Volltext der Entscheidung
VerkUndet
am 17* Mai 1956
Jodas, Justizangestellter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Kamen.des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Friedrich in
D|^^str, 0,
-Prozeßbevollmächtigter8
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers,
Rechtsanwalt
gegen
die Verlag F, Y/fl^l^GmbH, Geschäftsführer Willi We| )str* flft«
vertreten durch ihren
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Klägerin. Berufungs- und Revi sionsbeklagte,
-Prozeßbevollmächtigters
Rechtsanwalt Prof,Br
hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 14« Mai 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Canter und der Bundesrichter Br«, Selowsky, Br» Haidinger, Br„ Xuhn und Br, Haager
für Recht erkannt?
Auf die Revision des Beklagten wird das am 3* Sep-tember.-1954 an VerkUndungs Statt zugestellte Urteil des 1, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den 6, Zivilsenat des Berufungsgerichts verwiesen, der auch über die Kosten der RevisionsIns tanz zu entscheiden hat.
Von Rechts wegen
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Tatbestand^
Die Journalistin BflBB BflHW (im folgenden E»B, abgekürzt) gab unter der nicht eingetragenen Firma
die Wochenzeitschrift "D# B140 iflHHHHt" heraus, die sie von der Klägerin drucken ließ* Da die Klägerin Barzahlung verlangte und die Abnehmer der Zeitschrift nicht alsbald zahlten, geriet E, B- in Finanzierungsschwierigkeiten, Am 14o Februar 1950 übernahm der in B4Hfe wohnhafte Beklagte gegenüber der Klägerin die Bürgschaft für die Bruckkosten der nächsten drei Nummern (7 - 9)» Eis zu dem 25.-. Februar 1950 stellte er dem Bu®~
900 BM für Matern, 1,200 BM für Propagandazwecke und 1.500 BM mittels Scheckszur Verfügung* Ben Scheck erhielt die Klägerin, sie brachte den Gegenwert unter dem 24* Februar 1950 gut* Mit Schreiben vom 25, Februar 1950 an B, B, überreichte er einen weiteren Scheck über loOOO DM.als weitere Einzahlung auf sein "Kapitalkontc".
In diesem Schreiben hieß es weiters Er habe die erwähnten Beträge auf seine "zu leistende Einlage” gezahlt; zur Sicherung seiner Ansprüche Mgegen E~ B. bzw» den Bu^l^-seien ihm die Verlagsrechte des Bu^mi^BP und die Lizenz auf die BlflP iMHHHHfc übereignet; das Verlagsrecht falle der "Gesellschaft” zu, "sobald die beabsichtigte GmbH gegründet" sei; zur Ablösung hierfür erhalte E. B: Geschäftsanteile; "bis zur Gründung der Gesellschaft" habe ihm E» B> auch die Außenstände aus dem Absatz der Nummern 7 ff zur Sicherheit abgetreten; für die erwähnten Beträge und. die Bürgschaftsverpflichtung hafte E.- B* ihm auch selbstschuldnerisch; "nach Gründung der Gesellschaft" fielen die Sicherungsbestimmungen fort, was er E» 3, dann noch ausdrücklich bestätigen werde» Unter dem 26* Februar 1950 quittierte E, B«, die 1,000 BM "laut obigem Abkommen als weitere Zahlung für seine Stammanteile erhalten" zu haben. Am 28« Februar 1950 teilte der (Unter-
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schrift So B) der Klägerin mit? daß "unser Herr Z(
(der Beklagte), der ab 1, Februar 1950 - rückwirkend -an dem Verlag mitbeteiligt ist", die Bürgschaft übernommen habe und bat um Verständnis für eine Verspätung in den "Überweisungen aus In einem an die Klägerin
gerichteten Brief vom 17. März 1950 sprach E, B.. von dem Beklagten als ihrem "Geschäftspartner", Am 23* März 1950 sprachen So B, und der Beklagte in mit dem Geschäftsführer der Klägerin? sie strebten an?
daß die Klägerin dem Burgverlag die Bruckkosten für 13 Nummern kreditiere» Im übrigen besteht über den Inhalt dieser Besprechung Streik Da die Klägerin die bis zu dem 25o März 19.50 zu liefernde Nummer nicht lieferte? telefonierte der Beklagte noch an diesem Tage mit WefBHIHB und erwirkte? daß die Nummer bis zu dem 27» März 1950 ausgeliefert wurde. Wie die Klägerin behauptet? soll der Beklagte bei diesem Telefongespräch und bei der Besprechung vom 23. März 1950 als Gesellschafter von E. B, aufgetreten sein.,. Unter dem 26 , März 1950 richtete der Beklagte "an den Frau EHHHV ein Schreiben?
mit dem er einen Scheck über 2,000 DM übersandte und in dem er erklärte, er gebe diesen Betrag "wie alle früheren und zukünftigen Beträge als Darlehen? bis die neue Gesellschaft eingetragen ist und wobei dann die Darlehensbeträge als Einlage auf mein Stammkapital angerechnet werden-"
Auch für die 2,000 DM sollte als vereinbart angesehen werden, daß dem Beklagten alle Außenstände von der Nummer 7 ab fortlaufend zur Sicherheit abgetreten seien,. E. B, bescheinigte auf diesem Brief unter dem 25» März 1950? den Betrag "als Darlehen" erhalten zu haben und mit den Ausführungen des Schreibens einverstanden zu sein. Den Scheck übersandte der Burgverlag der Klägerin, Unter Bezugnahme auf die "persönlichen Verhandlungen zwischen Frau EflHHP und Herrn ZflHi einerseits und Herrn anderer-
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seits" (vom 23> März 1950) übersandte die Klägerin dem Bu^PPIP Schreiben vom 1., April 1950 drei Akzepte mit der Bitte, sie Mmit Ihrer Unterschrift* zu versehen* und dem Hinweis, daß der Beklagte als Bezogener eingesetzt worden seij nach diesem Brief sollten die drei Wechsel dem Ausgleich der bis zu dem 30e März 1950 entstandenen Bruckkosten dienen, Ber Bupppp (Unterschrift E. B») übersandte der Klägerin unter dem 3- April 1950 11 verabredungsgemäß zu dem Ausgleich des Kontos bis 30* März 1950” statt der erwähnten drei Wechsel zwölf Wechsel über insgesamt 5»523,18 BM? die sämtlich vom Beklagten als Aussteller und erster Girant gezeichnet, auf den ,JBu(
4P Inhaber EPI^^^P BpPHP” gezogen und mit "But ^p EflHB B4PPIP" akzeptiert waren * Bie Bank der Klägerin lehnte die Biskontierung der Wechsel ab, Bie Klägerin drängte auf Bezahlung der Bruckkosten und auf Sicher- . heiten, Ber Bu^^ppp kam dem nicht nach.. Bie Klägerin horte daher am 290 April 1950 mit dem Weiterdruck der Zeitung auf, Bie Bl^P I4IHHHM mußte ihr weiteres Erscheinen einstellen, der Bu^pp| brach zusammen.
Bie Klägerin verlangte von E«. B* und dem Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung der zwölf Wechsel (50.523»18 BM ), 139*54 BM Wechselstempel, Protestkosten und sonstige Spesen und 5*987*82 BM weitere Bruckkosten, insgesamt 11 «,649,84 BM,
Bas Landgericht hat E, B* zur Zahlung dieses Betrages verurteilt. Insoweit ist das landgerichtliche Urteil rechtskräftig.
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Gegenüber dem Beklagten stützt die Klägerin den Anspruch auf den Bruckauftrag und darauf, daß E, B, und der Beklagte eine offene Handelsgesellschaft gebildet hätten und der Beklagte als Gesellschafter von E, B* auf-
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getreten sei* In Höhe der restlichen Druckkosten der Nummern 7-9 gründet sie ihren Anspruch auch auf die Bürgschaft des Beklagten vom 14* Februar 1950 und in Höhe von 5*662«52 DM auch auf die zwölf Wechsel und die ihr durch deren Nichteinlösung.entstandenen Kosten,
Der Beklagte bestreitet, Gesellschafter von E= B. geworden oder als solcher aufgetreten zu sein. Er will lediglich Darlehnsgeber von E^ B, gev/esen sein und behauptet, in dieser Eigenschaft habe er am 25- März 1950 mit vereinbart, daß die Klägerin, die gleich
ihm E, 3; kreditiert habe, ihren E> B* gewährten Kredit auf 13 Druckrechnungen in voraussichtlicher Höhe von 20 bis 25*000 DM'erhöhen solle und er dafür anstelle der übernommenen Bürgschaft und statt der Übernahme weiterer Bürgschaften auf den gezogene Wechsel an eige-
ne Order ausstelle und der Klägerin giriere. Die Erhöhung des von der Klägerin gewährten Kredits habe nur davon ab-hängen sollen, daß die über ihn, den Beklagten, einzuho-lenden Auskünfte gut ausfielen, und diese Voraussetzung sei eingetreten, wie der Brief der Klägerin vom 19- April 1950 und die vorgelegten Auskünfte ergäben. Er selbst habe sich erklärtermaßen nur dann noch mit mehr als 6.-600 DM engagieren wollen, wenn die Klägerin ihrerseits mit der Bezahlung von insgesamt 13 Druckrechnungen, die noch nicht bezahlten eingeschlossen, zuwarten wolle»
Durch die Einforderung von Wechseln für die bis zu dem 30» März 1950 entstandenen Druckkosten (Schreiben vom 1., April 1950) habe die Klägerin zu erkennen gegeben, daß sie die Bedingung ihrer KreditZusage als erfüllt angesehen habe» Gegen die Vereinbarung vom 23» März 1950 habe sie allerdings insofern verstoßen, als sie den Beklagten als Bezogenen eingesetzt habe % das sei jedoch in den mit Schreiben des vom 3» April 1950 übersandten zwölf
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V»rechseln ohne Y/iderspruch der Klägerin richtiggestellt wordene Wenn die Klägerin die Wechsel mit dem insgeheimen Vorbehalt, nicht 13 Nummern zu kreditieren.; eingefordert habe* .so habe sie den Beklagten arglistig getäuschte Er hat deshalb die Hingabe der zwölf Wechsel vorsorglich aus § 123 BGB angefochten und geltend gemacht, alsdann habe er die Wechsel ohne rechtlichen Grund ausgestellt und girierte Der Beklagte behauptet weiter, ohne die von der Klägerin nicht gehaltene Kreditzusage hätte er dem
keine Darlehen gegeben» E, B» habe die Zeitschrift überdies an die Verlagsbuchhandlung (Dr.> KaflP)
für 9o000 DM verkaufen wollen* Hiervon; hätten die Darlehen des-Beklagten zurückgezahlt werden*sollen. Einen Tag vor Abschluß dieses Vertrages habe die-Klägerin in Kenntnis .dieses Umstandes den Druck der•Zeitschrift eingestellt und damit den Verkauf der I0HHP
zunichte gemacht» Sie habe damit schuldhaft ihre am 23* März 1950 gegebene Kreditzusage verletzt und den Beklagten persönlich auch um die Rückzahlung seiner E» B, gewährten Darlehen (6o600 DM) gebracht» Er hat daher mit diesem Betrage gegen die Y/echselschuld hilfsweise aufgerechnet und . Widerklage auf Zahlung von 6»600 DM oder einen anderen nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Betrag er-■hoben.
Das Landgericht hat auch den Beklagten zur Zahlung von 11«649*84 DM, und zwar gesamtschuldnerisch mit E» B», verurteilt.. Die Berufung des Beklagten hatte keinen jJrfolg. Mit der Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag und den Antrag der Widerklage weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.,
Ent scheidungsgründet Das Berufungsgericht führt aus? Dem Brief vom 25.0
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Februar 1950 sei zu entnehmen, daß der Beklagte und E, B<. die Absicht gehabt hätten, zur Herstellung und zu dem Vertrieb der Zeitschrift eine GmbH zu gründen, und sich schon vor Gründung der GmbH zur Erreichung dieses Zwecks zusammengetan hatten, E, B» habe Namen. Lizenz und Büro und der Beklagte Kapital zur Verfügung gestellt. Es sei unerheblich;. ob das von E, B« betriebene Einzelhandelsunternehmen in eine GmbH habe umgewandelt oder ob, wie der Beklagte als Partei ausgesagt habe, ein neuer Verlag zur Herausgabe der Zeitschrift habe aufgemacht werden sollen. Die Herausgabe der BlflK sei nach § 1 Abs 2 Nr 8
HGB Grundhandelsgeschäft gewesen. Der Gewerbebetrieb sei über den Umfang des Kleingewerbes (§ 4 HGB) hinausgegan^-gen. Es seien keine Umstände ersichtlich*, daß die Haftung der Beteiligten den Gläubigern gegenüber beschränkt gewesen sei. Daher lägen die Voraussetzungen einer offenen Handelsgesellschaft (§§ 105, 4 Abs 2 KGB) vor, auch wenn die beiden Beteiligten ihren Zusammenschluß nicht in dieser Form gewollt hätten und ohne daß es noch auf die nähere Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses angekommen wäre; Der auf eine GmbH-Grühdung gerichtete Vorvertrag bedürfe allerdings gerichtlicher oder notarieller Beurkundung, Aber der Mangel dieser Form könne gegenüber Dritten, die im Vertrauen auf das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses gehandelt hätten, nicht geltend gemacht werden«. Da E. B. und der Beklagte Beiträge geleistet hätten, komme es nicht darauf an, inwieweit es sich um Kapitaleinlagen oder um Darlehen gehandelt habe (QGHZ 1? 350)c Die Absicht, eine GmbH zu gründen, stehe der Annahme einer offenen Handelsgesellschaft nicht entgegen. Auch der Umstand, daß die Firmenbezeichnung Bu^HIHK als Firma einer oHG unzulässig sei (§ 19 HGB), schließe eine oHG nicht aus (RGZ 112,* 280). Endlich hindere auch die vom Beklagten übernommene Bürgschaft die Annahme ei 8-
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ner oHG nicht, E, 3. habe allerdings in ihrem Brief vom 23-. Mai 1950 erklärt, daß sie die Alleininhaberin des sei,. Aber dieser Brief sei.mit Blickrichtung auf den Prozeß geschrieben, und deshalb verdienten die Angaben der Schreiben von 32, B„ vom 28, Pebruar,
17c Marz 1950 den Vorzug, Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß diese beiden Briefe ohne seine Kenntnis und ohne seinen Y/illen geschrieben worden seien. Denn er habe die Klägerin durch sein eigenes Verhalten in den Glauben versetzt, daß er Teilhaber des BuSBHP sei.
So sei er bei der Besprechung vom 23» März 1950 als Unterhändler des aufgetreten. Wenn er dabei
erklärt haben sollte, daß er nur dessen Geldgeber sei, so sei das nicht richtig* Denn er sei auch in der Folge gegenüber der Klägerin so aufgetreten, wie das ein Gesellschafter zu tun pflege, indem er den üu-WtEt/B angewiesen habe, der Klägerin Außenstände abzutreten, bei der Klägerin angerufen habe, um weitere Auslieferungen für den Bu^mm zu erreichen, und den Buchprüfer Br^^^ mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, der der Klägerin am 27* April 1950 im Hamen des Beklagten und der E» B. telegrafiert und die ordnungsmäßige Geschäftsführung des Bu^HHIHP im Interesse des Beklagten zu überwachen gehabt habe* Das letztere schließt das Beru-fungsgericht aus dem Brief-des Beklagten vom 19* Mai 1950«, Es meint weiters Es sei zutreffend, wenn das Landgericht in dem Verhalten des Beklagten die Betätigung eines Scheingesellschafters gefunden habe* Im übrigen sei eine nicht eingetragene Gesellschaft, die keine oHG sei, aber als solche auftrete, als oHG zu behandeln. Der Burgverlag sei als Gesellschaft aufgetreten, wie sich aus der Korrespondenz ergebe«, Er habe der Klägerin am 28« Pebruar 1950 mitgeteilt, daß der Beklagte rückwirkend ab 1*. Pebruar 1950 mitbeteiligt sei, und im Schreiben vom 17« Marz 1950 von dem Beklagten als dem Geschäftspartner gespro-
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chen. Somit hafte der Beklagte als Scheingesellschafter des im Rechtsverkehr als oHGr aufgetretenen BufHUHl für dessen Verbindlichkeiten nach § 128 HOB,
Daneben hafte der Beklagte für die noch offenstehenden Druckkosten der Nummern 7-9 (2,.730 DM) auf Grund der Bürgschaft vom 14 •> Februar 1950, ,
Schließlich hafte der Beklagte in Höhe von 5*662,50.DM als Aussteller und Girant der zwölf Wechsel, Diese Y/echsel seien zu dem Ausgleich der bis zu dem 30* März 1950 aufgelaufenen Druckkosten verlangt und gegeben worden« Sie ständen mit der angeblichen Kreditvereinbarung vom 23, März 1950 in keiner Verbindung«,
Dem Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu«, Wenn wegen Verletzung einer am 23, März 1950 gegebenen Kreditzusage Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden könnten, so ständen diese nicht dem Beklag-ten persönlich, sondern dem Buj^^HB za~ lm übrigen habe die Klägerin gar keine feste Kreditzusage erteilt«, Sonst .wäre, die Einholung weiterer Auskünfte über den Beklagten sinnlos und die neuerlichen Finanzierungsvorschläge des vom April 1950 unverständlich gewesen, überdies habe dann der Burgverlag in seinem Schreiben vom 11. April 1950 nicht erklären können? "Ich verstehe durchaus. daß Sie sich sichern müssen." Die Klägerin habe den nur dann in größerem Umfang kreditieren wollen, wenn die über den Beklagten einzuholenden Auskünfte befriedigend ausfielen. Bis zur zwölften Nummer hätten die Druckkosten noch bar bezahlt werden sollen, da bis dahin
Auskünfte über die Kreditwürdigkeit des Beklagten noch nicht hätten vorliegen können* Daraus folge, daß es im Ermessen der Klägerin gelegen habe, ob sie die Auskünfte als ausreichend habe ansehen wollen. Die Kreditauskünfte
hätten zwar erkennen lassen, daß der Beklagte ein Mann von gutem Rufe sei, aber kein klares Bild über seine finanziellen Verhältnisse ergeben* Die Klägerin habe .ihr Ermessen nicht mißbraucht, wenn ihr diese Auskünfte zu einem Kredit für 13 Hummern nicht genügt hätten» In der Anforderung von drei Wechseln mit Schreiben vom 1*. April 1950 und.der Übersendung von zwölf Wechseln mit Schreiben vom 3* April 1950 liege nicht der Abschluß eines Kreditvertrages im Sinne der Besprechung vom 23* März 1950* Denn diese Wechsel seien zu dem Ausgleich der bereits entstandenen Druckkosten gefordert und gegeben worden*
Das sei dem Bu^BH^B auch? wie sein Schreiben vom 3» April- 1950 ergebe, klar gewesen» Zudem habe der BuBHB-41B für die Druckrechnungen vom 31* März, 5* April, 15* April und 21, April 1950 keine Y/echsel übersandt, so daß davon ausgegangen werden könne, daß er selbst nicht angenommen habe, daß die angebliche Kreditvereinbarung vom 23c März 1950 zustande gekommen sei» -Soweit der. Beklagte behaupte.; er habe für die bereits entstandenen Druckkosten nur dann Wechsel ausstellen wollen, wenn die Klägerin für die künftigen 13 Hummern Kredit gewähre, sei das unrichtig, da er für die bereits entstandenen Druckkosten schon aus § 128 HG-B gehaftet habe* Mangels. Kredit -Vereinbarung seien die Schreiben vom 17* Januar, 4* Februar und 9* Februar 1950 maßgebend geblieben, die vorsahen, daß die Druckkosten bar zu zahlen waren* Biese Bedingungen habe der Bu^I^BB nicht erfüllt, so daß die Klägerin gemäß § 320 BGB berechtigt gewesen sei, den Druck der Zeitschrift einzustellen» Dieser Sachverhalt stehe auf Grund des Schriftwechsels und der im ersten Rechtszuge durchgeführten Beweisaufnahme fest? deshalb bedürfe es der von den Parteien beantragten Beweisaufnahme nicht mehr, weil der Beweiswert der vorliegenden Urkunden nicht durch etwa davon abweichende Zeugenaussagen erschüttert v/erden könnte.
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Das Berufungsurteil ist nicht haltbar.,
1«) Die Revision rügt zu Recht, daß nicht zu erkennen ist# ob das Berufungsgericht das Bestehen eine?: oHG annehmen oder den Beklagten als Scheingesellschafter haften lassen will:.
2*) Die vom Berufungsgericht angeschnittene Frage, ob die Gründer einer GmbH eine offene Handelsgesellschaft bilden können und aus § 128 HGB haften, stellt sich nicht. Denn eine GmbH war noch nicht gegründet und für eine noch nicht eingetragene GmbH würde auch nicht gehandelt. Das Berufungsgericht rechnet vielmehr damit, daß ein neuer Verlag aufgemacht werden und die beabsichtigte GmbH gar nicht aus dem Bui^m[[|^ hervorgehen sollte..
3o) Gleichwohl können E, B* und der Beklagte eine oHG gebildet haben. Dazu würde gehören, daß der Beklagte in den von E, B, als Einzelhandelsunternehmen betriebenen Bu^mBP als Gesellschafter eingetreten ist. Das ist .nicht ausreichend dargetan§
E* B, hat zwar in ihrem Schreiben vom 28, Februar 1950 unter der Firma erklärt, daß der Beklagte
rückwirkend ab 1„ Februar 1950 an dem Verlage beteiligt sei, und in ihrem Schreiben vom 17* März 1950 den Beklagten als ihren Geschäftspartner bezeichnet* Sie hat auch in ihrem Schriftsatz vom 2,1,51 vorgetragen, .der Beklagte sei auf Grund einer Übereinkunft vom 25* Februar 1950 als Teilhaber in die Firma eingetreten und diese habe
in eine GmbH umgewandelt werden sollen., Aber es liegen auch gegenteilige Äußerungen vors E« B» hat sich in dem Schreiben vom 23* Mai 1950 als Alleininhaberin des Bm^-
bezeichnet* Von ihr sind alle Schreiben des Bu^-unterschrieben, der Beklagte hat kein einziges Schreiben dieses Verlages gezeichnet und, soweit ersieht-
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lich? tragen alle Schreiben des BuBBBB das Diktatzeichen Bü> also das der Frau BBHHP« Auf allen Schreiben des BuBHHHP ist ein Postscheckkonto mit dem Namen EBHHB BBH19 angegeben» Der Beklagte hat nach seinem Schreiben vom 25« Februar 1950 die Verlagsrechtes die Lizenz und die Außenstände von E, B, zur Sicherheit übertragen erhalten» Das Verlagsrecht und-die Lizenz sollten der Gesellschaft erst nach ihrer Gründung zufallen und dann die Grundlage für die Zuteilung von Geschäftsanteilen an E/ Br: bilden, Nach dem Schreiben des Beklagten vom 26» März 1950 sollten die neu zur Verfügung gestellten 2*000 DM-wie'alle vorher gegebenen Beträge (4>600 DM) Darlehen sein, die bei Gründung der beabsichtigten GmbH in Stammeinlagen umgewandelt werden-sollten* Auch für diese 2,000 DM ließ sich der Beklagte von E» B, nach seinem Schreiben vom 26, Marz 1950 Sicherheiten geben, E.. B, quittierte über die 2«000 DM als Darlehen und erklärte sich mit dem Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 26, März 1950 einverstanden» Dieses Schreiben des Beklagten war ni-cht an E, B« persönlich gerichtet, sondern ,fan den
Frau EBHHHI adressiert. Die zwölf
Wechsel nannten den BuBHBB) Inhaber EBBIB. BBHHP als Bezogenen, Die Klägerin selbst richtete ihre Schreiben vom 6,, 27» und 29» April 1950 an den "BuBHHB Frau
BfBH^" und redete den Empfänger ihrer an den gerichteten Briefe vom 16*, 27i, 28» und 31> März 1950 mit "Sehr geehrte Frau BflHB" an. Es geht nicht an, von allen diesen Tatsachen ausschließlich das Schreiben E, B» ?s vom 23» Mai 1950 herauszugreifen und nur dieses Schreiben im Verhältnis zu den Schreiben vom 28, Februar und 17» März 1950 zu würdigen».
Gewiß hat der Beklagte in seinem Brief vom 25» Februar 1950 geschrieben, daß er die bis dahin zur Verfügung gestellten 3*600 DM auf seine f,zu leistende Einlage”
gezahlt habe, und daß der mit diesem Schreiben überreichte Scheck von 1,000 DM ’’als weitere Einzahlung auf sein Ka- , . pitalkonto” verwendet werden soll. Er hat sich die 1.000 DM auch als ’’weitere Zahlung für seine Stammanteile” quittieren lassen... In diesem Brief hat er aber auch ausgeführt, was ’’bis zur Gesellschaftsgründung”, vereinbart sei und was gelten sollte, ’’sobald die beabsichtigte GmbH gegründet” sei« Er hat sich insbesondere Sicherheiten geben lassen und erklärt, daß das ihm zur Sicherheit übertragene Verlagsrecht der GmbH zufalle, sobald die beabsichtigte GmbH gegründet sei und daß nach der Gründung der Gesellschaft die Sicherungsbestimmungen fortfielen. Sein Schreiben vom 26, März 1950 hat er nicht, wie das von einem Brief an den Mitgeseilschafter erwartet werden kann, an Frau B( persönlich« sondern an den Frau
dHB gerichtet,. In diesem Brief hat er klargestellt, daß er die im Scheck beigefügten 2«000 DM ’’wie alle früheren Beträge als Darlehen” gebe, bis die neue Gesellschaft eingetragen sei. Diese 2.,000 DM hat er sich ausdrücklich als Darlehen quittieren lassen«. Der Beklagte hat außerdem behauptet, er habe für den BudHHI^ keine Vertretungsmacht gehabt, über die Konten nicht verfügen können, im Betrieb keine Anweisungen geben dürfen und keine gegeben, keine Leute eingestellt oder entlassen und auch sonst keine Vereinbarungen für den Verlag treffen dürfen^ auch an Gewinn und Verlust sei er nicht beteiligt gewesen (Schriftsatz vom 171-le»51)»
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei als Teilhaber des BudHHii^ aufgetreten, ist rechtlich nicht einwandfrei«. Das Berufungsgericht kommt hierzu einmal für die Besprechung vom 23. März 1950, sagt aber nicht, worauf es diese Annahme gründet. Die Bekundung WedBP-
die als einzige hierfür in Betracht kommen könnte sagt davon nichts. Auch die Annahme, der Beklagte sei auch
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in der Folgezeit in einer Weise aufgetreten, wie es nur ein Gesellschafter zu tun pflegt, ist nicht tragfähig begründet* Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 14* April 1950 nicht gesagt,, er habe den “ange-
wiesen”, der Klägerin Außenstände abzutreten, sondern, er habe dies vom Bu^|m^ “gefordert”. Der Annahme des Berufungsgerichts, daß der Beklagte bei seinem Anruf vom 27» März 1950 für den Bu^m^p auf getreten sei, liegt der Schriftsatz der Klägerin vom 2» August 1952 und damit eine einseitige, bestrittene Parteiangabe zugrunde.
Der vom Berufungsgericht verwertete Brief des Beklagten vom 19c Mai 1950 sagt nicht, daß der Beklagte den Buchprüfer Br^Hfc bloß in seinem Interesse mit der Überwachung der ordnungsmäßigen Geschäftsführung des Bu^)-
beauftragt habe, sondern, daß dies im Interesse der Klägerin und im Interesse des Beklagten geschehen sei» Dies deckt sich mit der Behauptung des Beklagten, daß er gleich der Klägerin nur Darlehensgeber gewesen sei» Der Be klagte hat sich auf das Zeugnis des BrflBi dafür berufen (S 7 des Schriftsatzes vom 2*9*52), daß Br^B^keine Geschäfte des BuflHHHfe' geführt hat, daß er' dazu auch gar nicht beauftragt war und daß er das Telegramm vom 27•
April 1950 nur auf Bitten von Frau auch mit de-
ren Namen versehen hat.. Das Berufungsgericht hat diesen Beweis nicht erhoben*. Dem Telegramm konnte; daher nicht entnommen werden, daß Br#|K im Aufträge des Beklagten Geschäfte des Bu^HHH) geführt habeVund ‘daß das -Handeln BrflH^. dem Beklagten zugerechne*^ werden müsse0 Ist aber rechtlich nicht einwandfrei begründet, daß der Beklagte so aufgetreten sei, wie das nur ein Gesellschafter zu tun pflege, so ist auch die hieraus gewonnene Folgerung des Berufungsgerichts unhaltbar, sollte der Beklagte bei der Besprechung vom 23* März 1950 erklärt haben, daß er nur Geldgeber des Bu^^HBP sei, so sei das nicht richtig»
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Es mußte vielmehr eine positive Feststellung darüber getroffen werden^ ob der Beklagte eine solche Erklärung abgegeben hat oder nicht.,
Bas Berufungsgericht hat Recht, daß der Gebrauch der .für eine oHG unzulässigen Firma Bu^HH^ das Bestehen einer offenen Handelsgesellschaft nicht ausschließt Gewiß auch kann ein Gesellschafter einer oHG für die Gesellschaft Bürgschaft leisten (RGZ 159? 252) oder Wechsel auf die Gesellschaft ziehen, Aber das können auch gewichtige Beweisanzeichen dafür sein, daß keine offene Handelsgesellschaft gegeben ist, Nur unter diesem Gesichtspunkt hat der Beklagte diese Umstände geltend gemacht«
Bas Berufungsgericht hat das Urteil des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone vom 24*2,49 (OGHZ 1. 350) mißverstanden, Ber OGH hat nicht den Standpunkt vertreten, daß es für die Annahme einer oKG unerheblich sei, ob etwes als Einlage oder Barlehen erbracht wurde, sondern er hat ausgeführt, daß; wenn feststeht, daß Beiträge geleistet wurde#, es für die Annahme des Bestehens einer oKG unerheblich ist, i n w i e w e i t es eich um Kapitaleinlagen oder um Barlehen handelte0 Bas Berufungsgericht war daher nicht der Prüfung enthoben, ob der Beklagte die an den BuflIHH) gezahlten Beträge als Einlage oder als Barlehen geleistet hat. Hierfür wird den Schreiben des Beklagten vom 25, Februar und 26* Harz 1950 kaum etwas entnommen werden können, wenn, wie diese Schreiben besagen, ein neuer Verlag in Form einer GmbH gegründet und nicht die Einzelhandelsfirma SudHH) in eine GmbH um-' gewandelt werden sollte,.
4») Wer in das Einzelhandelsgeschäft eines anderen zwar nicht eintritt, aber als persönlich haftender Gesellschafter dieses Unternehmens auftritt, hat gegenüber dem
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gutgläubigen Dritten wie ein Gesellschafter zu haften.,
a) Eine solche Haftung des Beklagten kann aber nicht daraus abgeleitet werden, daß der BuBHHB; wie sich aus dessen Schreiben vom 28.. Pebruar 1950 und 17* März 1950 ergibt, als Gesellschaft aufgetreten ist, wenn diese Briefe, wie der Beklagte behauptet und unter Bev/eis gestellt hat (Schriftsätze vom 14.2c.53j S 12, Bl 286 R und vom llc.5a53j S 7j Bl 315), ohne seine Kenntnis und seinen Willen geschrieben worden sind.
Eine Haftung des Beklagten als Scheingesellschafter des Bi4HHP läßt sich auch nicht, wie dies das Berufungsgericht anscheinend tut, damit begründen, der Beklagte habe den BuBHI^P gemeinsam mit E«. B- betrieben.
Denn in diesem Palle würde er echter Gesellschafter gewesen sein und für die Schulden des Verlages nach den §§ 28, 128 HGB zu haften haben«.
b) Auch die Gutgläubigkeit der Klägerin ist rechtlich nicht einwandfrei dargetam Das Wissen ihres Geschäftsführers ist das Wissen der Klägerin (RG JW 1935,
2044$ BGH WM 1956, 566),
Hat der Beklagte bei der Besprechung vom 23. März 1950 erklärt, daß er nur Darlehensgeber des sei, so hätte WeBHHHi dem nachgehen müssen, wenn er dies angesichts'der Schreiben des BuBBIH^^ vom. 28» Pebruar und 17, März 1950 nicht glauben wollte,
Gutgläubigkeit der Klägerin kann jedenfalls für die nach dem 1., April 1950 entstandenen Druckkosten zu verneinen sein, weil die zwölf Wechsel E. B. als alleinige Inhaberin des BuBHBHK bezeichnen.
Es bedarf auch einer sorgfältigen Auseinandersetzung
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mi t der Frage, ob die Klägerin den Beklagten vor dem Prozeß überhaupt als persönlich haftenden Gesellschafter von E. B< oder als Mitinhaber des angesehen hat.,
Hiergegen spricht, daß der Beklagte kein einziges Mal unter der Firma an die Klägerin geschrieben
hat, daß sämtliche Briefe des BuflHIBIto von E, B, unterzeichnet sind und den Aufdruck eines persönlichen Postscheckkontos E» B.-s tragen und daß die Klägerin mehreren »Schreiben an den Burgverlag noch den Namen hinzufügte oder sich in der Anrede an Frau wandte,
5=») Bas Berufungsurteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als es die Verurteilung des Beklagten in Höhe von 2,730 BM auf Bürgschaft stützt,
Ber Beklagte hat behauptet und unter Bev/eis gestellt (Schriftsätze vom 12*5«52, S 4? Bl 187 und vom 11.5c53* S 2 ff, Bl 312 R ff), daß die angebliche Kreditzusage der Klägerin vom 23« März 1950 auch die noch nicht bezahlten Bruckkosten der Nummern 7-9 umfaßte und daß seine Verpflichtung aus der Bürgschaft vom 14* Februar 1950 entfallen sollte, falls er zur Sicherung des von der Klägerin für 13 Nummern in Aussicht genommenen Kredits Wechsel ausstellte,. Da die zwölf der Klägerin übersandten Wechsel genau dem Betrage entsprachen, den der Bu^^p-bis zu dem 30. März 1950 schuldete (5*523*18 BM), und der Beklagte diese Wechsel in der Annahme ausgestellt und hingegeben haben will, sie würden von ihm in Burchführung der angeblichen Verabredung vom 23» März 1950 verlangt, war zu prüfen, ob die Bürgschaft vom 14« Februar 1950 durch Hingabe von Wechseln für die Bruckkosten der Nummern 7-9 hinfällig werden sollte, Ber insoweit angetretene Beweis brauchte nur dann nicht erhoben zu werden, wenn die zwölf Wechsel zu einem anderen Zweck als der Burch-
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führung der angeblichen Vereinbarung vom 23. März 1930 gegeben wurden. Das hat das Berufungsgericht zwar angenommen« aber auch das ist, wie noch auszuführen ist-rechtlich zu beanstanden«
6„) Auch soweit das Berufungsurteil einen Anspruch aus den Wechseln gibt, ist es nicht frei von Rechtsirrtum,
Insoweit begeht das Berufungsgericht einmal den Fehler, daß es annimmt, der Beklagte, habe behauptet, daß sich die angebliche Kreditzusage der Klägerin vom 23-März 1950 auf die künftigen. 13 Druckrechnungen beziehe, während er tatsächlich behauptet und unter Beweis gestellt hat (vgl vorstehend zu 'Ziff 5)* daß diese Zusage die bereits entstandenen, aber noch nicht bezahlten Druckkosten umfaßt habe. Das steht im Einklang mit seiner weiteren Behauptung, habe am 23.
März 1950 nur auf Zahlung von 2.000 DM gedrängt, und er,
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der Beklagte, habe wegen anderweitiger Engagements auch gar nicht mehr aufbringen können und deshalb darauf Wert gelegt, daß die Klägerin den Verlag insolange kreditiere, als er sich von jenen Engagements noch nicht.gelöst habe. Von diesem Fehler ist auch die Beurteilung der Schreiben vom 1,, 3*f 6^ j, ll, und 14- April 1950 und die Annahme des Berufungsgerichts beeinflußt, bei den, am 3» April •195G hingegebenen Wechseln habe es sich nicht um die am 23. März 1950 vorgesehenen Wechsel gehandelt. Wenn am 23* März 1950 verabredet wurde, daß die Klägerin die noch nicht gezahlten und die noch entstehenden Druckkosten bis zur Höhe von 13 Zeitschriftnummern dem Bu^HHB kreditieren und sich der Beklagte für diese Kosten in Form einer Wechselunterschrift mitverpflichten sollte, falls die über den Beklagten einzuholenden Auskünfte gut ausfielen. so durfte die Klägerin vom Beklagten nicht die Unterzeichnung von Wechseln fordern, wenn ihr die erhal-
tenen Auskünfte nicht genügten* Denn der Beklagte stand außer durch die behauptete Vereinbarung vom 23 * Mars 1950 und die am 14:. Februar 1950 übernommene Bürgschaft in keinem Vertragsverhältnis zur Klägerin* Forderte sie gleichwohl vom Beklagten Wechselunterschriften ein«, so ergab der bloße Hinweis, daß die Wechsel "zu dem Ausgleich” der bereits entstandenen Druckkosten verlangt wurden, nicht ohne weiteres, daß diese Wechsel erfüllungs- und nicht sicherungshalber gefordert wurden,
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Des weiteren begeht das Berufungsgericht den Fehler«, daß es die Erklärungen und Handlungen des BuflP-dem Beklagten zurechnet, indem es ihn als Gesellschafter dieser Firma behandelt. Verfehlt ist deshalb insbesondere auch die Überlegung des Berufungsgerichts, die angebliche Vereinbarung vom 23* März 1950 habe sich auf die bereits entstandenen Druckkosten deshalb nicht erstrecken können, weil der Beklagte dafür bereits gemäß § 128 HOB gehaftet habe. Haftete der Beklagte schon als oder wie ein Gesellschafter einer oHG, so bedurfte es einer besonderen Erklärung dafür- wieso er sich dann noch weehselmäßig für die (künftigen) Druckkosten verpflichten sollte und verpflichtete*
Dem Schreiben vom 14*. April 1950 läßt sich nicht entnehmen, daß dem Beklagten bei Hingabe der Wechsel bekannt gev/esen sei«, daß die Wechsel mit der angeblichen Kreditvereinbarung vom 23- März 1950 nicht in Verbindung standen. Wenn der Beklagte dort schreibt, die Klägerin habe die Y/echsei "für die noch offenen Rechnungen ein-gefordert”, so darf das nicht aus dem Zusammenhang gerissen, sondern muß vielmehr mit dem Satze dieses Briefes gelesen werden, daß der Beklagte erst am Tage dieses Briefes von dem inzwischen mit dem geführten
Schriftwechsel Kenntnis erlangt und daraus ersehen habe.
daß die Klägerin die am 23* März 1950 mit ihm« dem Beklag ten, getroffenen Vereinbarungen umgestoßen habe« Auch im Schreiben des BuflHHHK vom 3.. April 1950 war gesagt, daß der Beklagte verreist sei, jedoch seine Unterschrift für die Wechsel dagelassen habe und daß die Wechsel "ver-abredungsgemäß" überreicht würden, womit nur die angebliche Vereinbarung vom 23» März 1950 gemeint gewesen sein kann*
Das Berufungsgericht hätte durch Vernehmung aller dafür in Betracht kommenden Zeugen auf klären müssen,, was am 23» März 1950 im einzelnen besprochen worden ist» statt sich* auf einseitige und unsichere Schlüsse aus dem aneinander vorbeigehenden Schriftwechsel einzulassen und zu dem Teil nur den Vortrag der Klägerin der Entscheidung zugrunde-zu legen«
7») Ohne eine sorgfältige Klärung der angeblichen Vereinbarung vom 23» März 1950 läßt sich weder die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung verneinen noch die Widerklage abweisen»
Die Erwägung des Berufungsgerichts, wenn überhaupt Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung der angeblichen Vereinbarung vom 23» März 1950 in Präge kämen, so ständen sie dem und nicht dem Beklag-
ten persönlich zu, geht an dessen Vortrag vorbei. Der Beklagte hat behauptet und unter Beweis gestellt, daß er diese Vereinbarung persönlich als Gläubiger des Bu(^^~ mit der Klägerin als einem anderen Gläubiger dieses Unternehmens geschlossen habe, weil er sich von einer wei teren Unterstützung des Verlages nur dann etwas versprochen habe, wenn auch die Klägerin einen größeren Kredit gewährte« Die Klägerin nahm in ihrem Schreiben vom 1* April 1950 denn auch auf die "persönlichen Verhandlungen zwischen Frau BflHBBP und Herrn einerseits'' und
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andererseits' Bezug, Und der Beklagte sprach in seinem Schreiben vom 14. April 1950 widerspruchslos von den mit ihm getroffenen Vereinbarungen,
Auch aus der Tatsache, daß. für die Druckrecbnungen vom 5,?-15* und 21. April 1950 keine Wechsel übersandt wurden, läßt sich nicht ohne weiteres berleiten, daß die angebliche Vereinbarung vom 23 > März 1950 nicht den vom Beklagten behaupteten Inhalt gehabt haben, könne und die Klägerin mindestens mangels Bezahlung der weiteren Druck-
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kosten zur Einstellung des Druckes berechtigt gewesen sei Denn inzwischen hatte der Burgverlag das' Schreiben der Klägerin vom'6.. April 1950 (Bl 121) erhalten, das .ergab, daß die Klägerin die Wechsel diskontieren lassen wollte. Hiermit war aber klar, daß die Klägerin die Wechsel nicht als Sicherung für den am 23.- März 1950 angeblich zugesagten Kredit, sondern erfüllungshalber verlangte, und dies wurde nach der Behauptung des Beklagten (vgl auch seinen Brief vom 14-> April 1950) als eine Verletzung der am 23. März 1950 angeblich getroffenen Vereinbarung angesehen.
8.) Es erschien zweckmäßig, die Sache an einen anderen Senat zu verweisen..
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9,) Die Kostenentscheidung hängt vom endgültigen Ausgang der Sache ab und war daher dem Berufungsgericht vorzubehalten*
Dr, Canter Dr„ Selowsky Dr» Haidinger
Drc Kuhn
Dr. Haager
