die Gegenforderung für unbegründet erklären dürfet weil dadurch die Rechtskrcf twirkung des Urteils in Zv/eifei gestellt werde (»Ebenso Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 5* Aufl § lo4 XI, 6 S 469). Rach der Auffassung des Reichsgerichts ist ein Urteil, das die Zulässigkeit der Aufrechnung dahingestellt sein läßt, und die Gegenforderung für unbegründet erklärt, aufzuheben? ein solcher Mangel des Urteils sei ohne RevisionsrUge von guts 7/egcn zu beachten, weil es sich um einen in der Jlevisionsinstanz fortwirkenden Verstoß gegen einen verfahr ensre cl:t li chen Grundsatz handle, der im öffentlichen Interesse zu beachten sei (RG aaO S 3o7).
Ob diesen Grundsätzen uneingeschränkt beizutreten ist, kann in vorliegenden Palle dahingestellt bleiben.
Die Klägerin leitet die von ihr behauptete Unzulässigkeit der Aufrechnung aus der in Briefe von S, April 1948 enthaltenen Klausel her:
«Zahlbar innerhalb 30 Tagen ab Rechnungsdatun in bar rein netto ohne Abzug.11
Es handelt sich hierbei um eine sogenannte Pormularklau-t*ol, d.h. um eine allgemeine Vertragsabrede, die in glei-chen Wortlaut in vielen Verträgen wiederzukehren pflegt. Solche Klauseln ist abe* das Revisionsgericht selbst auszulegen in der Lage (vgl RGRKomm IXGB Ben 14 zu § 346). Rach der Auffassung des erkennenden Senats schließt die
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hier in Rede stehende Klausel nicht aus, daß der Käufer gegenüber der Kaufpreisforderung des Verläufers mit einer Gegenforderung auf rechnet. Wenn auch die Vereinbarung der Barzahlung unter Umständen durchaus die Möglichkeit einer Auslegung in der Richtung zuläßt, daß durch sie ein Ausschluß der Aufrechnung vereinbart ist (RG Recht 1920 iTr 1175$Eimeccerus-Lchnann Rocht der Schuldverhältnisse 1950
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§ 73 I;, so lassen hier jedoch die festgestellten weiteren tatrichterlichen Verhältnisse erkennen, d&ß die Parteien nit der vorliegenden ormularklausel einen solchen Ausseh.luß nicht gewollt haben, lie Lieferungsbedingungen der Lr.schinenindustrie, aus denen diese Pormular-kl&usel entnommen ist, enthalten neben der Vereinbarung der Barzahlung allgemein eine besondere ausdrückliche Abrede über den Ausschluß de* Aufrechnung. Wenn die Parteien und insbesondere eie Klägerin,auf die die Aufnahme dieser formularklausel in dem Vertrag zurückgeht, in Kenntnis dieses Sachverhalts davon Abstand genommen haben, eie auch sonst wohl übliche Abrede über den Aufrechnungsausschluß in ihren Vertrag aufzunehmen, so ergibt sich daraus der zwingende bchluß, da^ die Parteien mit der Formu-larklausel lediglich eine Vereinbarung über die Zahlung des Kaufpreises, nä. lieh ohne Abzüge und ohne einen sonst üblichen Kassenskonto getroffen haben (vgl KG bei Warneyer 17 K 162). Diese A- slegung wird noch unterstützt durch die Tatsache, daß die Beklagte in ihren Bestätigungsschreiben von 3. April 194* ausdrücklich bemerkt hat, daß keine weiteren als die im Bestätigungsschreiben niedergelegten Bedingungen getroffen seien und daß im übrigen die gesetzlichen Bestimmungen Platz greifen sollen. Bei dieser Sachlage konnte die Klausel nicht dahin ausgelegt werden, daß eine Aufrechnung unzulässig sein sollte.
Bie Aufrechnungseinrede muß vielmehr im vorliegenden Zell als zulässig angesehen werden, und es war weiter zu prüfen, ob die von der Beklagten erhobene Schadensersatz-forderung begründet ist. Bas hängt in erster Leihe davon

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ab, ob die Auslegung zutreffend ist, die das Berufung*:-
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gerieht der Vertragsklausel gegeben hat, durch die die Gewährleistungspflicht der Klägerin auf ITachbesserung und Beibringung'von Ersatzteilen beschränkt wird, lie Klägerin hat hierzu geltend gemacht, daß nicht nur die Vereinigung deutscher Maschinenfabriken, sondern nahezu sämtliche Herstellerfirmen von Maschinen in ihren allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen die Gewähr lei stung auf die spgenannte ITachbesserungspf licht d.h. auf die Verpflichtung beschränkt haben, die erforderlichen Ausbesserung sarbeiten vorzunehnen und etwa notwendige Ersatzteile
 zu liefern, daß aber jede weitergehende Haftung des Lie-\ * feranten ausgeschlossen sei. Lie*von der Klägerin überreichten r Lieferbedingungen von sieben Maschinenfabriken und die allgemeinen Bedingungen de Vereins deutscher Laechinenbauanstalten bestätigen das auch. Sie enthalten durchweg im Anschluß an die hege lung der Haftung des Fabrikanten für Mängel noch die Le Stimmung, daß alle anderen Ansprüche des Lestellers, insbesondere Schadenersatzansprüche, ausgeschlossen seien, oder daß weitergehende Ansprüche als die angeführten Nachbesserungsan-. spräche nicht stattfänden oder gar, daß ein Anspruch auf Schadensersatz aus irgendeinem Grunde den Besteller nicht zustehe. Ob daraus gefolgert werden könnte, daß die obengerannten Bedingungen der Maschinenfabriken geradezu als Handelsbrauch angesehen werden müssen, wie*das Landgericht angenommen hat, kann indessen im vorliegenden Fall dchingentellt bleiben. Denn die oben bereits Y/iedergege-bene Vertragsbestimmung im Brief vom 9. April 1949» wonach für das hier in Hede stehende Geschäft nur die im
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Bestellbrief niederleiegten Bedingungen gelten sollten, schließt auch die Anwendung eines etwa weitergehenden Handelsbrauches aus (vgl HGIXonn zu KGB Ina 7 zu § 346) •
Bs könnt also nur darauf an, ob die von Berufungsgericht gegebene Auslegung der Vertragsklausel richtig ist* Bas Berufungsgericht begründet seine Auslegung damit, daß die .Häusel nicht nur die Haftung für alle Hängel ausschließe, die an der gelieferten liacchine oder ihren teilen infolge Verwendung nicht einwandfreien materials, unsachgemäßer -Vcnstruktion und Arbeit unbrauchbar oder schadhaft würden, sondern daß auch der Umfang und die Art der Haftung für Aängel dadurch begrenzt sei, daß die Parteien vereinbart hätten, die Garantie solle in der Veise geleistet worden, daß die I.achbesserung oder Nachlieferung von Ur-sc.tsteilen stattfinden solle* Venn es aus dieser Vort-fassung schließt, daß die Haftung der Klägerin wegen irgendwelcher Li Ingo.7. in den Verträge ^rschbofend geregelt werden sollte und daj* auch Schadensersatzforderungen wegen positiver Vertragsverletzung ausgeschlossen seien, so ist das eine Auslegung, die möglich und daher mindestens insoweit nicht mit der Revision angreifbar ist, als sie s..ch auf die* allgemeine Gewährleistungspflicht und auf fahrlässig schuldvolle Vertragsverletzung bezieht* Bie iie-vieien rügt jedoch nit i.echt, daß da.s J-erulungsgericht die Bel cuptung der Beklagten unbeachtet gelassen habe, die IHligerin habe sich einer vorsätzlichen Verletzung ihrer Vertrrgepflicht schuldig gemacht. Ansprüche aus vorsätzlicher Tertragspflichtverletzung können aber gemäß § 276 Abs 2 BGB vertraglich nicht ausgeschlossen werden; auch

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würde solchen Ansprüchen gegenüber die Klägerin sich gemäß § 377 Abe 5 HGB nicht darauf berufen können, daß die Klägerin die maschinerjnicht unverzüglich geprüft und den Langel der Kupplung ihr mitgeteilt habe«
Bas Berufungegericht hätte daher aui die Behauptungen der Beklagten im Schriftsatz von 14. Juni 1950 S 7 und 8 sowie von 12. Oktober 1S50 S 7 und 8 eingehen und die dort angetretenen Zeugen- und ^achverstänaigenbeweise erheben müssen, wonach die Klägerin bereits vori<^refeKxhg' der von der Beklagten gekauften Haschine genau gewußt:\lia-ben soll, daß die Laschine versagen müßte. len in diesem • Felle hätte das Berufungsgericht zu der ! estStellung gelangen können, daß die Klägerin durch die Lieferung der Maschine mit der ihr bekannten fehlerhaft konstruierten Kupplung die Beklagte mindestens bedingt vorsätzlich geschädigt habe. Auch könnte* angesichts der Behauptungen der Beklagten in Betracht kommen, daß die Klägerin, wenn nicht bei der Lieferung der L&cckino, so doch bei dem hinbau der ihr nunmehr bekannten mangelhaften Kupplung mit bedingtem Vorsatz der Beklagten den Schaden durch den Ausfall der Glättbohle in der Seit vom 3* bis 6. August 1949 zugefügt habe. Die Levision rügt auch mit Lecht zu 4) der i*evisionsbegründung, daß das* Berufungsgericht nicht Adas Fragerecht nach der IJLchtung ausgoübt hat, ob die Beklagte weiteren Beweis in Hichtung eines vorsätzlichen Handelns der Klägerin antreteu wolle? gegebenenfalls wäre dem in der IlevisionsbegrUndung für den Fell der Ausübung des richterlichen Fragerechts angekündigten Beweisantritt durch Parteivernehmung des persönlich haftenden Gesellschafters der ' lägerin stattzugeben.

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Bas Berufungcurteil mußte daher aufgehoben und die Stelle zur enderweiben Verhandlung und Entscheidung such •Vbor die kosten der Lovirionsinstanz an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. las Berufungsgericht wird bei cer erneuten Verhandlung auch cuf die Behauptungen der hlügerin einzugehen haben, durch die sic der Beklagten citv/irkendes Verschulden bei dem oingetretenen Schaden vorwirft (vgl Schriftsatz vom 21.10.50 zu IV S 5)«
Dr. Canter Br. Brost Br. Selowsky Br. Haidinger Br. Fischer
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