20 Rechtssatzs Haben sich die Gesellschafter dahin geeinigt, den bereits eröffneten Geschäftsbetrieb nicht mehr fortzusetzen, schließt aber ein Gesellschafter gleichwohl noch ein Geschäft im Namen der werdenden GmbH ab, so ist nur er Handelnder und nach § 11 Abs 2 GmbHG haftbar- Juli 1951 gründeten die beiden Beklagten eine GmbH, deren Geschäftsbetrieb mit Wirkung vom 1, Juli 1951 aufgenommen werden und deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2 sein sollte«, Die Gesellschaft ist nicht ins Handelsregister eingetragen worden, Anfang Juli 1951 .erteilte der Beklagte zu 2 der Erich Kommanditgesellschaft einen Druckauftrag, den diese Firma mit Schreiben vom 11- Juli 1951 bestätigte. Die Kommanditgesellschaft geriet in Konkurs, Der Kläger als Konkursverwalter Uber das Vermögen der KG hat von der V/erklohnforderung einen Betrag von 4-278,65 DM für zurückerhaltenes Papier gutgebracht und verlangt von den Beklagten auf Grund des § 11 Abs 2 GmbHG Zahlung des sich danach ergebenden 3eträges von 33-.883,39 DM.. Eine Haftung des Beklagten zu i für den zweiten Druckauftrag scheide deshalb aus, weil das Einverständnis mit der Eröffnung des Geschäftsbetriebes ohne wenigstens stillschweigende Billigung des einzelnen Geschäfts zur Anwendung des § 11 Abs 2 GmbHG nicht ausreiche; der Beklagte zu 1 sein generelles Einverständnis mit dem Handeln des Beklagten zu 2 auch widerrufen habe und jedenfalls nicht damit einverstanden gewesen sei, daß die Gemeinschuldnerin noch einen Druckauftrag erhalte. 1- "ach § 11 Abs 2 GmbHG haftet nur, wer vor Eintragung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Namen der Gesellschaft gehandelt hat« Das Reichsgericht (RGZ 55, 301; 70, 296) und der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (NJW 1955, 1228 = JW 1955- 614 = MDR 1955, 726 = WM 1955, 1017) haben angenommen« daß als Handelnder auch derjenige anzusehen sei, der mit dem Handeln eines anderen lediglich einverstanden ist (zu-stimmends Schilling in Hachenburg GmbHG § 11 Anm i1 und JZ 1955, 615/16 Anm-und im Gegensatz zu den Vorauflagen Baumboch-Hueck AktG 9- Aufl § 34 Anm 2 0; GmbHG 7. Aufl § 11 Anm 3 A)- Gegen diese Auffassung sind Bedenken erhoben worden, weil ihr durch die Erkenntnis von RGZ 159, 43, daß § 11 Abs 2 GmbHG keinen Strafcharakter habe* der Boden entzogen und weil es sachlich nicht gerechtfertigt sei, denjenigen, der sich mit einer noch nicht existenten Person auf Geschäfte einläßt j mehr zu schützen, als dies erforderlich ist« um ihm in dem Handelnden zunächst einmal einen Schuldner zu geben (Schultze von lasaulx JZ 1952, 392; Schlegel-berger-Quassowski AktG § 34 Anm 6; Ritter AktG § 34 Anm 4 c$ Scholz GmbHG § l f Anin 3 und GmbHRdsch 1956 s, 4/5; Kuhn WM Sonderbeilage Nr 5/1956 3 9)» Das bedarf jedoch im vorliegenden Pall keiner Entscheidung, Anerkannt iet^ daß aus § 11 Abs 2 GmbHG nicht haftet; wer das handeln eines anderen lediglich genehmigt (RGZ 70 296 /?02/37)c Denn die erst nachträglich erteilte Zustimmung kann in keiner Weise mehr für den Abschluß des vorgenommenen Geschäfts ursächlich und damit als Handeln im Sinne des § 11 Abo 2 GmbHG angesehen werden. Die Verneinung der Haftung des Beklagten zu 1 für den ersten DruckauCtrag wird von den Feststellungen getragen , daß die GmbH erst nach Erteilung dieses Auftrages errichtet worden ist und daß der Beklagte zu 1 vorher nicht d8 id it einverstanden war. Die Revision kann nicht damit gehört werden* daß diese Bestimmung des Gründungsvertrageg lediglich eine Bestätigung dafür enthalte* daß das Verlagsunternehmen von vornherein für Rechnung der GmbH betrieben worden sei. Das Berufungsgericht dagegen vertritt den Standpunkt, daß noch hinzukommen müsse, daß derjenige Gründer, der nicht selbst handelnd auftritt, in jedem Einzelfalle mit der Vornahme des Geschäfts einverstanden sein müsse. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte zu 2 keine Befugnis mehr, für die GmbH tätig zu werden, und es fehlte das Einverständnis’ des Beklagten zu 1 mit einem Handeln im Namen der errichteten GmbH.. Nachdem die Beklagten übereingekommen waren, das Gesellschaftsverhältnis nicht mehr fortzusetzen, war der Beklagte zu 2 weder zur Vornahme eines werbenden Geschäfts noch zu dem Handeln im Namen der gegründeten GmbH berechtigt; mit beidem war der Beklagte zu 1 nicht mehr einverstandene Wenn der Beklagte zu 2 gleichwohl im Kamen der GmbH handelte, weil er darauf hoffte, mit dem Beklagten zu 1 wieder einig zu werden, so wurde bloß er und nicht zugleich der Beklagte zu 1 haftbar» Sin einmal erteiltes Einverständnis zu dem Handeln eines anderen ist ohne weiteres widerruflich und kann die Haftung aus § 11 Abs 2 GmbEG mindestens dann nicht begründen, wenn der V/iderruf seinen Gtfund in einer arglistigen Täuschung findet, mit der der andere den Abschluß des Gesellschaftsvertrages und seine Bestellung zu dem Geschäftsführer erreicht hat, wie das hier der Pall istr Gewiß hat die Revision darin Recht, daß Differenzen der Gründer ihre Verantwortlichkeit aus gleichwohl vorgenommenem Handeln nicht zu hindern vermögen (RGZ 70, 296 /2987)« Bin Gründer aber, der nicht selbst im Namen der künftigen juristischen Person auftritt, kann nicht als Handelnder im Sinne des § 11 Abs 2 GmbHG angesehen werden., wenn er im Gesellschaftsvertrag zwar sein Einverständnis zur Aufnahme des Geschäftsbetriebes erteilt hat, aber mit seinem Mitgründer darüber einig ist, daß die noch nicht eingetragene Gesellschaft gar nicht fortgesetzt werden soll, und dieser hierauf doch noch im Namen der GmbH handelt., Ob anders zu entscheiden wäre, falls das Einverständnis zu dem Handeln dem Vertragspartner gegenüber erklärt, aber nur durch Erklärung gegenüber dem Mitgesellschafter widerrufen ist oder falls für die GmbH unter Vorlage einer das Einverständnis enthaltenen Urkunde gehandelt wird und der Dritte den Widerruf des
K flactacliUgftuarfc! cht für dio Amtliohe Sammlung ! 2395 0:0 ““ ■* m wmm ^+mm~mrrnm% 1 Gesetz* GmbHG § 11 Abs 2 1s Rechtssatz» wer dem Handeln eines anderen lediglich nachträglich zustimmt, haftet nicht aus § 11 Abs 2 GmbHG 20 Rechtssatzs Haben sich die Gesellschafter dahin geeinigt, den bereits eröffneten Geschäftsbetrieb nicht mehr fortzusetzen, schließt aber ein Gesellschafter gleichwohl noch ein Geschäft im Namen der werdenden GmbH ab, so ist nur er Handelnder und nach § 11 Abs 2 GmbHG haftbar- Aktenzeichens II ZR 347/56 Urt, des BGH v, 8- Juli 1957 IG Berlin KG Berlin r ' II_ ZH_ 347/56 w Verkündet am 8, Juli 1957 Pfauz, Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Egon * Straße als Konkursverwalters Uber das Vermögen der Erich Z^|^9 Druck- und Verlagshaus Kommanditgesell-in Z^HI^straße Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanv/alt Dr.« - gegen 1« den Generaldirektor Dr. h.c; Carl Friedrich in S^^platzf, 2 > a J tl Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof, Dr, hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Haidinger, Dr, Fischer; Dr« Kuhn, Dr., Haager und Lies ecke für Recht erkannt» Die Revision gegen das am 18. April 1956 verkündete Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin wird auf Kosten des Klägers zurUckgewie-sen. Von Reohts wegen Am 12. Juli 1951 gründeten die beiden Beklagten eine GmbH, deren Geschäftsbetrieb mit Wirkung vom 1, Juli 1951 aufgenommen werden und deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2 sein sollte«, Die Gesellschaft ist nicht ins Handelsregister eingetragen worden, Anfang Juli 1951 .erteilte der Beklagte zu 2 der Erich Kommanditgesellschaft einen Druckauftrag, den diese Firma mit Schreiben vom 11- Juli 1951 bestätigte. Anfang November 1951, frühestens jedoch am 7- November 1951; erteilte er dieser Firma einen weiteren Druckauftrag« Von dem Y/erklohn für beide Aufträge blieben 38 162,04 DM unbezahlt. Die Kommanditgesellschaft geriet in Konkurs, Der Kläger als Konkursverwalter Uber das Vermögen der KG hat von der V/erklohnforderung einen Betrag von 4-278,65 DM für zurückerhaltenes Papier gutgebracht und verlangt von den Beklagten auf Grund des § 11 Abs 2 GmbHG Zahlung des sich danach ergebenden 3eträges von 33-.883,39 DM.. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben- Nur der Beklagte zu 1 hat dieses Urteil angefochten«. Seine Berufung hatte Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag gegenüber dem Beklagten zu 1 weiter, während dieser um Zurückweisung der Revision gebeten hat,. _Snt s c h e i dung o grün d es Das Berufungsgericht stellt fest: Der Beklagte zu 2 habe beide Druckaufträge namens der GmbH erteilt. Das erste Geschäft mit der Gemeinschuldnerin sei vor Errichtung der GmbH zustande gekommen. Zu diesem Zeitpunkt hätten irgend welche rechtsverbindliche Verpflichtungen des Beklagten zu 1 zu einem Zusammengehen mit dem Beklagten zu 2 noch nicht bestanden. Vor Errichtung der GmbH am 12- Juli 1951 sei der Beklagte zu 1 weder ausdrücklich noch stillschweigend damit einverstanden .gewesen? daß der Beklagte zu 2 bereits für die GmbH handle. Der Beklagte zu 1 habe den Gesellschaftsvertrag vom 12. Juli 1951 mit Schreiben vom 23- Oktober und 2. November 1951 wegen arglistiger Täuschung angefochten, Der Beklagte zu 2 habe sich mit Schreiben vom 6„ November 1951 mit der Auflösung der Gründergesellschaft einverstanden erklärt Erst hierauf sei der zweite Druckauftrag erteilt worden. Der Beklagte zu 1 habe überdies den Druck durch den erlag gewünscht und zu dem Ausdruck gebracht? daß er mit der Vergebung eines zweiten Eruckauftrago an die Gemeinschuldnerin nicht einverstanden sei. Dies habe die Komplementärin der Gemeinschuldnerin bei Entgegennahme des zweiten Druokauftrage auch gewußt. Aus diesem Sachverhalt folgert das Berufungsgerichts Für den ersten Druckauftrag hafte der Beklagte zu 1 deshalb nicht? weil sein Einverständnis zur Vornahme dieses Geschäfts fehle und die Anordnung des Gesellschaftsvertrages vom 12. Juli 1951? daß der Geschäftsbetrieb mit Wirkung vom 1. Juli 1951 aufgenommen werde? allenfalls als Genehmigung des Handelns des Beklagten zu 2 aufgefaßt werden könne? die nachträgliche Zustimmung aber die Haftung aus § 11 Abs 2 GmbHG nicht begründe. Eine Haftung des Beklagten zu i für den zweiten Druckauftrag scheide deshalb aus, weil das Einverständnis mit der Eröffnung des Geschäftsbetriebes ohne wenigstens stillschweigende Billigung des einzelnen Geschäfts zur Anwendung des § 11 Abs 2 GmbHG nicht ausreiche; der Beklagte zu 1 sein generelles Einverständnis mit dem Handeln des Beklagten zu 2 auch widerrufen habe und jedenfalls nicht damit einverstanden gewesen sei, daß die Gemeinschuldnerin noch einen Druckauftrag erhalte. Das Berufungsurteil ist richtig» 1- "ach § 11 Abs 2 GmbHG haftet nur, wer vor Eintragung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Namen der Gesellschaft gehandelt hat« Das Reichsgericht (RGZ 55, 301; 70, 296) und der IV, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (NJW 1955, 1228 = JW 1955- 614 = MDR 1955, 726 = WM 1955, 1017) haben angenommen« daß als Handelnder auch derjenige anzusehen sei, der mit dem Handeln eines anderen lediglich einverstanden ist (zu-stimmends Schilling in Hachenburg GmbHG § 11 Anm i1 und JZ 1955, 615/16 Anm-und im Gegensatz zu den Vorauflagen Baumboch-Hueck AktG 9- Aufl § 34 Anm 2 0; GmbHG 7. Aufl § 11 Anm 3 A)- Gegen diese Auffassung sind Bedenken erhoben worden, weil ihr durch die Erkenntnis von RGZ 159, 43, daß § 11 Abs 2 GmbHG keinen Strafcharakter habe* der Boden entzogen und weil es sachlich nicht gerechtfertigt sei, denjenigen, der sich mit einer noch nicht existenten Person auf Geschäfte einläßt j mehr zu schützen, als dies erforderlich ist« um ihm in dem Handelnden zunächst einmal einen Schuldner zu geben (Schultze von lasaulx JZ 1952, 392; Schlegel-berger-Quassowski AktG § 34 Anm 6; Ritter AktG § 34 Anm 4 c$ Scholz GmbHG § l f Anin 3 und GmbHRdsch 1956 s, 4/5; Kuhn WM Sonderbeilage Nr 5/1956 3 9)» Das bedarf jedoch im vorliegenden Pall keiner Entscheidung, Anerkannt iet^ daß aus § 11 Abs 2 GmbHG nicht haftet; wer das handeln eines anderen lediglich genehmigt (RGZ 70 296 /?02/37)c Denn die erst nachträglich erteilte Zustimmung kann in keiner Weise mehr für den Abschluß des vorgenommenen Geschäfts ursächlich und damit als Handeln im Sinne des § 11 Abo 2 GmbHG angesehen werden. Die Verneinung der Haftung des Beklagten zu 1 für den ersten DruckauCtrag wird von den Feststellungen getragen , daß die GmbH erst nach Erteilung dieses Auftrages errichtet worden ist und daß der Beklagte zu 1 vorher nicht d8 id it einverstanden war. daß der Beklagte zu 2 bereits für die GmbH handle» Entgegen der Ansicht der Revision steht diese Feststellung nicht im Widerspruch zu der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages vom 12. Juli 1951? daß der Geschäftsbetrieb mit Wirkung vom 1c Juli 1951 für die GmbH aufgenommen werde, Dennv fehlte es an einem früheren Einverständnis hierzu* so hatte die Vertragsklausel ausschließlich rückwirkende Kraft«, Die Revision kann nicht damit gehört werden* daß diese Bestimmung des Gründungsvertrageg lediglich eine Bestätigung dafür enthalte* daß das Verlagsunternehmen von vornherein für Rechnung der GmbH betrieben worden sei. Denn insoweit sucht die Revision die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in unzulässiger Weise durch eine andere tatsächliche Beurteilung zu ersetzen. Der Kläger hat in den Vorinstanzen nicht behauptet, der Beklagte zu 2 habe den ersten Druckauftrag nach der Gründung der GmbH durch Erklärung gegenüber der KG bestätigt. Es braucht darum auch nicht entschieden zu werden. ob eine solche Behauptung für die Inanspruchnahme des Beklagten zu 1 überhaupt erheblich wäre. 2. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der bereits erwähnten Entscheidung ausgesprochen; daß jeder Gründer einer GmbH, der generell der Eröffnung des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft zugestimmt hat. aus § 11 Abs 2 GmbHG hafte, falls sich das vorgenommene Geschäft nur im Rahmen dieses Geschäftsbetriebes hält» Das Berufungsgericht dagegen vertritt den Standpunkt, daß noch hinzukommen müsse, daß derjenige Gründer, der nicht selbst handelnd auftritt, in jedem Einzelfalle mit der Vornahme des Geschäfts einverstanden sein müsse. Der vorliegende Ball erfordert keine Entscheidung darüber, welcher dieser beiden Auffassungen der Vorzug gebührt. Der Beklagte zu 1 hat sein generelles Einverständnis mit der Geschäftsführung des Beklagten zu 2 widerrufen, und der Beklagte zu 2 hat sich mit der Auflösung der Gründergesellschaft und der Rückzahlung der Stammeinlage des Beklagten zu 1 einverstanden erklärt. Erst hierauf ist es zu dem zweiten Druckauftrag gekommen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte zu 2 keine Befugnis mehr, für die GmbH tätig zu werden, und es fehlte das Einverständnis’ des Beklagten zu 1 mit einem Handeln im Namen der errichteten GmbH.. Nachdem die Beklagten übereingekommen waren, das Gesellschaftsverhältnis nicht mehr fortzusetzen, war der Beklagte zu 2 weder zur Vornahme eines werbenden Geschäfts noch zu dem Handeln im Namen der gegründeten GmbH berechtigt; mit beidem war der Beklagte zu 1 nicht mehr einverstandene Wenn der Beklagte zu 2 gleichwohl im Kamen der GmbH handelte, weil er darauf hoffte, mit dem Beklagten zu 1 wieder einig zu werden, so wurde bloß er und nicht zugleich der Beklagte zu 1 haftbar» Sin einmal erteiltes Einverständnis zu dem Handeln eines anderen ist ohne weiteres widerruflich und kann die Haftung aus § 11 Abs 2 GmbEG mindestens dann nicht begründen, wenn der V/iderruf seinen Gtfund in einer arglistigen Täuschung findet, mit der der andere den Abschluß des Gesellschaftsvertrages und seine Bestellung zu dem Geschäftsführer erreicht hat, wie das hier der Pall istr Gewiß hat die Revision darin Recht, daß Differenzen der Gründer ihre Verantwortlichkeit aus gleichwohl vorgenommenem Handeln nicht zu hindern vermögen (RGZ 70, 296 /2987)« Bin Gründer aber, der nicht selbst im Namen der künftigen juristischen Person auftritt, kann nicht als Handelnder im Sinne des § 11 Abs 2 GmbHG angesehen werden., wenn er im Gesellschaftsvertrag zwar sein Einverständnis zur Aufnahme des Geschäftsbetriebes erteilt hat, aber mit seinem Mitgründer darüber einig ist, daß die noch nicht eingetragene Gesellschaft gar nicht fortgesetzt werden soll, und dieser hierauf doch noch im Namen der GmbH handelt., Ob anders zu entscheiden wäre, falls das Einverständnis zu dem Handeln dem Vertragspartner gegenüber erklärt, aber nur durch Erklärung gegenüber dem Mitgesellschafter widerrufen ist oder falls für die GmbH unter Vorlage einer das Einverständnis enthaltenen Urkunde gehandelt wird und der Dritte den Widerruf des Einverständnisses weder kannte noch kennen mußte (vgl §§ 170 - 173 BOB); kann dahingestellt bleiben; da ein Fall dieser Art nicht gegeben ist. Danach haftet der Beklagte zu 1 für die beiden der Gemeinschuldnerin erteilten Druckaufträge nicht. Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen Dr,Haidinger Dr.Fischer Dr-Kuhn Dr.Haager Liesecke
